Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 62, n° 198, p. 87-299, jul./set. 2011 | 295
TJMG - Jurisprudência Cível
Servidor público - Desvio de função - Diferenças salariais - Pagamento - Obrigatoriedade - Súmula 378 do STJ - Administração - Enriquecimento
sem causa - Inadmissibilidade - Prescrição - Súmula 85 do STJ - Não ocorrência
Ementa: Administrativo. Servidor público. Desvio de fun- ção. Pagamento da diferença de remuneração e reflexos.
Procedência.
- O servidor público que atua em desvio de função tem direito à percepção da diferença entre a remuneração do cargo que ocupa e aquele efetivamente exercido, bem como aos seus reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 1.0433.09.274339- 5/001 - Comarca de Montes Claros - Autor: Humberto Ramos Magalhães - Remetente: Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública, Registros Públicos, Falência e Con- cordatas da Comarca de Montes Claros - Réu: Ipem/MG - Instituto de Pesos e Medidas do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA
Agravo regimental. Recurso especial. Ação monitória. Cheque prescrito. Juros moratórios. Termo inicial. Decisão agravada mantida. Improvimento. I - Os juros moratórios, na ação monitória, contam-se a partir da citação. II - A agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
Agravo improvido (AgRg no REsp 1.040.815/GO - 3ª Turma - Relator: Ministro Sidnei Beneti - DJe de 10.06.2009).
Ação monitória. Cheque prescrito. Juros moratórios. Termo inicial. - Os juros moratórios, na ação monitória, contam-se a partir da citação. Recurso especial não conhecido (REsp nº 554.694/RS - Relator: Ministro Barros Monteiro - DJ de 24.10.2005).
Do voto condutor desse último decisum, da lavra do Ministro Barros Monteiro, extrai-se:
Quanto aos juros moratórios foram corretamente aplicados desde a citação - e não a partir do ajuizamento da ação, como dito nas razões da apelação interposta pela embargada. Há que se considerar que, na hipótese vertente, os cheques restaram prescritos e que a ação ora manejada teve por escopo constituir novo título. Destarte, incide, na espécie, os arts. 219 do CPC, e 960, 2ª parte, do Código Civil (f. 141) [...]. Bem assinalou o acórdão combatido que os cheques não passam, no caso, de mera prova escrita sem eficácia de título executivo (art. 1.102a do CPC) e que a ação monitória teve precisamente por escopo constituir novo título.
Daí a incidência, na espécie, do art. 219 do CPC, combinado com o art. 960, segunda parte, do Código Civil de 1916, sendo manifestamente impertinentes aqui as regras dos arts.
955 e 960 do mesmo Código Civil e 52, II, da Lei nº 7.357, 02.09.1985.
Relativamente ao termo a quo dos juros moratórios, tal encargo somente deve incidir a partir da citação, por força do disposto no art. 219 do CPC, que é a interpelação para o pagamento, sendo certo que o contrato objeto da ação representa apenas o documento escrito, que irá formar um título executivo judicial.
Veja-se como vem decidindo esta Corte:
Ação monitória. Embargos. Comprovação dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Ausência. Juros moratórios. Incidência a partir da citação.
Cabe ao devedor nos embargos ao procedimento monitório a comprovação dos fatos por ele alegados. Nas ações monitórias, os juros moratórios contam-se a partir da citação (TAMG - 7ª Câmara Cível - Apelação Cível nº 399.861-2 - Relator: Juiz. D. Viçoso Rodrigues - j. em 02.10.2003).
Ação monitória. Cheques prescritos. Carta de fiança.
Legitimidade dos fiadores. Juros de mora. Incidência. Citação válida. [...] Em ação monitória, os juros moratórios incidem a partir da citação, que constitui o devedor em mora, consoante estabelece o art. 219 do Código de Processo Civil (TAMG - 3ª Câmara Cível - Apelação Cível nº 387.678-6 - Relatora:
Juíza Tereza Cristina da Cunha Peixoto - j. em 11.06.2003).
Processual civil. Apelação. Ação monitória. Nota promissória prescrita. Inovação recursal. Inocorrência. Termo inicial.
