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Aspectos da terceirização no âmbito da administração pública

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Academic year: 2018

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

OTÁVIO DE SANTANA NETO

ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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OTÁVIO DE SANTANA NETO

ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Monografia Jurídica submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a conclusão do curso.

Orientador: Prof. Ms. William Paiva Marques Junior

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3 OTÁVIO DE SANTANA NETO

ASPECTOS DA TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Monografia Jurídica submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a conclusão do curso.

Orientador: Prof. Ms. William Paiva Marques Junior

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA

____________________________________ WILLIAM PAIVA MARQUES JÚNIOR

Presidente da Banca Orientador

__________________________________ FERNANDA CLÁUDIA ARAÚJO DA SILVA

Membro da Banca Examinadora

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Àqueles que não se cansam de lutar pela justiça e

aos que nunca desistem de seus sonhos.

Aos meus pais, Otávio e Nilza, pelo incentivo e

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AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Otávio e Nilza, exemplos e maiores merecedores dos louros dessa singela vitória.

Às minhas irmãs, Mariana, Marília e Marina, por estarem sempre ao meu lado.

Aos meus avós, tios e primos, seres essenciais na formação da minha personalidade e caráter.

Ao Prof. William Marques, pela orientação deste trabalho e pelas lições que aprendi.

Aos amigos, Thiago, Emmanuel, Ticiana, Diego, Jacks e todos os outros com quem tive a oportunidade de conviver nesses anos de faculdade.

A todos os colegas que comigo conviveram no período da graduação.

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6 Para sêr grande, sêr inteiro nada teu exagera ou exclui sêr todo em cada coisa põe quanto és no mínimo que fazes assim em cada lago, a lua toda brilha porque alta vive.

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RESUMO

A presente monografia consiste na análise jurídica da terceirização no âmbito da Administração Pública. O objetivo do estudo é promover o debate sobre a contratação de pessoal terceirizado no serviço público, defendendo-se o concurso público como forma de provimento dos cargos e empregos públicos. São abordadas a evolução histórica da terceirização e sua delimitação conceitual. Discute-se a ausência de normatização, sob a perspectiva neoconstitucionalista garantista, acerca do instituto da terceirização. É realizada uma análise acerca das principais leis sobre o instituto, bem como da jurisprudência, apresentando o entendimento jurídico predominante sobre tema.

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ABSTRACT

The present monograph consists of the legal analysis of the outsourcing in the scope of the Public Administration. The objective of the study is to promote the debate about the hiring of outsourced staff in public service, as is defended the public open competition as form of holding the positions and public jobs. The historical evolution of the outsourcing and its concepts are approached. The absence of norms, under the neoconstitutionalism guarantee’s perspective, concerning outsourcing is discussed. It is realized an analysis of the main laws about the institute, as well as of its jurisprudence, showing the predominant legal understanding concerning the subject.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO... 09

1A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO... 13

1.1 Evolução Histórica... 13

1.2 Delimitação Conceitual... 14

1.3 Aspectos Legais... 15

2 A JURISPRUDÊNCIA NO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO... 19

2.1 Atividade-fim x Atividade-meio... 23

2.2 Terceirização Lícita x Ilícita... 25

3 ASPECTOS JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... 27

3.1 Surgimento e utilização da terceirização na Administração Pública... 27

3.2 Da ausência de norma legal e o efetivo amparo ao trabalhador... 28

3.3 A terceirização lícita e ilícita na Administração Pública... 31

3.4 A responsabilidade subsidiária da terceirização no Poder Público através da jurisprudência do TST ...33

CONSIDERAÇÕES FINAIS... 37

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10 INTRODUÇÃO

Desde as primeiras manifestações do trabalho pastoril e da agricultura de subsistência aos avançados laboratórios industriais e tecnológicos hodiernos, os modos de produção da humanidade vêm evoluindo junto com a economia global. Dessa maneira, o processo produtivo de riquezas atravessou grandes transformações, agregando valores e adaptando-se a diversos sistemas políticos, econômicos e sociais até aportar no atual mercado globalizado. Essencial à trajetória da evolução econômica, o trabalho humano experienciou diversas mutações. Antes visto apenas como força motriz, o trabalho fundamentou os regimes de escravidão e servidão.

Com a revolução industrial, notou-se a precarização das condições do trabalho urbano, observando-se, inclusive, uma sensível depreciação do respeito ao ambiente de trabalho e aos direitos do trabalhador. Ocasionou, tal situação, inúmeras revoltas e lutas dos trabalhadores por melhorias na qualidade dos empregos. Surgiram, com isso, as primeiras leis regulando as relações trabalhistas ao final do século XIX. A ciência do Direito começou a dar destaque também às causas dos trabalhadores. No Brasil, durante a ditadura de Getúlio Vargas, a classe trabalhista foi "presenteada" com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), marco histórico de conquistas dos obreiros. A Constituição Federal de 1988, mais recentemente, abrigou em seu dispositivo uma gama de direitos trabalhistas, muitos dos quais considerados, inclusive, cláusulas pétreas.

