PREFEITURA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE PROCURADORIA GERAL- DO MUNICÍPIO Proc. nq PARECER PGM NQ

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PREFEITURA MUNICIPAL

DE BELO HORIZONTE PROCURADORIA GERAL- DO MUNICÍPIO 1

PARECER PGM NQ

Senhor Procurador G e r a l ,

0 00134530

P r o c . nQ 01.073771.96.02 PARECER CLASSIFICADO 8288/96 ^

FUNDAÇÃO DE DESENVOLVIMENTO DE QUISA - FUNDEP.

- À s e r v i d o r a da FUNDEP, p o s t o e s t a entid»ade é p e s s o a jurídica D i r e i t o P r i v a d o , não se a p l i c a a dação de acumulação de c a r g o s , p r e g o s e funções e s t a b e l e c i d a a r t . 37, I n c i s o s XVI e X V I I , Constituição F e d e r a l .

N9

PES- que

de vê- em-

no da - Não há, p o i s , impedimento p a r a que a c a n d i t a t a r e c o r r e n t e tome posse do c a r g o de P r o f e s s o r I I , s a t i s f e i t o s os demais r e q u i s i t o s p a r a o p r o v i - mento d e s s e c a r g o .

s 5

HISTÓRICO

1 - VANDA LÚCIA MOREIRA RANGEL, c a n d i d a t a a p r o v a d a em c o n c u r s o público e nomeada p a r a o c a r g o de P r o f e s s o r M u n i c i p a l I I , ( p r o f e s s o r de inglês), p o r a t o do S r . P r e f e i t o pu- b l i c a d o no "DOM" de 21-06-96, p r e s t o u a declaração de f l s . (cópia a n e x a ) , p a r a f i n s de p o s s e , que "não e x e r c e nenhum o u t r o c a r g o c/ou função pública nas áreas f e d e r a l , e s t a d u a l ou m u n i c i p a l , i n - c l u s i v e em a u t a r q u i a s , empresas públicas, s o c i e d a d e s de economia m i s t a e fundações m a n t i d a s p e l o Poder Público, que venha a i n c o r -

r e r em acumulação vedada por L e i " .

2 - Não o b s t a n t e , a declaração a c i m a r e f e r i d a f o i s u b m e t i d a à exame p e l a C o r r e g e d o r i a G e r a l do Município, tendo o S r . C o r r e g e d o r G e r a l do Município e m i t i d o o despacho d a t a d o de 26-07-96 (cópia a n e x a ) , denegando autorização p a r a a posse p e l a c a n d i d a t a dp c a r g o p a r a o q u a l f o i nomeada, sob o argumento de que se v e r i f i c o u que a mesma e x e r c e o c a r g o de Secretária na FUN- DEP - Fundação de D e s e n v o l v i m e n t o de P e s q u i s a e que e s s a f u n d a -

ção, m u i t o embora c o n s t e ein sem e s t a t u t o que tem p e r s o n a l i d a d e jurídica de d i r e i t o p r i v a d o , p o r suas características, r e v e s t e - s e de n a t u r e z a de fundação pública, tendo em v i s t a que:

Oi

C:\rUNDEP.JOP

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a) - seu patrimônio constitue-se de doações e subvenções concedidas pela União, Estados e Município, bem como de dotações orçamentárias consignadas no Orçamento da União, do Estado e do Município em cada ano, além de outros constantes de seu estatuto;

b) - há víncullo da FUNDEP com a Federal de Minas Gerais - UFMG;

U n i v e r s i d a d e

c) - a gestão d e s s a fundação é atribuída a um C o n s e l h o C u r a d o r composto de 7 ( s e t e ) membros, de l i v r e e s c o l h a da R e i t o r dft UFMG e que as decisões do C o n s e l h o sao p o s t o s èm execução p o r uma D i r e t o r i a E x e c u t i v a , c h e f i a d a por um D i r e t o r E x e c u t i v o também de l i v r e designação do R e i t o r da UFMG d e n t r e p r o f e s s o r e s da U n i v e r s i d a d e , com o regime de t r a b a l h o de tempo

i n t e g r a l ;

d) - e x t i n t a a Fundação, r e v e r t i d o ao. patrimônio da UFMG;

seu patrimônio será

e) - p o r f i m , c a r a c t e r i z a d a está a acumulação ilícita, f i c a n d o à c a n d i d a t a a s s e g u r a d o o d i r e i t o de o p t a r p e l a exoneração de s e u c a r g o na FUNDEP, e l i d i n d o a acumulação, desde que o faça no p r a z o l e g a l .

