MEDIDAS CAUTELARES EM FACE DA LEI 12.40311 MESTRADO EM DIREITO

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP

CRISTIANE GOULART CHEREM

MEDIDAS CAUTELARES EM FACE DA LEI 12.403/11

MESTRADO EM DIREITO

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CRISTIANE GOULART CHEREM

MEDIDAS CAUTELARES EM FACE DA LEI 12.403/11

MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL PENAL

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Processual Penal sob a orientação da Professora Doutora Eloisa de Sousa Arruda.

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Banca Examinadora

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Ao Rodrigo, meu esposo, por ter aparecido em minha vida. Por ser o meu maior e melhor incentivo. Porque, ao seu lado, tenho a plena certeza de que posso conquistar tudo o que quiser. Obrigada.

À minha mãe Edite, pelo companheirismo e torcida, e também por sempre me dizer, especialmente nos momentos mais difíceis: “vai dar tudo certo!”.

Ao meu pai Valmir, por ter acreditado em minha vontade de trillhar o caminho do Direito.

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AGRADECIMENTOS

Aos professores da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Dr. Marco Antônio Marques da Silva, Dr. Cláudio José Pereira Langroiva, e Dr. Roberto F. Archanjo da Silva, pelos incansáveis ensinamentos, que transcendem o Direito.

À professora Dra. Eloisa de Souza Arruda, pelas maravilhosas aulas de Processo Penal, bem como pela orientação.

Aos colegas que conheci no Mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, especialmente à Mariana Stuart Nogueira, Leonardo Peret, Marcelle Tasoko e Manola Barcos, pela parceria nos estudos.

A todos os professores e colegas da Unisul que incentivaram-me.

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RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a Lei 12.403/11, especialmente em vista das medidas cautelares pessoais diversas da prisão que passaram a integrar o sistema processual penal. Para a consecução de tal finalidade, utilizou-se o procedimento metodológico dedutivo e a técnica de pesquisa bibliográfica, com emprego de livros, doutrinas, artigos científicos de revistas especializadas, jurisprudências e a legislação que envolve o conhecimento e o desenvolvimento do assunto. O estudo do tema proposto justifica-se na medida em que a referida Lei altera o paradigma processual penal que se concentrava basicamente na prisão cautelar e na liberdade provisória, com ou sem fiança, estabelecendo várias providências descarcerizadoras, as quais, se efetivamente aplicadas, tendem a desafogar o sistema carcerário brasileiro, bem como melhor adequar o Código de Processo Penal à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A cautelaridade no processo penal resta revigorada com a inovação legislativa, o que também identifica a relevância do tema. Por meio dos estudos realizados, busca-se estabelecer um panorama quanto à possibilidade de eficiência do processo penal, em sendo adotadas as novas medidas cautelares. Durante a verificação, detectou-se que, de modo geral, a nova Lei oferece mecanismos processuais penais compatíveis com um processo penal constitucional, propiciando a efetivação de um resultado justo. De outro lado, registra-se a necessidade de aplicação da nova Lei pelos operadores do Direito, sob pena de, como tantos outros textos legislativos, tornar-se esquecida, propiciando um abismo entre a teoria e a prática, perdendo-se grande oportunidade de realizar-se o processo penal com proporcionalidade.