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por empregado e empregador, passa a representar, nesse novo modelo, uma estrutura trilateral composta por empregado, tomador e prestador de serviços.

Adquire relevância na estrutura da Administração Pública a terceirização a partir da década de 1960. Em busca da eficiência e eficácia no serviço público, a Administração Pública deu início à contratação de particulares como forma de desincumbir-se da execução de tarefas que antes lhe era própria. Passa o Poder Público, sob o instituto da terceirização, a fornecer trabalhadores com fins de ocupar as vagas ociosas nos órgãos e entidades pública. Atualmente, o número de contratações de mão-de-obra terceirizada no serviço público atinge níveis consideráveis, em detrimento, também, ao provimento de cargos através da realização de concurso público.

Tem por objetivo esta monografia analisar aspectos da terceirização no âmbito da Administração Pública, tecendo comentários acerca da adequação deste instituto de Direito Privado no serviço público. Pretende-se, dessa forma, questionar as circunstâncias em que a terceirização é adota pelo Estado, confrontando-a com os princípios constitucionais e a regra geral do concurso público, de acordo com os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.

O método consistiu na pesquisa bibliográfica, com o estudo de obras que tratam especificamente sobre o tema. Realizou-se, também, uma abordagem do instituto da terceirização no âmbito do Direito do Trabalho. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, assim como as principais leis e normas sobre o assunto, foi ainda analisada.

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13 1 A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

1.1 Evolução Histórica

A terceirização é um fenômeno global, surgido no século XX, que foi adaptado ao sistema capitalista e aos seus objetivos face aos benefícios que a este poderia trazer, no seu afã de reduzir custos e aumentar a competitividade. O berço de tal fenômeno não é facilmente demarcado. Sua utilização, porém, foi exportada para todo o mundo, por qualquer daquele que objetivasse dinamizar suas produções no forte mercado capitalista.

Acredita-se que terceirização tenha sido empregada pela primeira vez no período da Segunda Guerra Mundial, quando se percebeu que empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a demanda. A solução encontrada foi a delegação de serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produção de armas. (MARTINS, 2009, p.2)

Somente com a indústria automobilística, a partir do modelo japonês de produção verticalizado conhecido como “toyotismo” a terceirização amplia-se e se estabelece mundo afora. Esse modelo reorganiza a produção e implementa uma nova forma de relação entre capital e trabalho, ao dividir a produção da indústria automobilística entre outras empresas mais especializadas. É neste momento que surge a denominação de “montadoras”: empresas que obtêm a conduta de delegar a produção de peças e componentes de veículos a outras indústrias. Limitar-se-ão essas, a partir daí, à instalação das diversas peças do veículo em suas linhas de produção, montando o automóvel.

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por atividade a limpeza e conservação, existentes desde aproximadamente 1967. (MARTINS, 2009, p.2)

1.2 Delimitação Conceitual

A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, construído pela área de administração de empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa. (DELGADO, 2008, p.430)

A definição no âmbito jurídico do instituto da terceirização pode nos ser dada por Sérgio Pinto Martins (2009, p.10), que a compreende como uma complementaridade, um apoio mútuo. É o que podemos intuir de sua doutrina:

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. [...] uma forma de contratação que vai agregar a atividade fim de uma empresa, normalmente a que presta serviços, à atividade-meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando ajuda mútua e complementaridade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementaridade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer.

“O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio.” (TRINDADE, 1992, apud BARROS, 2010, p. 452)

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Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2008, p.430), em definição clássica, arremata o significado do instituto da terceirização:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo

produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (grifos do autor)

A partir das conceituações da doutrina, pode-se dizer ser a terceirização uma relação de três sujeitos, em que existe a prestação de serviços por uma empresa interposta à outra empresa, denominada tomadora, através de trabalhadores que, muito embora possuírem vínculo empregatício com a empresa fornecedora de serviços, prestam estes em favor da empresa tomadora.

1.3 Aspectos Legais

As primeiras referências legais sobre o tema da terceirização deram-se no segmento estatal do mercado de trabalho. A normatização jurídica da terceirização iniciou-se com a edição de dois diplomas, o Decreto-Lei 200/67 e a Lei 5.645/70, que, com âmbito de atuação nas entidades estatais da União, tiveram como fim estimular a prática de descentralização administrativa, através da contratação de serviços meramente executivos e operacionais perante empresas componentes do segmento privado da economia.

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"A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada". Perfaz esse dispositivo o seu parágrafo 7º:

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle (sic) e com o objetivo de impedir o

crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

No setor privado, foram as Leis n. 6.019/74 e 7.102/83 encabeçaram a regulamentação normativa da terceirização, muito embora não resguardassem a amplitude a que o processo terceirizante já havia atingido, haja vista que já era praticado por inúmeras empresas quando da edição dessas leis. Tratavam as normas de restritos modelos de contratos de trabalho, quais sejam, respectivamente, o trabalho temporário e o trabalho de vigilância bancária.