j - I n c o n f o r m a d a a c a n d i d a t a com a decisão do Sr. C o r r e g e d o r G e r a l do Município, d e l a r e c o r r e ao S r . P r e f e i t o

p a r a que p o s s a tomar posse do c a r g o p a r a o q u a l FUNDEP e do p a r e c e r do

» - - - — — — 4. — — 1 - —

na petição a n e x a , p a r a que p o s s a tomar posse c f o i nomeada, j u n t a n d o cópia do E s t a t u t o da FW P r o f . Sérgio de Andréa F e r r e i r a , argumentando que

a) - A FUNDEP não i n t e g r a a Administração Pú- b l i c a D i r e t a e I n d i r e t a , p o s t o que não c r i a d a em v i r t u d e de a u t o - rização l e g i s l a t i v a , é de d i r e i t o p r i v a d o , e que a mera p a r t i c i - pação de p e s s o a a d m i n i s t r a t i v a na s u a formação não a d e s n a t u r a como de d i r e i t o p r i v a d o . A l e g a mais que "A constatação da n a t u r e - za p r i v a d a da FUNDEP é óbvia, na medida em que f o i constituída por a t o n o t a r i a l (Cod. C i v i l , a r t . 2 4 ) , a d q u i r i u p e r s o n a l i d a d e m e d i a n t e o R e g i s t r o Público do a t o que a c o n s t i t u i u (Cód. C i v i l , a r t . 18) e p o s s u i patrimônio d e s t a c a d o , atribuído à e l a no a t o da criação, p e l a p e s s o a física do P r o f . Cássio Mendonça P i n t o e p e l a a u t a r q u i a UFMG, e s t a última no gozo de. s u a a u t o n o m i a f i n a n c e i r a e a d m i n i s t r a i i v a " .

A l e g a , a i n d a , que e x e r c e na FUNDEP atribuições técnicas de Secretária, p e l o f a t o de e s s a função e s t a r no r o l das profissões de nível s u p e r i o r .

Ci\FUHDEP,JGF

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PREFEITURA MUNICIPAL

DE BELO HORIZONTE PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO 3 4 - Esclarecemos que não há nesta P r o c u r a d o r i a Geral do Município nenhum parecer aprovado sobre a questão o r a em exame.

5. -, O Prof» Sérgio de Andréa Ferreira, em seu parecer publicado na Revista de Direito Público nQ 44, cuja cópia junta a recorrente, especificamente sobre a natureza jurídica da FUNDEP, tendo em v i s t a que; não f o i criada ou instituída por l e i e nem l e i autorizativa, pela sua formação e atuação, não integrante da Administração Pública, nem por esta supervisionada, consti- tui-se em fundação particular, chamada de fundação de apoio, de d i r e i t o privado, assim expondo:,. ,

"Acerca das fundações de apoio às IES e x a r a - mos, a n t e r i o r m e n t e , p a r e c e r , a pedido da pró- p r i a FUNDEP e de co-irmãs suas, t r a b a l h o ao qual o r a nos reportamos.

Limitemo-nos a r e c o r d a r , no momento, que e l a s têm s i d o instituídas ou ço-instituidas por pessoas físicas ( i n c l u s i v e , docentes u n i v e r s i - tários) ou jurídicas p a r t i c u l a r e s ; ou i n s t i - tuídas>pela própria IES de que são entidades de auxí1io e;fomento, ou c o - i n s t i t u i d a s por essa e por t e r c e i r o s ( a r t s . IQ a 4Q do decre- t o ) .