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ABSTRACT

The present work aims to analyze the law 12.403/11, especially in view of the personal protective measures, others than prison, that became part of the criminal justice system. To achieve this purpose, was used the deductive methodology and technical literature, employing books, doctrines, scientific articles in journals, case law and legislation that involves knowledge and the subject's development. The study of the proposed topic is justified to the extent that the said law changes the paradigm of criminal procedure which focused primarily on the precautionary arrest and provisional freedom, with or without bail, setting several measures of none-jail which, if implemented effectively, tend to vent the Brazilian prison system, as well better suit the Criminal Procedure Code to the 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil. The precaution in criminal proceedings remains invigorated with legislative innovation, which also identifies the importance of the topic. Through the studies, it is seek to establish an overview about the possibility of efficiency of criminal procedure being adopted in the new precautionary measures. During the survey, it was found that, in general, the new law provides criminal procedural mechanisms compatible with a constitutional criminal procedure, allowing the realization of a just outcome. On the other hand, evince the need to implement the new law by the judiciary operators, otherwise, like so many other pieces of legislation become forgotten, providing a gap between theory and practice, losing great opportunity to perform a prosecution with proportionality.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ... 2.1 O PROCESSO PENAL À LUZ DE UMA VISÃO PÓS-POSITIVISTA DO DIREITO ... 2.2 O FUNDAMENTO DA DIGNIDADE HUMANA ... 2.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL ... 2.4 ACESSO À JUSTIÇA ... 2.5 MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS ... 2.6 LEGALIDADE ... 2.7 CONTRADITÓRIO ... 2.8 AMPLA DEFESA ... 2.9 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ... 2.10 PRINCÍPIO DO “FAVOR REI” ... 2.11 EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO PROCESSO PENAL ... 2.12 PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ... 2.12.1 A razoabilidade na duração do processo penal ... 3. A CAUTELARIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ... 3.1 A RELAÇÃO ENTRE O PROCESSO CIVIL E O PROCESSO PENAL ... 3.2 CONCEITO DE MEDIDAS CAUTELARES ... 3.3 CLASSIFICAÇÃO ... 3.4 CARACTERÍSTICAS ... 3.5 PRESSUPOSTOS ... 4 AS PRISÕES CAUTELARES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO – À LUZ DA LEI 12.403/11 ... 4.1 CONCEITO ... 4.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PRISÕES CAUTELARES ... 4.3 A FINALIDADE DA LEI 12.403/11 ... 4.4 ESPÉCIES ... 4.4.1 Prisão em flagrante ... 4.4.1.1 Conceito e natureza jurídica ... 4.4.1.2 Sujeito ativo e sujeito passivo ...

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4.4.1.3 Espécies de flagrante ... 4.4.1.4 Procedimento ... 4.5 PRISÃO PREVENTIVA ... 4.5.1 Conceito e finalidade ... 4.5.2 Legitimidade ... 4.5.3 Espécies e condições – visão geral ... 4.5.4 O “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis” na prisão preventiva ... 4.5.4.1 Análise dos pressupostos jurídicos do art. 313 do Código de Processo Penal .... 4.5.4.2 Análise dos pressupostos fáticos do art. 312 do Código de Processo Penal ... 4.5.4.2.1 Garantia da ordem pública ... 4.5.4.2.2 Garantia da ordem econômica ... 4.5.4.2.3 Conveniência da instrução criminal ... 4.5.4.2.4 Asseguramento da aplicação da Lei Penal ... 4.5.5 Vedação legal à prisão preventiva ... 4.5.6 Prisão domiciliar ... 4.6 PRISÃO TEMPORÁRIA ... 4.7 A (I)LEGALIDADE DA PRISÃO PARA AVERIGUAÇÕES ... 4.8 FORMA DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR ... 4.8.1 Prisão especial ... 4.8.1.1 Prisão domiciliar - Lei n. 5.256/67 ... 4.8.1.2 Sala de Estado Maior ... 4.9 BANCO NACIONAL DE PRISÕES ... 5. O INSTITUTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA DIANTE DA LEI 12.403/11 . 5.1 CONCEITO E FINALIDADE ... 5.2 CABIMENTO ... 5.2.1 A discussão sobre a inafiançabilidade e a proibição da liberdade provisória.. 5.3 ESPÉCIES ... 6. AS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO ADVINDAS DA LEI 12.403/11 ... 6.1 REGRAS E CRITÉRIOS GERAIS PARA A IMPOSIÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.403/11 ... 6.1.1 A aplicação das medidas com a prévia oitiva do imputado – contraditório imediato ...