A lei n. 6.019/74, que versa sobre trabalho temporário, surgiu para regular esta modalidade de trabalho que não recebia, até então, nenhum tipo de normatização e que já vinha sendo utilizada em larga escala no mercado privado. "Em 1973, só em São Paulo, havia 10 mil empresas que se utilizavam desses sistema, por meio de contrato com duração indefinida" (ALMEIDA, Isis de. 1977, p.4.

apud BARROS, Alice Monteiro de, 2010, p.444). O objetivo deste novo regime era,

como explica Alice Monteiro de Barros, "suprir momentaneamente uma necessidade transitória de substituição e acréscimo extraordinário de serviço da empresa tomadora, afastando-se de seu campo de incidência o trabalho contínuo" (BARROS, 2010, p. 445)

O trabalho temporário tem seus termos definidos no art. 2º da Lei nº. 6.019/74: “Art. 2º. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços”

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empregado o trabalho temporário. A primeira dar-se-á quando da necessidade provisória de substituição de funcionários, o que pode ocorrer por motivo dos mais diversos, seja por licença por razão de maternidade, doença ou férias regulares. Denota-se que, se visualizado o perfil de grandes empresas, a recorrência da ausência de trabalhadores pelos mais variados motivos deve ser encarada como rotineira, previsível, e deste modo, incluída como fator preponderante sobre qualquer planejamento empresarial. Entende-se, portanto, a necessidade de tal modalidade de trabalho e de sua utilização em larga escala.

A segunda hipótese trata-se de acréscimo extraordinário de serviço, situação pode se configurar no mercado de trabalho em usuais tempos de aquecimento do comércio e da indústria, como as tradicionais festividades de fim de ano, que com o aumento da demanda de produtos e serviços, justificam temporário acréscimo de funcionários.

Dessa maneira, inova-se a estrutura das relações de emprego a partir da Lei n. 6.019/74. O modelo terceirizante adotado produz, indubitavelmente, uma inflexão no sistema trabalhista do país, uma vez que a sua nova relação trilateral de prestação laborativa se contrapõe à clássica relação bilateral própria da CLT. (DELGADO, 2008, p. 434). Diferentemente dos pólos distintos expressos nos artigos 2º e 3º da CLT, a nova relação trilateral, constituída pela empresa tomadora de serviços, pela empresa prestadora de serviços e pelos empregados, modifica sobremaneira a composição juristrabalhista usual.

A continuidade da relação de trabalho nos moldes terceirizantes, não contemplada na Lei n. 6.019/74, todavia, torna-se normatizada a partir da lei 7.102/83, que vêm dispor a respeito da contratação terceirizada nas empresas de segurança bancária. A restrição, entretanto, se dá quanto a categoria de trabalhadores alcançados com essa inovação, vez que somente os vigilantes poderão trabalhar sob este regime.

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19 2 A JURISPRUDÊNCIA NO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Deve-se destacar a importância da jurisprudência da Justiça Trabalhista para o estudo da evolução da terceirização no Brasil. Foram, pois, essas decisões, sobretudo do TST, que possibilitaram que esse instituto fosse absorvido pelas nossas cortes de justiça.

A ineficiência do legislador não é retrato apenas da atual sociedade brasileira. Haja vista o laconismo com que foi tratado o relevante tema da terceirização pelas esparsas normas legais, coube à jurisprudência trabalhista digladiar-se, desde a década de 1970, com intensa prática de atividade interpretativa para que pudéssemos assimilar a inovação sociotrabalhista da terceirização ao cenário normativo do nosso país. (DELGADO, 2008, p.438)

Neste sub tópico analisaremos as duas mais importantes súmulas desse tribunal no que se refere ao tema: a Súmula n. 256 e a n. 331, sendo que a segunda editou a primeira.

No acórdão que deu origem à Súmula 256 (RR. 3.442/84), no qual foi relator o Ministro Marco Aurélio, já ficava demonstrada a preocupação das cortes brasileiras com a utilização em larga escala da terceirização, e, diante disso, pretendeu-se coibir, com exceções, o abuso desse instituto na economia brasileira:

256. (Cancelada pela Res. TST 121/2003.)

(Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis 6.019, de 03.01.1974, e 7.102 de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.) (Revisto pelo Enunciado 331.)