Em qualquer caso, a n a t u r e z a é a mesma: funda- ções p r i v a d a s , p a r t i c u l a r e s , r e g i d a s pelo Có- digo C i v i l e pelo Código de Processo C i v i l , c r i a d a s com a. aprovação dos atos de i n s t i t u i - ção e dotação, e dos r e s p e c t i v o s e s t a t u t o s , pelo Ministério Público e s t a d u a l (sob cujo ve-

lamento se encontram), e com o r e g i s t r o daque- l e s no Ofício de R e g i s t r o C i v i l das Pessoas Jurídicas.

A própria designação fundação de apoio reflete a posição jurídica dessas entidades fechadas

(ainda que, sob certo aspecto, parcialmente), como entes de auxílio e fomento das IES.

CÍ\FU1IDCP.J0F

Tal procedimento jurídico corresponde a uma forma de aproveitamento da a t i v i d a d e de t e r - c e i r o s , com caráter e s t r i t a m e n t e o b j e t i v o , p o r q u a n t o

^:

a participação do ente de auxílio e fomento é através de sua atuação, no d e s e n v o l - vimento de ações conexas ou c o n t i n e n t e s : a na-

t u r e z a jurídica, no caso p a r t i c u l a r , mantém-se

i n a l t e r a d a . ^

O 3

• i

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1 i

As fundações de apoio são auxiliares das IES públicas, seu suporte, conforme salientado, num campo propício à atuação fundacional, e que é o setor do ensino, mas mantêm integra sua condição de fundações particulares, isto ô, d© direito privado c i v i l , dos Código c i v i l e de Processo C i v i l , sejam elas instituídas ou coMnstituídaspor .autarquias universitárias ou por particulares."

; i . -

6 - Ademais, o Procurador de Justiça, Curador de Fundações, conforme documento juntado pela recorrente, declara que a FUNDEP é pessoa jurídicaide d i r e i t o privado (Fundação de Direito Privado) e presta contas de suas atividades à Promotoria Especializada de Fundações do Ministério Público.

7 - Ora, a Constituição Federal

XVI e XVII de seu art. 37, estabelece: nos incisos

"XVI'- é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quanto houver compa- tibilidade de horários:.

a) a d e dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técni- co ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico.

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, em- presas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo poder público." (gs.

ns. ) .

Já a Lei Orgânica do Município de Belo Hori- zonte, em seu art. 50, dispõe, "verbis":

5 "Art. 50 - É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, permitida, no entanto, se houver compatibilidade de horários:

I - a de dois cargos de professor;

II - a de um cargo de professor com outro téc- nico ou científico;

III - a de dois cargos privativos de médico.

C.\rUNDEP.JOF

1 !

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PREFEITURA MUNICIPAL

DE BELO HORIZONTE PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO 5 Parágrafo único - A proibição de acumular sc e s t e n d e a empregos e funções e abrange a u t a r - q u i a s , empresas públicas, s o c i e d a d e s de econo- mia m i s t a e fundações públicas ( g s . n s . ) . 8 - H e l y Lopes M e i r e l l e s , em sua o b r a " D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o B r a s i l e i r o " , 17ft e d , , a s s i m p r e l e c i o n a :

Fundações Públicas - As fundações - como

" u n i v e r s a l i d a d e de bens p e r s o n a l i z a d a , em atenção ao f i m , que l h e dá u n i d a d e " , ou como patrimônio t r a n s f i g u r a d o p e l a idéia, que o põe ao serviço de um f i m d e t e r m i n a d o " - sempre e s - t i v e r a m nos domínios do D i r e i t o C i v i l , sendo c o n s i d e r a d a s p e s s o a s jurídicas de D i r e i t o P r i - vado ( D e c r e t o - l e i nQ 200/67, a r t . 5Q, i v , a c r e s c e n t a d o p e l a L e i F e d e r a l nQ 7568/87).