Juros de mora. Citação. Correção monetária. Vencimento da obrigação. Recurso conhecido e provido em parte. - Segundo o princípio da proibição da inovação recursal, é defeso às partes levantarem pela primeira vez, em grau de recurso,
questões fáticas que não foram arguidas em primeiro grau e sobre as quais, consequentemente, o magistrado singular não se pronunciou. - Na ação monitória, os juros de mora incidirão a partir da citação válida, no percentual de 1%
ao mês, segundo o art. 219 do CPC. - No STJ, é pacífico o entendimento de que, em se tratando de ação monitória, o termo inicial da correção monetária é o do vencimento, pena de enriquecimento sem causa do devedor. - Recurso conhecido e provido em parte (TJMG - Relatora: Des.ª Márcia De Paoli Balbino - 17ª Câmara Cível - DJ de 26.11.2009).
Com tais razões de decidir, nego provimento à apelação.
Custas recursais, pela apelante, suspensa a exigibilidade do pagamento, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.
DES. LUCIANO PINTO - Acompanho o Relator.
DES.ª MÁRCIA DE PAOLI BALBINO - Também acompanho o eminente Des. Relator e peço vênia para acrescer que, de fato, na monitória, os juros contam-se da data da citação, porque, se os títulos estão prescritos como cambiais, resta apenas o direito obrigacional entabulado entre as partes, e, havendo relação contratual que deu origem aos títulos já prescritos, os juros são contados da nova constituição em mora que se dá com a citação.
Súmula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, COM OS ACRÉSCIMOS DA VOGAL.
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Aplicável à presente hipótese também a Súmula 85 do STJ, que dispõe que a prescrição incide apenas sobre as prestações anteriores ao quinquênio que antecede a interposição da ação, não atingindo o direito como um todo.
Veja-se a dicção da referida súmula:
Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública fi- gure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Com efeito, dúvida não se tem de que as verbas aqui pleiteadas são de trato sucessivo, pois se referem à repercussão patrimonial da diferença de vencimentos pretendida sobre a remuneração do suplicante, que se renova mês a mês.
Assim, só há falar em prescrição das parcelas que deveriam ser recebidas nos cinco anos anteriores à pro- positura da presente ação, ou seja, em 03.03.2009, con- soante bem registrado pelo Juiz de primeiro grau.
Por oportuno, vale gizar que na hipótese presente o autor requereu o pagamento das parcelas pagas a me- nor, ressalvada a prescrição quinquenal.
Nesses termos, rejeito a preliminar de prescrição, pois não incidentes os seus efeitos.
Feita essa breve consideração, volvo-me ao mérito.
Do caderno processual, extrai-se que o autor é ocupante do cargo de Auxiliar de Gestão, Metrologia e Qualidade (f. 15/16).
Entretanto, de fato, exerceu o cargo de Agente Fis- cal de Gestão, Metrologia e Qualidade, consoante prova documental acostada às f. 17/80, dentre os quais se des- tacam os autos de infração devidamente assinados pelo autor.
Ademais, tais provas são reforçadas pelo depoi- mento testemunhal de Edilson Pereira Gonçalves, que assim reconheceu:
[...] que o fiscal de metrologia é o responsável pela lavratura do auto de infração, termo de ocorrência, notificação e auto de apreensão; que o requerente já desempenhou todas as atividades acima citadas na empresa requerida, durante o período de 1994 até 2005, isso às vezes acompanhado ou às vezes sozinho [...].
Sendo assim, dúvida não se pode ter de que o autor faz “jus” à percepção dos vencimentos do cargo que exer- ceu em desvio de função, ainda que nele não tenha sido previamente aprovado em concurso público, bem como aos seus reflexos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
Na verdade, o fato de o autor ter ocupado cargo sem concurso culmina na impossibilidade de nele efeti- var-se, mas jamais na inviabilidade de perceber a remu- neração a que tem direito, em virtude da natureza dos serviços que realizou.
Acórdão
Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em CONFIRMAR A SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
Belo Horizonte, 8 de setembro de 2011. - Dídimo Inocêncio de Paula - Relator.