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6.1.2 Vedações à imposição de medida cautelar descarcerizadora ... 6.2 INICIATIVA ... 6.3 ESPÉCIES ... 6.3.1 Comparecimento em Juízo para informar e justificar atividades ... 6.3.2 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares ... 6.3.3 Proibição de manter contato com pessoa determinada ... 6.3.4 Proibição de ausentar-se da Comarca ou do País ... 6.3.5 Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga ... 6.3.6 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira ... 6.3.7 Internação provisória do inimputável ou semi-imputável ... 6.3.8 Fiança ... 6.3.9 Monitoramento eletrônico ... 6.3.10 Proibição de ausentar-se do País, com determinação de entrega do passaporte ... 6.4 MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS NÃO PRISIONAIS DISPOSTAS NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL ... 6.5 A ESCALA DE GRAVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES NÃO PRISIONAIS ADVINDAS DA LEI 12.403/11... 6.6 A DETRAÇÃO PENAL E A LEI 12.403/11 ... 6.7 O PRAZO DE DURAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES NÃO PRISIONAIS. 6.8 (IN)EXISTÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ... 6.8.1 O Poder geral de cautela do juiz no Código de Processo Civil ... 6.8.2 A (im)possibilidade de aplicação no Processo Penal do poder geral de cautela do juiz ... 6.9 A NECESSIDADE DE EFETIVA APLICAÇÃO DA LEI 12.403/11 E A FISCALIZAÇÃO DAS MEDIDAS DESCARCERIZADORAS... CONCLUSÃO ... REFERÊNCIAS ...

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1 INTRODUÇÃO

A cautelaridade no processo penal restou revigorada depois da Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, que inseriu no Código de Processo Penal instrumentos indispensáveis à realização de um processo penal eficiente, adequado.

As medidas introduzidas pela nova Lei objetivaram tornar a prisão cautelar a “ultima ratio” do sistema das providências cautelares pessoais, em observância ao que já preconizava a Constituição da República Federativa do Brasil, trazendo ao juiz a possibilidade de aplicação de medidas cautelares incidentes sobre a pessoa do indiciado ou réu, diversas da prisão, visando a modificar o contexto pragmático que se sedimentou de banalização da prisão processual.

Todavia, as medidas diversas da prisão trazidas pela referida Lei não podem ser aplicadas de forma indiscriminada, dissociadas de condições indispensáveis à respectiva imposição, traçadas pela lei e por princípios constitucionais.

Assim, no segundo capítulo, tratar-se-á dos princípios constitucionais mais elementares do processo penal, tais como: dignidade humana, presunção de inocência, devido processo legal e proporcionalidade, os quais norteiam a ideia de uma prestação jurisdicional efetiva, em uma ótica pós-positivista, de construção do direito a partir de valores constitucionais.

No terceiro capítulo, será analisada a cautelaridade no processo penal, seus princípios norteadores, e sua relevância para a consecução de uma prestação jurisdicional capaz de atenuar os riscos que o tempo pode trazer ao processo.

No quarto capítulo, far-se-á a abordagem da história das prisões cautelares até o advendo da Lei 12.403/11, bem como as espécies de prisões processuais, com todas as suas especificidades.

O instituto da liberdade provisória, bastante alterado com a reforma em questão, também será objeto de estudo, precisamente no quinto capítulo, no qual poderá ser observado, por exemplo, se a nova sistemática foi capaz de trazer uma solução viável à problemática instalada já, há algum tempo, na doutrina e, em especial, na jurisprudência, sobre o cabimento ou não da liberdade provisória em crime hediondo ou a ele equiparado.

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O presente estudo adota como principais vetores o fundamento da dignidade humana, inserto no art. 1º, inc. III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e a efetividade da prestação jurisdicional, que se traduz na necessidade de realização do “jus puniendi” do Estado, sem descurar da liberdade do indivíduo, aplicando-se as regras processuais em uma perspectiva principiológica constitucional de realização dos direitos fundamentais.