U l t i m a m e n t e , porém, p e l o f a t o de o Poder Público v i r i n s t i t u i n d o fundações p a r a p r o s s e - cução de o b j e t i v o s de i n t e r e s s e c o l e t i v o educação, e n s i n o , p e s q u i s a , assistência s o - c i a l , e t c . - com a personificação de bens pú- b l i c o s e, em a l g u n s c a s o s , f o r n e c e n d o subsí- d i o s orçamentários p a r a s u a manutenção, pas- sou-se a a t r i b u i r p e r s o n a l i d a d e pública a e s - sas e n t i d a d e s , a ponto de a própria C o n s t i t u i - ção da República de 1988, encampando a d o u t r i - na e x i s t e n t e , t e r instituído as chamadas f u n - dações públicas, o r a chamando-as de "fundações

instituídas e m a n t i d a s p e l o ( a r t s . 22, X X V I I ; 71, 1 1 , 1 1 1 169, parágrafo único), o r a de ca" ( a r t s . 37, X I X , e 19 do

"fundações m a n t i d a s p e l o Poder

5 37, X V I I ) 163, I I ) .

Poder Público"

e IV; 150, § 2Q,

"fundação públi- ADCT), o r a de Público" ( a r t . o r a s i m p l e s m e n t e "fundação" ( a r t . Com e s s e t r a t a m e n t o , a C a r t a da República t r a n s f o r m o u e s s a s fundações em e n t i d a d e s de D i r e i t o Público, i n t e g r a n t e s da administração

i n d i r e t a , ao l a d o das a u t a r q u i a s e das e n t i d a - des p a r a e s t a t a i s . Nesse s e n t i d o , já d e c i d i u o STF, embora na vigência da Constituição a n t e - r i o r , que " t a i s fundações são espécie do gêne- ro a u t a r q u i a .

Não entendemos como uma e n t i d a d e ( f u n d a - ção) p o s s a s e r espécie de o u t r a a u t a r q u i a ) , sem se c o n f u n d i r e m nos. seus c o n c e i t o s . Toda- v i a , a p r e v a l e c e r essa; orientação j u r i s p r u d e n -

c i a l , a p l i c a - s e às fundações públicas t o d a s as normas, d i r e i t o s e restrições p e r t i n e n t e s às a u t a r q u i a s .

06 Ci\FUHDCP.JGF

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Não louvamos essa inovação c o n s t i t u c i o - n a l , nem o entendimento do STF, que trará, certamente, sérios problemas para a Adminis-

tração, com a mudança de sua p e r s o n a l i d a d e j u - rídica de D i r e i t o P r i v a d o para D i r e i t o Públi- co, eliminando, com i s s o , a fiscalização do Ministério Público para manter somente a do T r i b u n a l de Contas."

"São c r i a d a s por l e i específica (CF, a r t . 37, XIX) da entidade m a t r i z e e s t r u t u r a d a s por

r e g i s - d e c r e t o , independentemente de qualquer

t r o . " (págs. 282 e 283). (gs. ns. )

(0 renomado a d m i n i s t r a t i v i s t a , em sua obra, 9â ed., de 1982, expôs que a instituição de fundação pelo Poder Público deve ser prece- d i d a de autorização l e g i s l a t i v a e que essa fundação se extingue p e l a mesma forma por que f o i constituída, p r a t i c a n d o - s e reversivãmente todos os atos de desconstituição. depois de determinada ou

ção). (gs. ns

autor i zada

) .

por l e i a sua e x t i n -

9 - Daí, a nosso v e r , a LOM, em seu a r t . 50, parágrafo único, estender a proibição de acumulação de empregos e funções, além de o u t r a s entidades públicas, às fundações púb1i- cas .

•7*1

10 - O f a t o de a FUNDEP, embora conste de seus E s t a t u t o s que seu patrimônio c o n s t i t u i também de doações e sub*- venções que forem concedidas p e l a União, Estado, Municípios e en- t i d a d e s públicas ou p a r t i c u l a r e s , n a c i o n a i s ou não, não s i g n i f i c a a o b r i g a t o r i e d a d e dessa concessão. Não há que se f a l a r que a FUN- DEP é mantida pelo Poder Público. Tão só por este pode ser s u b s i - d i a d a , dadas as suas f i n a l i d a d e s de i n t e r e s s e c o l e t i v o .