Notas taquigráficas
DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA (Relator) - Trata-se de reexame necessário contra a r. sentença da lavra do ilustre Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Montes Claros/MG, proferida nos autos da ação ordinária de cobrança que Humberto Ramos Magalhães move em face do Instituto de Pesos e Medidas do Estado de Minas Gerais.
Na inicial, foi requerida a condenação do réu ao pagamento das “diferenças remuneratórias relativas aos últimos cinco anos em que esteve o requerente em desvio de função, [...] mais os reflexos salariais de estilo” (f. 08).
Também se pleiteou o pagamento das diárias pagas pelo autor enquanto esteve em viagem no exercício do cargo público.
O pedido foi julgado parcialmente procedente
“para condenar o requerido ao pagamento das diferen- ças de vencimentos entre o que o autor percebeu e o que receberia um servidor no cargo de Agente Fiscal de Gestão, Metrologia e Qualidade, nas mesmas condições funcionais, durante os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação” (f. 117). Condenou-o, ainda, a 80% das custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00.
Não foram aviados recursos voluntários.
Desnecessária a intervenção ministerial.
É o relatório.
Conheço do reexame necessário, porquanto pre- sentes todos os seus pressupostos de admissibilidade.
Por oportuno, registro que a matéria a ser exami- nada por esta Turma Julgadora se restringe àquelas em que sucumbiu o ente público, ou seja, no que se refere ao desvio de função alegado na inicial e, consequente- mente, ao direito do servidor de receber a diferença entre a remuneração do cargo em que laborou e aquela que efetivamente percebe, bem como aos seus reflexos.
Antes de mais nada, examino a alegação de pres- crição suscitada pelo réu.
É de se ver que, in casu, ela se regula pelo disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que assim dispõe:
As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
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Questão prejudicial de mérito - prescrição.
Em sua defesa, o instituto réu arguiu a prejudicial de mérito referente à prescrição do fundo de direito do autor.
No caso em apreço, como se trata de uma presta- ção de trato sucessivo, a prescrição atinge tão somente os efeitos do direito violado, ou seja, as prestações mensais anteriores ao quinquênio de propositura da ação, exata- mente como previsto na Súmula nº 85 do Superior Tribu- nal de Justiça.
Por tais razões, rejeito a prejudicial.
Questões de mérito.
Infere-se dos autos que o demandante pleiteia a di- ferença remuneratória e seus reflexos salariais, relativa ao tempo em que ocupou função diversa, e com vencimen- tos superiores à do cargo cuja titularidade possui. Requer, ainda, reembolso dos gastos com viagem oriundos do da função em que laborou.
A Lei Estadual n° 15.468/05, em seu anexo II, dis- põe sobre a função exercida pelos cargos de Auxiliar de Gestão e Agente Fiscal de Gestão, in verbis:
II.3.3 - Agente Fiscal de Gestão, Metrologia e Qualidade.
Auxiliar e/ou executar atividades administrativas e de apoio logístico, conforme as competências de sua respectiva área de atuação, sob coordenação.
Exercer a defesa do consumidor, executando, nas áreas da Metrologia e Qualidade, a fiscalização, a verificação metro- lógica e a calibração nos instrumentos de medição, medidas materializadas e produtos, tanto interna quanto externamen- te à autarquia, nos estabelecimentos comerciais, industriais, laboratoriais ou de outros prestadores de serviços, tomando as medidas administrativas cabíveis em relação à legislação vigente; acompanhar e orientar as atividades do Auxiliar de Gestão, Metrologia e Qualidade; orientar e esclarecer os usuários e fiscalizados em assuntos relativos à Metrologia e Qualidade, conforme as competências de sua respectiva área de atuação, sob coordenação.
Analisando o acervo probatório, observa-se que às f. 21/80, o requerente assinou como agente fiscalizador os autos de infração lavrados pelo instituto.
Para reforçar a tese do autor, o depoimento da tes- temunha arrolada (f. 105) confirmou que este desempe- nhou as atividades de Agente Fiscal de Gestão, Metrolo- gia e Qualidade no período de 1994 a 2005, embora fosse lotado de cargo com função diversa.