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2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

2.1 O PROCESSO PENAL À LUZ DE UMA VISÃO PÓS-POSITIVISTA DO DIREITO

A história mostra que o modelo juspositivista, que traduz a ideia de que a justiça necessariamente é encontrada na lei, preconizando, outrossim, a separação do direito da moral, escondeu e mesmo legitimou arbitrariedades e tratamentos desumanos, uma vez que a lei, em sentido formal, bastava ao Direito. Todavia, o modelo pós-positivista propugna uma concepção do direito a partir de princípios constitucionais, ou seja, uma visão principialista, rompendo com a compreensão de mera subsunção do fato à norma.

O intento pela adoção do modelo jurídico pós-positivista surgiu no final do século XX, e visou vencer o modelo juspositivista, que imperou durante o referido século.

Atualmente, vivemos a era do pós-positivismo, em que o cumprimento da Constituição compreende preocupação precípua, mormente no que atine a efetivação dos direitos fundamentais.

O ordenamento jurídico, portanto, passa a ser encarado não apenas como um conjunto de normas, cujo fundamento último de validade encontra a Constituição, mas também como um sistema em que esta Lei Maior possui valores em si, a serem obedecidos por todos os operadores do direito, em todas as esferas.1

Com a passagem do modelo juspositivista para o pós-positivista (também chamado de “neoconstitucionalista” ou “constitucionalismo avançado”), o direito passou a ser percebido não apenas como ele é, mas sim, como ele deve ser. Dessa forma, o direito passa a ser visto não mais como mera descrição da forma de organização do poder, mas sim, como um modelo axiológico, em que o direito positivo deve se enquadrar, conforme pontua Baltazar.2

Nesse contexto, a Constituição ganha força normativa, não apenas porque contém regras que delimitam a organização do poder, mas especialmente porque contém valores axiológicos que devem nortear a atuação de qualquer pessoa ou entidade.

1_{LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:} Saraiva, 2009, p. 9-10.

2_{BALTAZAR, Antonio Henrique Lindemberg. Neoconstitucionalismo – um novo pensar o Direito.}

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No juspositivismo “o modelo adequado para explicar (ou dar conta de) a estrutura de um sistema jurídico é o modelo das regras. Por regras, deve-se entender normas que correlacionam a descrição fechada de um caso com uma solução normativa.”3

Ademais, nesse modelo, normas abertas, imprecisas, constituem defeitos do sistema jurídico, porque, ao exigirem decisão por parte de seus destinatários, “supõem sempre um desvio do ideal regulador da certeza jurídica, da previsibilidade das consequências jurídicas das condutas.”4

O modelo pós-positivista considera que “para se dar conta da estrutura de um sistema jurídico deve-se considerar que, além de regras, há princípios jurídicos.”5_{Isso implica}

reconhecer que existem normas que propugnam uma solução normativa, mas que não definem um caso.6

O direito, então, passa a ser contruído diante da situação em concreto, à luz dos princípios que norteiam a Lei Maior.

Para se alcançar essa visão pós-positivista do direito, deve-se realizar uma leitura moral da Constituição, identificando que o Direito é, em especial, constituído de valores, princípios, adotando-se, outrossim, o critério da ponderação como técnica de interpretação de solução de conflitos normativos, porque, nesse cenário, há uma coexistência de valores aparentemente contraditórios, que devem ser harmonizados no caso concreto.

Não se olvide que essa nova maneira de pensar o direito também propugna o fortalecimento dos direitos fundamentais, eis que a justiça não é mais necessariamente encontrada na literalidade da lei. De outro lado, não se pode entender o pós-positivismo como a negação de regras normativas, uma vez que admite a coexistência no ordenamento jurídico, tanto de regras quanto de princípios, mas estes últimos em número maior, à luz do que discorre Sanchis (apud Baltazar).7

3_{REGLA, Josep Aguiló. Do “Império da Lei” ao “Estado Constitucional”. Dois Paradigmas Jurídicos} em Poucas Palavras. In, MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Org.). Argumentação e Estado

Constitucional. São Paulo: Ícone, 2012, p. 105-106.