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20 marchandage, no sentido da exploração do homem pelo próprio homem. (MARTINS,

2009, p. 115)

Compreende-se o sentido da restrição à terceirização a partir do voto Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, de 4-9-86, no Incidente de Uniformização no Processo TST RR. 3.442/84, que deu origem à Súmula 256:

É do conhecimento geral que as empresas prestadoras de serviços dedicam-se a arregimentar pessoas, mediante contrato, para o fim de prestar serviço, em caráter permanente, e uma terceira empresa, dita cliente, por força de um contrato de natureza civil, adrede firmado. [...] A empresa prestadora de serviços quer fazer da tarefa de empregar trabalhadores um fim em si mesmo, pois não se apropria do resultado do trabalho por eles prestado, muito menos sofre o risco proveniente do exercício da atividade econômica para qual o serviço contribuiu, de uma forma ou outra. [...] A possibilidade de o tomador dos serviços não assumir diretamente os ônus trabalhista, valendo-se, para tanto do contrato de natureza civil, só poderá ser permitida excepcionalmente, em caso de serviço transitório e não vinculado à atividade normal da tomadora. Assim não sendo, a relação jurídica mantida entre a locadora dos serviços e o contratado com as características de arrendamento, locação ou aluguel da força de trabalho reveste-se de ilicitude, pois os homens não podem ser objeto - ainda que velado - deste tipo de contrato, mas somente as coisas.

A Súmula 256, muito embora tenha sido cancelada tempos depois, teve alguns de seus tópicos orientadores incrustados na cultura jurídica no que diz respeito à terceirização. É o que acontece com a ideia de terceirização como processo excetivo, preservando-se a fórmula celetista como a primordial regra de pactuação de relações de produção no país. É o que percebe-se também com a determinação de instituição do vínculo empregatício com o tomador de serviços caso configurada a ilicitude trabalhista na terceirização perpetrada. (DELGADO, 2008, p. 439).

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Decreto-Lei 200/67 e Lei n. 5.645/70. Tais exceções, já consubstanciadoras de um comando legal de terceirização à administração pública, não foram contempladas pela referida Súmula.

Em meio a críticas à Súmula 256, surge a Súmula 331, com o fim de reformar esta e contribuir para esclarecer a posição juristrabalhista sob a relação trilateral de trabalho. Posteriormente, a Resolução 174/2011 editou o inciso IV da súmula e inseriu os itens V e VI nesta, que dessa maneira se dispôs:

331. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Algumas das críticas que se faziam ao texto da Súmula 256 receberam resposta com as alterações que trouxe a Súmula 331. Essa incorporou, pois, as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto-Lei n. 200/67 e 5.645/70, àquelas referentes às atividades de conservação, limpeza e atividade-meio sob o segmento estatal da economia.

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interposta, continuou a ser vedada pela jurisprudência, que, no entanto, ampliou o número de exceções. A delegação de serviços a outras empresas passou a ser admitida no caso de trabalhos relacionados à atividade-meio da tomadora de serviços e desde que inexistente dois dos elementos caracterizadores da relação de emprego: a pessoalidade e a subordinação direta do empregado. Existentes, pois, esses dois pressupostos, a relação jurídica do empregado se estabelecerá com o tomador de serviços.

Completam as exceções da jurisprudência à terceirização, observadas na Súmula 331, o trabalho temporário, da Lei n. 6.019/74, tratado no inciso I e os serviços de vigilância, da Lei n. 7.102/83, de conservação e limpeza, convencionados no inciso III. No que se refere ao item II, a súmula vedou, expressamente, a contratação irregular, sem concurso público, de trabalhador pelos órgãos da Administração direta e indireta. Visou o TST, principalmente, coibir os apadrinhamentos no serviço público, respaldado no art. 37 da Constituição da República de 1988. (BARROS, 2010, p. 454)

Deve-se destacar, também, o que diz o inciso IV da súmula, quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços no caso de inadimplemento da empresa terceirizada. Ocorrendo, pois, o não adimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, do fornecedor de mão de obra, o tomador de serviços terá responsabilidade subsidiária quanto àquelas obrigações. Tal responsabilidade, deve-se aditar, abrange, segundo o inciso VI da referida súmula, todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral.

O inciso V, também adicionado pela Resolução 174/2011 em concomitância ao item VI, refere-se à responsabilidade da Administração Pública na terceirização, tema este que será tratado de forma mais aprofundada no próximo capítulo.

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distinção entre atividade-meio e atividade-fim do tomador de serviços, que tornou-se um dos critérios de aferição da licitude da terceirização perpetrada. É essa aferição, a fim de contrapor a terceirização lícita e a lícita, que passou a ser realizada após a edição da súmula, outra importante marca que acompanhou a nova jurisprudência sobre a terceirização.

Tentar-se-á definir, a seguir, esses fundamentos e contrapontos essenciais para a compreensão do instituto da terceirização, as atividades-fim

versus as atividades-meios e a terceirização lícita versus a terceirização ilícita.

2.1 Atividade-fim x Atividade-meio

Faz-se premente para o estudo do fenômeno da terceirização a distinção entre atividade-fim e atividade-meio. A atividade-fim é a que concerne aos objetivos do empreendimento, é a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. Aos olhos do Direito Empresarial, atividade-fim é a que consta do objeto do contrato social, é a atividade principal.