11 - Caio Tácito, em seu parecer datado de 11-12-90, publicado na Revista de Direito Público, vol. 100, págs. 76 a 79, em que conclui que a Fundação Getúlio Vargas, tam- bém não criada por l e i , é fundação de d i r e i t o privado, assim se expressa: , ^

"A circunstância de que a Fundação Getú- l i o Vargas percebe auxílio f i n a n c e i r o f e d e r a l (ademais crescentemente reduzido em função de outras fontes de r e c e i t a ) submete-a, a esse

título, à aprovação de contas pelo T r i b u n a l de Contas da União.

2 o

C:\rUllDEP .^F

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PREFEITURA MUNICIPAL

DE BELO HORIZONTE PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPI Trata-se de c o n t r o l e na aplicação de d i - nheiros públicos que alcança, em g e r a l , as

instituições beneficiárias de subvenções, ou o u t r a modalidade de auxílio público, sem que a e l a s se imponham as limitações p e c u l i a r e s às ,entidades da administração pública i n d i r e t a . "

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^!

c ; : í j . 12 - José Crete la. Júnior , em sua obra "Comen-

tários à Constituição de 1988", págs. 2236, sobre fundações man- t i d a s pelo Poder Público, dá como exemplo a Fundação de Amparo à Pesquisa no Estado de São.Paulo, p r e v i s t a na Constituição do Es- tado de 1947, a r t . 123, cujo parágrafo único estabeleceu que anualmente o Estado atribuirá a essa fundação, como renda espe- c i a l de sua p r i v a d a administração, q u a n t i a não i n f e r i o r a meio por cento de sua arrecadação ordinária, e complementa:

"Mediante r e g r a jurídica c o n s t i t u c i o n a l e s t a d u a l , f o i c r i a d a , instituída e mantida a fundação de d i r e i t o público, i n t i t u l a d a Funda- ção de Amparo à P e s q u i s a .

A esse t i p o de fundação pública é que se r e f e r e o a r t . 37, X V I I , quando d i z que a p r o i - bição de acumular se estende a FUNDAÇÕES MAN- TIDAS pelo Poder Público. Há, assim, o Estado, entidade m a t r i z mantenedora, e a fundação pú- b l i c a , entidade f i l i a l mantida pelo poder pú- b l i c o " . • •

que a FUNDEP:

13 - Dado o exposto, resumindo-se, tem-se

a) - não f o i c r i a d a e nem a u t o r i z a d a por l e i , p r i n c i p a l r e q u i s i t o para que s e j a considerada fundação i n s - tituída pelo Poder Público a que se lhe imponha as limitações pe- c u l i a r e s às entidades da administração i n d i r e t a ;

próprios serviços

b) - exerce a t i v i d a d e s , no âmbito de seus tanto no s e t o r público como no s e t o r p r i v a d o ;

c) - conforme declaração (doe. juntado a este processo) do próprio Promotor de Justiça da Promotoria Espe- c i a l i z a d a de Fundações do Ministério Público do Estado de Minas G e r a i s , é pessoa jurídica de d i r e i t o p r i v a d o .

a 5

Ci\FUIlDEP.JGF O?

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PREFEITURA MUNICIPAL

DE BELO HORIZONTE PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO" 8 CONCLUSÃO:

C a r a c t e r i z a d a , p o r t a n t o , a FUNDEP como e n t i d a d e p a r t i c u l a r , r e g i d a p e l o Código C i v i l , somos, p o i s , p e l o p r o v i m e n t o do r e c u r s o da c a n d i d a t a Vanda Lúcia M o r e i r a R a u g e l , p a r a que se l h e dê posse do c a r g o p a r a o q u a l f o i nomeada, p o s t o que não i n c u r s a na vedação c o n s t i t u c i o n a l de acumulação de c a r - gos, empregos e funções ( a r t . 37, i n c i s o s XVI e X V I I , da C o n s t i - tuição F e d e r a 1 ) .