4_{REGLA, Josep Aguiló. Do “Império da Lei” ao “Estado Constitucional”. Dois Paradigmas Jurídicos}

em Poucas Palavras. In, MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Org.). Argumentação e Estado Constitucional. São Paulo: Ícone, 2012, p. 105-106.

7_{BALTAZAR, Antonio Henrique Lindemberg. Neoconstitucionalismo – um novo pensar o Direito.}

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Neste cenário, pensamos que o processo penal não pode mais ser compreendido apenas por regras, mas sim, com base em princípios, explícitos e implícitos, preconizados pela Lei Maior, tais como: dignidade humana, liberdade e proporcionalidade.

Igualmente, tem-se que regras processuais penais insertas na lei infraconstitucional não podem constituir empecilho ao direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, haja vista que, nessa perspectiva, todas as normas devem ser compreendidas a partir da Lei Maior.

Nesta senda, Marinoni pontua:

[...] Os direitos fundamentais materiais, além de servirem para iluminar a compreensão do juiz sobre o direito material, conferem à jurisdição o dever de protegê-los (ainda que o legislador tenha se omitido), ao passo que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre a atuação do juiz como “diretor do processo”, outorgando-lhe o dever de extrair das regras processuais a potencialidade necessária para dar efetividade a qualquer direito material (e não apenas aos direitos fundamentais materiais) e, ainda, a obrigação de suprir as lacunas que impedem que a tutela jurisdicional seja prestada de modo efetivo a qualquer espécie de direito.8

Ou seja, nessa ótica de efetividade da tutela jurisdicional diante do conflito a ser resolvido, o magistrado deve extrair das regras processuais penais todo o substrato constitucional que a mesma deve resguardar. Ademais, interpretação isolada de texto de lei, ainda que o dispositivo esteja inserto na Constituição, não se coaduna com a ideia de tutela jurisdicional efetiva, adequada.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, construindo o direito diante das especificidades do caso concreto, a partir de princípios provenientes da Lei Maior, admitiu a possibilidade de interceptação telefônica, em hipóteses excepcionais, na esfera processual civil. No caso cível em questão, foram apuradas evidências de subtração de menor, o que encontra tipificação no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tal decisão demonstra que, para se realizar uma tutela jurisdicional adequada, a letra da lei, isoladamente considerada, ainda que inserta na Constituição, pode ser vencida no caso concreto.9-10

8_{MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Teoria geral do processo. Volume I. São}

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 133.

9_{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 203405 / MS - Habeas Corpus. Relator: Min. Sidnei}

Beneti. Terceira Turma. Data do julgamento: 28/06/2011. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=203405+habeas+co rpus&b=ACOR> . Acesso em: 09 de março de 2013.

10_{A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inc. XII, dispõe que: “é inviolável}

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É nesta ótica de construção do direito com base em princípios constitucionais, ponderando valores no caso concreto, que o estudo proposto é iniciado e finalizado, com enfoque na aplicação das medidas cautelares pessoais trazidas pela Lei 12.403/11. Porém, antes de adentrar-se no estudo propriamente dito da cautelaridade no âmbito do processo penal, com as respectivas especificidades, discorrer-se-á sobre alguns princípios constitucionais reputados basilares para a concepção e efetividade do processo penal.

2.2 O FUNDAMENTO DA DIGNIDADE HUMANA

Não constitui tarefa das mais fáceis conceituar o princípio da dignidade humana, parecendo que se nos perguntarem o que ele é, não saberemos dizer, mas se não nos perguntarem, saberemos do que ele trata.

O princípio da dignidade humana confere unidade ética e sentido ao ordenamento jurídico, constituindo a razão de ser deste.11

Em uma acepção bastante abstrata, o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser compreendido como um supraprincípio, não admitindo restrição, sendo vedado sujeitá-lo à ponderação, nem mesmo em prol de interesses coletivos.12

Ferreira Santos observa que:

Em virtude da primazia da dignidade da pessoa humana, esta há de permanecer inalterável qualquer que seja a situação em que a pessoa se encontre, constituindo, em consequência, um minimum invunerável que todo o ordenamento jurídico deve assegurar, e que nenhum outro princípio, valor, ser pode sacrificar.13

Isto porque o ser humano é um ser vivo que vem ao mundo como pessoa, sendo dotado de inteligência, a qual não pertence a nenhum outro ser, como os animais ou os vegetais.14

salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” (BRASIL, 1988)

11_{MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Editora Coimbra,}

2000, p. 180-181.