Percebe-se que a CLT em seu parágrafo 2º, art. 581, tenta definir essa atividade:

Art. 581. §2º. Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional.

Maurício Goldinho Delgado (2008, p. 442) classifica as atividades-fim como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo, inclusive, para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico.

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desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial, secundária, é apenas uma das "engrenagens" que constituem a empresa, sem, todavia, ser preponderante ao resultado do empreendimento. É uma atividade complementar, de apoio.

“Atividade-fim é aquela ligada diretamente ao núcleo da atividade empresarial. Já a atividade-meio não se concentra no núcleo da atividade do empreendimento, é apenas o caminho para se alcançar o objetivo final.” (SOUSA, 2001, p. 16 apud FERRAZ, 2006, p. 244)

Funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços constituem as atividades-meio. Não compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. (DELGADO, 2008, p, 443)

Deve-se ressaltar, todavia, que embora fundamental para a conceituação e classificação da terceirização na jurisprudência moderna, inclusive para a distinção entre terceirização lícita e ilícita, a divisão entre atividades "meio" e "fim" recebe algumas críticas. Algumas delas baseiam-se no enunciado art. 226 da CLT:

Art. 226. O regime especial de 6 (seis) horas de trabalho também se aplica aos empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias.

Observa-se que a CLT trata, pois, os empregados de portaria e limpeza, normalmente terceirizados, da mesma maneira que bancários, ao equiparar seus regimes de trabalho. É, pois, um benefício próprio de trabalhadores que desenvolvem a atividade-fim estendido àqueles que desenvolvem à atividade-meio.

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Advém da Súmula 331 do TST a definição de terceirização lícita e ilícita. É da combinação do inciso I, que classifica como ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, com os demais incisos, que despontam as exceções à ilegalidade desse instituto, quais sejam os exemplos de terceirização lícita.

As situações em que a terceirização é lícita são, portanto, excetivas e se dividem em quatro grandes grupos de situações sócio-jurídicas delimitadas: situações empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância regidas pela Lei n. 7.102/83; atividades de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

É importante que se ressalte que é necessário à terceirização legal ou lícita que não existam os elementos da subordinação e pessoalidade, componentes da relação de emprego, no trabalho do terceirizado. É o que depreende-se da doutrina de Maurício Goldinho Delgado (2008, p. 443):

Isso significa, na verdade, que a jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinação e a pessoalidade, desse modo, terão de se manter perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora dos serviços terceirizados.

Sérgio Pinto Martins, por sua vez, (2009, p.159) entende como regras da para se determinar a licitude da terceirização a idoneidade econômica da terceirizada, a assunção de riscos por esta, a especialização nos serviços a serem prestados, a direção dos serviços pela própria empresa terceirizada, a utilização dos serviços e a necessidade extraordinária e temporária de serviços.

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essenciais às empresas. Benéfico seria, à legislação trabalhista no Brasil, uma regulamentação que melhor esclarecesse sobre a terceirização na atividade-fim da empresa, bem como exigindo requisitos mínimos para a criação de empresas terceirizantes, tais como suporte econômico, capital mínimo e idoneidade (MARTINS, 2009, p.164).

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27 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 Surgimento e utilização da terceirização na Administração Pública

Após a Crise Mundial de 1929, a economia ocidental movimentou-se no sentido de uma maior intervenção do Estado nos mercados. É o que se convencionou chamar keynesianismo, um modelo governamental oposto ao liberalismo até então vigente que tinha como objetivos o pleno emprego e o Estado de bem-estar social ou "Welfare State". Durante décadas, esse modelo de atuação do Estado predominou no Brasil. Caracterizado pela forte presença do governo na economia, essa forma de atuar proporcionou a ampliação da máquina estatal em níveis bastante consideráveis, gerando um inchaço dentro da administração.

Contrapôs-se ao modelo keynesiano a doutrina neoliberal, sob a qual os gestores públicos tentaram restringir a atuação do Estado às atividades mínimas a ele inerentes, em uma tentativa de enxugar a máquina pública, modernizá-la e diminuir a sua burocracia. É nesse contexto que o Poder Público começa a valer-se de institutos do direito privado, introduzindo-os na gestão pública, como a admissão de servidores celetistas no serviço público e a instituição de empresas públicas e sociedades de economia mista como integrantes da Administração Pública Indireta. A terceirização é apenas uma das maneiras encontradas para reduzir o tamanho da Administração Pública orientadas pelas ideias neoliberais.