Inequívoco, portanto, o desvio de função, e nos ter- mos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, o servidor faz jus às diferenças salariais pleiteadas.
As parcelas pretéritas deverão ser corrigidas pe- los índices da Corregedoria-Geral de Justiça, desde o momento em que seriam devidas, e acrescidas de juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, consoante art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir da citação.
No que tange à restituição das despesas com via- gem, tem-se que o autor se valeu apenas de alegações genéricas, sustentando que o instituto não o reembolsou, sem, contudo, apresentar os comprovantes de despesas ou postular um pedido líquido de restituição.
Ressalte-se que não se trata de majoração de ven- cimento de servidores, mas apenas de condenação do ente público ao pagamento, a um servidor específico, de diferenças salariais oriundas de sua atuação em desvio de função.
Nesse sentido já decidiu esta Câmara, acompa- nhando o entendimento pacificado do STJ:
Administrativo. Ação ordinária. Desvio de função. Perito da polícia civil. Pagamento da diferença de vencimento e reflexos na verba que compõe a remuneração. Procedência. Honorá- rios advocatícios. Majoração. Impossibilidade. - O servidor público que atua em desvio de função tem direito à percep- ção da diferença entre o vencimento do cargo efetivo e aque- le para o qual foi designado e reflexos na verba que compõe a remuneração, sob pena de enriquecimento ilícito da Admi- nistração Pública. - Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios serão fixados com base no
§ 4º do art. 20 do CPC, devendo ser mantido o montante fi- xado em primeiro grau se coerente com a realidade dos autos (TJMG - 3ª Câmara Cível - Ap. 1.0024.07.782803-6/001 - Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula - j. em 14.05.2009).
O servidor público desviado de sua função, apesar de não fazer jus ao reenquadramento, tem direito ao recebimento dos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de enriquecimento ilícito da Admi- nistração Pública. Esta Corte firmou a compreensão de que, embora o desvio de função não gere direito a reenquadra- mento ou reclassificação, o servidor que desempenha as funções alheias ao cargo que ocupa faz jus ao pagamen- to das diferenças remuneratórias no período correspon- dente (TJMG - 3ª Câmara Cível - Embargos Infringentes nº 1.0686.01.012519-9/002 - Rel.ª Des.ª Albergaria Costa - j. em 23.11.2006).
Em relação aos honorários advocatícios, entendo que a r.sentença não merece reparos.
Isso porque, a meu sentir o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) se mostra bastante coerente com a realidade dos autos.
Ressalte-se que a matéria aqui versada não é de grande complexidade, já foi objeto de ações semelhantes já julgadas por este Tribunal, a instrução probatória foi basicamente documental, complementada apenas com a oitiva de testemunhas.
No capítulo afeto aos juros de mora, merece igual- mente ser confirmada a sentença.
O termo inicial da aludida verba é, de fato, a data em que restou implementada a citação válida, ou seja, quando o devedor foi efetivamente constituído em mora (art. 219 do CPC).
Ante todo o exposto e por tudo mais que dos au- tos consta, em reexame necessário, confirmo a sentença, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.
Custas, ex lege.
DES.ª ALBERGARIA COSTA (Revisora) - Em juízo de revisão, conheço do reexame necessário, uma vez presen- tes os pressupostos de admissibilidade.
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Dessa forma, o Magistrado acertadamente pontuou que o postulante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, nos termos do art. 333, I, do CPC, uma vez que se trata de fato constitutivo de direito.
Por fim, entendo que os honorários fixados na sen- tença se mostram razoáveis com base nos critérios elen- cados no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, em reexame necessário, acompa- nho o Relator para confirmar a decisão de primeiro grau em seu inteiro teor.
É como voto.
DES. ELIAS CAMILO SOBRINHO - De acordo com o Relator.
Súmula - CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REEXA- ME NECESSÁRIO.
. . .