12_{SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:}

Lumen Juris, 2000, p. 73.

13_{SANTOS, Fernando Ferreira. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.}

Fortaleza: Celso Bastos, 1999, p. 105.

14_{MATOS, Inês Lobinho. A Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudência do Tribunal}

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Nesse sentido:

Todo o ser é digno, seja criminoso ou santo, atleta ou doente, bom ou mau. [...] Todas estas valorações são alheias a este princípio, pois tratam-se de critérios pré-definidos, que não transformam um ser mais ou menos merecedor de ter dignidade. Homem não escolhe se quer ter ou não dignidade, nem esta pode, em momento algum, ser olvidada. Em suma, estamos perante o valor dignidade como valia máxima que caracteriza os seres humanos e os singulariza em relação aos outros seres vivos.15

Todo e qualquer instituto de direito encontra como primeiro limite o princípio da dignidade da pessoa humana, isto porque o ser humano deve ser o centro de preocupação do Direito.

Jorge Miranda preleciona que a dignidade da pessoa humana, expressamente consagrada como fundamento da República Federativa do Brasil, precisamente no art. 1º, inc. III da Lei Maior torna o homem fundamento e fim da sociedade e do Estado.16

Tal valor também é previsto expressamente no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque (art. 10. 1), e Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 5º, 2), ambos ratificados pelo Brasil no ano de 1992.17-18

Entretanto, a dignidade como qualidade inerente à pessoa humana nem precisaria estar prevista no ordenamento jurídico para ser reconhecida, já que não é o direito que a concede, mas sim, a própria qualidade, essência humana.19

De qualquer forma, porque expressamente previsto tal princípio como fundamento do Estado Democrático de Direito, possui ele “[...] status constitucional formal e material, de Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade

Humana. 2ª ed. atual. e amp. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 83-84.

15_{MATOS, Inês Lobinho. A Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudência do Tribunal}

Constitucional, mormente, em Matéria de Direito Penal e Direito Processual Penal. In, MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª ed. atual. e amp. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 83.

16_{MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Editora Coimbra,}

2000, p. 180-181.

17_{BRASIL. Decreto do Poder Executivo Federal n. 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a}

Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 27 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 09 de março de 2013.

18_{BRASIL. Decreto do Executivo Federal n. 592, de 6 de julho de 1992. Promulga o Pacto}

Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm. Acesso em: 09 de março de 2013.

19_{SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na}

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eficácia plena e imediata, não sendo lícito a qualquer membro do poder desconsiderá-la, sob pena de praticar ato inconstitucional.”20

Kant considera o ser humano um fim em si mesmo, e não um instrumento ou uma coisa em que é possível atribuir-se um preço. O ser humano, por possuir um valor e não um preço, conserva a qualidade da dignidade humana. Colhe-se de seus ensinamentos:

No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. [...] o que se faz condição para alguma coisa que seja fim em si mesma, isso não tem simplesmente valor relativo ou preço, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade. Ora, a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador do reino dos fins. Por isso, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade são as únicas coisas providas de dignidade.21

Não obstante a filosofia Kantiana, que considera o ser humano de valor inestimável, e a posição de Sarlet, para o qual a dignidade da pessoa humana não é concedida pelo ordenamento jurídico, constituindo qualidade da essência humana, verdadeiro valor, não foram poucas as situações históricas em que seres, considerados humanos, destruíram seres humanos, como por exemplo, a inquisição, a escravidão, o nazismo e as guerras em geral, as quais, até os dias atuais, aniquilam pessoas e sua dignidade.