A terceirização, bastante utilizada no âmbito da iniciativa privada, aparece hoje entre os institutos pelos quais a Administração Pública moderna busca a parceria com o setor privado para a realização de suas atividades. Pode-se dizer que a terceirização constitui uma das formas de privatização (em sentido amplo) de que vem se socorrendo a Administração Pública. (DI PIETRO, 2002, p. 73)

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§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

A contratação, pois, de empresas pela Administração Pública para prestação de serviços, segundo referido preceito, é plenamente válida. É o que também pode se inferir da Lei n. 5.645/70, que, em seus artigos 1º e 3º permitem à Administração Pública contratar serviços de conservação, transporte e assemelhados, referindo-se, entretanto, somente à administração direta e autárquica, não abrangendo as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Deve-se ressaltar que, para toda contratação no âmbito da Administração Pública direta e indireta, há a obrigatoriedade de licitação, conforme preceitua a regra geral do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, inclusive para a contratação de obras e serviços terceirizáveis. É possível, pois, que haja terceirização na Administração Pública desde que realizada por meio de licitação externada nos termos da Lei n. 8.666/93.

3.2 A ausência de norma legal e o efetivo amparo ao trabalhador

A Justiça Trabalhista brasileira foi criada no intuito de possibilitar, face às relações sociais existentes e à forte desigualdade sócio-econômica peculiar ao país, uma maior proteção aos direitos do trabalhador, garantindo, nos termos do art. 1º, incisos III e IV da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho.

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Direito, inclinação reforçada, sobretudo, após a traumática barbárie nazi-fascista. Encontra-se, pois, esse caminho plasmado pela adoção, à guisa de valor básico do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana. (VÁLIO, 2006, p.36). Ressalta-se, portanto, o dever, sobretudo da Administração Pública de assegurar ao trabalhador os chamados direitos de personalidade, como o direito à dignidade da pessoa humana, à igualdade, à intimidade, à imagem e à integridade física e moral.

Como bem expõe em obra sobre os direitos de personalidade nas relações de trabalho, Marcelo Roberto Bruno Válio (2006, p.39) reconhece a dimensão da dignidade da pessoa humana, contida na Declaração Universal dos Direitos Humanos, e a observa nas relações entre empregados e empregadores:

O detentor do poder empregatício, entretanto, não é um ser que possui imunidade para todos os seus atos. O poder empregatício tem limites, e um desses está devidamente caracterizado pelo princípio da dignidade da pessoa humana. O empregado, antes de possuir essa qualidade na acepção jurídica do termo, é ser humano, que deve ser tratado com respeito e dignamente. Não pode ser equiparado a uma peça de máquina de prensa hidráulica, ou deixar de ser chamado pelo nome e ser identificado por um número constante de seu registro de empregado empresarial.

Questiona-se, entretanto, o real amparo aos direitos do trabalhador em face de total ausência de normatização sobre a terceirização, haja vista que o tema é norteado apenas pela jurisprudência, em especial pela Súmula 331 do TST. Indaga-se se importância dos direitos fundamentais dos trabalhadores sob este regime não mereceria atenção e proteção altiva do ordenamento jurídico, sobretudo se encarados sob a perspectiva do neoconstitucionalismo garantista, que propõe a normatização dos direitos essenciais.

O constitucionalismo normativo ou garantista caracteriza-se por uma

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É inconcebível, portanto, afastar a proteção dos direitos sociais dos trabalhadores que laboram sob o instituto da terceirização da normatização legal, relegando-a somente à jurisprudência, mormente se analisada sob a perspectiva do constitucionalismo garantista. Preceitua Luigi Ferrajoli a respeito do tema:

Como modelo de direto, o constitucionalismo garantista se caracteriza, em

relação ao modelo paleo-juspositivista, pela positivação também dos princípios que devem subjazer toda a produção normativa. Por isso, configura-se como um sistema de limites e de vínculos impostos pelas Constituições rígidas a todos os poderes e que devem ser garantidos pelo controle jurisdicional de constitucionalidade sobre o seu exercício: de limites impostos para a garantia do princípio da igualdade e dos direitos de liberdade, cujas violações por comissão dão lugar a antinomias, isto é, a leis inválidas que devem ser anuladas através da jurisdição constitucional; de vínculos impostos, essencialmente, para a garantia dos direitos sociais, cujos descumprimentos por omissão resultam em lacunas que exigem o

preenchimento mediante a intervenção legislativa. (Grifo no original) (FERRAJOLI, 2012, p.24)

O laconismo do legislador provocou, pois, no Brasil, uma difícil circunstância quanto aos direitos sociais dos trabalhadores que laboram sob o instituto da terceirização. Longe da proteção da lei, os obreiros têm ao seu alcance somente a jurisprudência, especialmente do Tribunal Superior do Trabalho.