ICMS - Substituição tributária - Protocolo de cons- tituição - Sujeito passivo - Adaptação do contri-
buinte - Vacatio legis - Necessidade - Princípio constitucional da razoabilidade - Aplicação - Mandado de segurança - Direito líquido e certo
Ementa: Mandado de segurança. Protocolos de ICMS constituindo a impetrante sujeito passivo por substituição tributária. Período de vacatio legis para adaptação do contribuinte. Direito líquido e certo.
- Deve ser concedida a segurança para assegurar ao con- tribuinte prazo de vacatio legis relativo à norma tributária de hierarquia inferior à legal, que o constituiu sujeito pas- sivo tributário por substituição, para que possa se adaptar às novas exigências a que estará sujeito.
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.
09.719696-8/005 - Comarca de Belo Horizonte - Re- metente: Juiz de Direito da 4ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte - Apelantes:
1º) Estado de Minas Gerais, 2ª) Springer Carrier Ltda. - Apelados: Estado de Minas Gerais, Springer Carrier Ltda.
- Autoridade coatora: Superintendente-Chefe da Fiscali- zação da Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Ge- rais - Relator: DES. MAURÍCIO BARROS
Acórdão
Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador Maurício Barros, incorpo- rando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENÇA, NO REEXAME
NECESSÁRIO, PREJUDICADO O PRIMEIRO RECURSO.
DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.
Belo Horizonte, 13 de setembro de 2011. - Maurí- cio Barros - Relator.
Notas taquigráficas
DES. MAURÍCIO BARROS - Springer Carrier Ltda.
impetrou o presente mandado de segurança contra ato praticado pelo Superintendente-Chefe da Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, pe- dindo que seja determinada a suspensão da eficácia dos Protocolos ICMS 157/2009, 159/2009 e 179/2009 as- sinados pelo Estado de Minas Gerais com os Estados do Rio de Janeiro, de São Paulo e do Rio Grande do Sul pelo prazo de noventa dias, a partir da publicação dos mencio- nados protocolos. Requereu, ainda, que fosse assegurado o direito da impetrante e de suas filiais de não sofrerem qualquer penalidade em função da não observância da sistemática da substituição tributária em relação às ope- rações realizadas entre 1º a 16 de novembro (Protocolo 159/2009) e 1º a 30 de novembro (Protocolo 179/2009) com clientes estabelecidos no Estado de Minas Gerais.
O MM. Juiz a quo concedeu parcialmente a se- gurança, apenas para determinar o afastamento da exi- gência de aplicação do regime de substituição tributária do ICMS em relação às operações realizadas antes da data da publicação dos Protocolos ICMS 159/2009 e 179/2009, com a consequente vedação à imposição de penalidades pelo descumprimento das normas supraci- tadas no período compreendido entre 1º de novembro de 2009 e a data das respectivas publicações dos atos.
Outrossim, a impetrante foi condenada ao pagamento de 70% das custas processuais e o Estado de Minas Gerais ao pagamento dos 30% (f. 177/180).
O Estado de Minas Gerais apelou (f. 193/200), alegando, em síntese, que, mediante os acordos assi- nados com os Estados de São Paulo (1º.10.2009) e do Rio Grande do Sul (05.10.2009), publicou, no Diário Oficial, no dia 14.10.2009, o Decreto nº 45.192, para introduzir no RICMS/MG o regime de substituição tribu- tária nas operações destinadas ao contribuinte mineiro, com as mercadorias nele identificadas, realizadas pelos contribuintes estabelecidos naqueles Estados, a partir de 1º.11.2009; que os contribuintes estabelecidos nos Esta- dos de São Paulo e do Rio Grande do Sul, que viessem a promover operações com tais mercadorias tiveram treze dias úteis para se adequarem ao regime de substituição tributária, objeto dos debatidos protocolos; e que não há que se falar em ofensa ao art. 144 do Código Tributário Nacional.
A impetrante também apelou (f. 201/224), alegan- do, em resumo, que, nos Protocolos 159/09 e 179/09, assinados com os Estados de São Paulo e do Rio Grande do Sul, restou previsto que as regras produziriam efeitos a partir de 1º de novembro de 2009, ou seja, antes mesmo