Essa fantástica conjuntura, há anos em vigor e sem muitas esperanças de transformação, parece, todavia, ter-se adaptado e se inserido perfeitamente na cultura jurídica brasileira, originando talvez o que Keith S. Rosenn bem identificou em sua obra "O jeito na cultura brasileira", uma idiossincrasia que assume nosso ordenamento, ao proteger tais trabalhadores de uma maneira não ideal e consentânea à sua importância, porém largamente aceita e pouco criticada:

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como "uma engenhosa operação que torna o impossível, possível; o injusto, justo; e o ilegal, legal". (ROSENN, 1998, p.12)

É dever do Judiciário garantir, portanto, o efetivo amparo aos direitos sociais do trabalhador que labora sob o instituto da terceirização, sobretudo por razão da omissão do Poder Legislativo quanto à normatização desses direitos, relegando-os somente à proteção da jurisprudência trabalhista.

3.3 A terceirização lícita e ilícita na Administração Pública

Primeiramente cabe reiterar que representa a terceirização uma forma de parceria entre o Estado e o particular no sentido de delegar para terceiros a execução de obras e serviços públicos. Essa corresponde à verdadeira idéia de terceirização, ou seja, como espécie de contrato de prestação de serviços. No âmbito da Administração Pública houve, entretanto, uma mudança de concepção por parte dos gestores públicos, uma vez que a terceirização passou a ser utilizada com o objetivo de suprir a carência de pessoal. Tornou-se, pois, uma forma de contratação de pessoal no serviço público mediante empresas interpostas com o intuito de garantir mão-de-obra para o preenchimento de funções públicas. É o que correspondeu à terceirização como forma de mão-de-obra.

Conforme a Constituição Federal (art. 37, II), a admissão de pessoal no serviço público ocorre através de aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos. O contrato de fornecimento ou locação de mão-de-obra é, portanto, ilegal, haja vista que resta caracterizada a subordinação direta e a pessoalidade do trabalhador em relação ao tomador de serviços, a Administração Pública, o que consiste uma tentativa de burlar a legislação trabalhista e a Carta Magna.

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vedada a caracterização do objeto como fornecimento de mão-de-obra, conforme o art. 4º, inciso II, do referido disposto legal.

Constata-se, todavia, que as irregularidades da terceirização são correntes na Administração Pública, uma vez que há muitos terceirizados ocupando cargos que deveriam ser preenchidos por servidores concursados. É o que denuncia Fernando Ferraz (2006, p.251) em obra sobre as formas de flexibilização do trabalho:

[...] atendendo a denúncias de em pregados e ex-funcionários da empresas Furnas e Petrobras, bem assim de instituições financeiras como Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil, o Ministério Público do Trabalho passou a investigar o uso de mão-de-obra nas estatais. Constatou que empresas públicas entregam para prestadores de serviços ou cooperados cargos que deveriam ser ocupados por pessoas que prestam concursos públicos. Além disso, constatou que os trabalhadores terceirizados recebem salários inferiores e não tem os mesmos direitos que os efetivados (contratados com carteiras); não tem o mesmo treinamento dos funcionários efetivos e estão sujeitos a acidentes de trabalho

As empresas prestadoras de serviços, nesses casos, passam a representar o papel de meras locadoras de mão-de-obra, visto que o objeto de contrato na verdade é o fornecimento de trabalhadores para o serviço público. Nesse sentido, doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 322)

O que a Administração Pública pode fazer, licitamente, é celebrar contratos de empreitada, seja para a realização de obra pública (conforme definida no artigo 6º, I, da Lei nº. 8.666), seja para prestação de serviço (tal como conceituado nos artigos 6º, II, e 13 da mesma lei). Nesses tipos de contrato, a empresa é que é contratada e o vínculo contratual se forma com ela e não com seus empregados. O que a Administração não pode fazer é contratar trabalhador com intermediação de empresa de prestação de serviços a terceiros, porque nesse caso o contrato assume a forma de fornecimento de mão-de-obra, uma burla à exigência de concurso público.

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Deve-se ressaltar que é perfeitamente possível a utilização do instituto da terceirização pelo Poder Público, contanto que como contrato de prestação de serviços e que este possua, por objeto, as atividades previstas em lei, como conservação e limpeza, e jamais em atividade-fim. Deve ser, também, a contratação sempre precedida por licitação, conforme a regra geral do art. 37, inciso XXI, da Carta Magna.

3.4 A responsabilidade subsidiária da terceirização no Poder Público através da jurisprudência do TST

A Administração Pública não está isenta de responsabilidade em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Caso não sejam adimplidos os valores relativos à prestação de serviço por parte do empregador (empresa prestadora de serviços), será gerado para o Poder Público (tomador de serviços contratados) o dever de responder com seu patrimônio aos débitos dos empregados terceirizados que foram prejudicados. A Administração Pública só responderá, todavia, se houver culpa in eligendo ou in vigilando, ou seja,

na escolha da empresa interposta ou na fiscalização do contrato desta com o obreiro.

O art. 71, §1º da Lei 8.666/93 foi confirmado, através da ADC 16, pelo Superior Tribunal Federal. O artigo tem a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

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Administração Pública e a influência exposto artigo da Lei 8.666/93, admite o adimplemento das obrigações com o obreiro em caso de incúria do Poder Público:

“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO. Confirma-se a decisão que, por meio de despacho monocrático, negou provimento ao agravo de instrumento, por estar a decisão recorrida em consonância com a Súmula 331, IV, do c. TST. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido”.(TST, Ag-AIRR - 153040-1.2007.5.15.0083 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 15/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 28/01/2011)

Considerando constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93, o Superior Tribunal Federal vedou a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora de serviços. No entanto, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, se torna viável a sua

responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador.

“RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO -RESPONSABILIDADE

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recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao

autor. Recurso de revista não conhecido”(TST, RR -

67400-67.2006.5.15.010, 25Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 07/12/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2010)

Não gera vínculo de emprego com o ente da Administração Pública a contratação irregular de trabalhador por meio de empresa interposta. Contudo, não se pode afastar o direito desses empregados à verba trabalhista assegurada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE

SERVIÇO - ENTIDADE PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA -IN VIGILANDO-. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. Na hipótese, o Regional consignou que a Reclamante foi contratada por intermédio de empresa terceirizada e passou a laborar como caixa, percebendo, contudo, remuneração inferior aos empregados da CEF que exerciam as mesmas funções. É entendimento desta Corte que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Trata-se de aplicação analógica do art. 12, -a-, da Lei 6.019, de 03.01.1974 (OJ 383, SDI-1/TST). Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua culpa -in vigilando-, quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, -caput-, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Assim, em face dos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido”. (TST, AIRR - 71240-34.2009.5.13.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 10/12/2010)

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37 Considerações Finais

A relação de emprego presencia, contemporaneamente, a era da competitividade do mercado, isso propicia uma revolução da informação e do conhecimento, apresentando novas formas de prestação de serviços, dentre as quais se destaca a terceirização. A terceirização proporcionou um novo modelo de vínculo empregatício no qual existe uma relação triangular, sendo exceção como forma de contratação de mão de obra. A prestação de serviços terceirizados ocorre apenas para as atividades meio da empresa, do contrário forma-se vínculo de trabalho com o tomador de serviços, exceto se for Administração Pública, uma vez que o ingresso na Administração depende de concurso público.

A terceirização do trabalho é, hodiernamente, utilizada em alta escala no setor público. Muito embora a opção por contratação sem licitação de mão-de-obra através desse instituto ser considerado ilegal pela doutrina e jurisprudência, os gestores públicos parecem não se intimidarem com a ilicitude. A opção de empregar a terceirização como fornecedor de mão-de-obra é cada vez maior, o que causa, aos órgãos e entidades da Administração, verdadeira "invasão" de trabalhadores terceirizados. Inserida no contexto do neoliberalismo, a terceirização é vista como uma espécie de flexibilização das relações trabalhistas.

Tenta justificar-se a utilização de empresas interpostas e seus obreiros nos quadros administrativos pela necessidade de contenção de gastos, adequação do serviço público às práticas modernas das empresas privadas e a diminuição da burocracia. Contanto que realizados dentro dos padrões aceitos pela doutrina e jurisprudência, a terceirização pode alcançar tais objetivos, desburocratizando, descentralizando e facilitando o dia-a-dia no serviço público. Ocorre, todavia, que a forma lícita da terceirização não é exclusividade dentro do dos quadros da Administração Pública, visto que se percebe o emprego da forma ilícita desse instituto em alta escala no Poder Público.

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proibida pela Constituição Federal de 1988, só se fazendo possível a admissão de pessoal no serviço público, conforme o art. 37, inciso II, da Carta Magna, através da aprovação prévia em concurso público de provas e títulos. Constitui-se o concurso, portanto, na regra geral de provimentos de cargos e empregos públicos, válida para todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional.

Na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora, responde subsidiariamente o tomador de serviços, inclusive a Administração Pública, desde que esteja incluso no pólo passivo da demanda, isto é, conste na reclamação trabalhista como réus a empresa prestadora de serviços e a empresa cliente e que seja comprovada a omissão do Poder público através de culpa in eligendo ou in vigilando.

Deve-se ressaltar, ainda, a situação de descaso por parte do ordenamento jurídico em que vive o trabalhador que labora sob o a forma da terceirização. Isso ocorre devido à omissão do legislador quanto ao assunto. Não há normatização sobre o tema, o que relega a proteção aos direitos dos trabalhadores à doutrina e, especialmente, à jurisprudência, que baliza a situação por meio da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Há a necessidade de o legislador abordar a terceirização de forma mais específica, para que haja uma regulamentação própria desse instituto, de forma que as relações jurídicas decorrentes destes contratos possam ser disciplinadas e não se deixe margem para a realização de fraudes contra o ordenamento jurídico.

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40 BIBLIOGRAFIA

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Referências

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