Na segunda metade do século XVIII os filósofos, moralistas e juristas passaram a elaborar obras censurando a legislação penal que vigia, e defendiam sobretudo a liberdade e a dignidade da pessoa humana.22

Assim, parece razoável e até mesmo desejável que a dignidade da pessoa humana esteja contemplada nas Constituições em geral como fundamento de uma Nação, especialmente para lembrar seu povo e os agentes políticos que o indivíduo constitui o fundamento de toda e qualquer organização política.

Ressalta Greco Filho que o direito quiçá cronologicamente ajusta-se, coincide, com o ser humano e a sociedade, não podendo, todavia, ser compreendido senão em razão da efetivação de valores, no centro dos quais se localiza o valor da pessoa humana. A ordem

20_{RANGEL, Paulo. A coisa julgada no processo penal brasileiro como instrumento de garantia.}

São Paulo: Atlas, 2012, p. 27.

21_{KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Tradução:}

Leopoldo Holzbach, São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 65.

22_{BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão - causas e alternativas. 3ª Edição. São}

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jurídica existe para a consecução desses valores. Assim, o valor da pessoa humana norteia o direito positivo, antecede-o, conferindo-lhe razão de existir.23

E, ainda, nas palavras do autor:

Inegavelmente foi a doutrina cristã que mais valorizou a pessoa humana, definindo o homem como criado à imagem e semelhança de Deus. Mediante essa concepção, estabelecendo um vínculo entre o indivíduo e a divindade, superou-se a concepção do Estado como única unidade perfeita, de forma que o homem-cidadão foi substituído pelo homem-pessoa. Imediatamente, sentiu-se tal influência na mitigação das penalidades atrozes, no respeito ao indivíduo como pessoa e em outros campos. Todavia, atingindo Roma em pleno Império e assistindo sua decadência, teve de adaptar-se às condições da época, e atuou mais como fator suasório à consciência do soberano que como nova estrutura social, a partir do imperador Constantino.24

O estudo de qualquer instituto do processo penal, bem como dos direitos e garantias constitucionais, não faria sentido algum se não fosse reconhecida a necessidade de realização da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, Fabio M. A. Delmanto assevera que:

É, pois, justamente a partir do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, como elemento ínsito ao Estado Democrático de Direito, que todas as demais garantias encontram a sua razão de ser dentro do ordenamento jurídico.25

Jamais poderá ser esquecido que o princípio da dignidade da pessoa humana cumpre duas funções, quais sejam, de relevante elemento de proteção dos direitos fundamentais contra medidas arbitrárias, mas, ao mesmo mesmo, desempenha justificativa para a determinação de restrições a direitos fundamentais. 26

O princípio da dignidade humana, tutelado em diversas culturas ocidentais, dentre as quais a portuguesa e a brasileira, é o que confere legitimidade e, ao mesmo tempo, limitação à persecução penal.27

23_{GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 21.} 24_{GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 21.} 25_{DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão}

Cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 17.

26_{SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na}

Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 123-124.

27_{PIMENTEL; José Eduardo de Souza. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Processo}

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Assim, constitui grande desafio do processo penal moderno a realização de um sistema que assegure concomitantemente dois valores fundamentais, quais sejam, a eficiência da persecução penal e o garantismo, entendido como a realização de garantias fundamentais ao investigado ou acusado.28

A propósito, tendo o Estado Constitucional de Direito como princípio basilar a dignidade da pessoa humana, em se tratando do Processo Penal, deve-se conferir um tratamento digno, humano, ao investigado ou acusado da prática de uma infração penal, não podendo este ser tratado como mero objeto, mas sim como sujeito de direitos.

Em se tratando de medidas cautelares pessoais alternativas à prisão, trazidas pela Lei 12.403/11, e objeto do presente estudo, já é possível identificar, também, que a dignidade humana não pode ser aniquilada em face de interesses da coletividade. Igualmente, tem-se que a dignidade humana representa princípio constitucional de maior carga axiológica da Constituição e, por conseguinte, possui eficácia jurídica (potencialidade para produzir efeitos jurídicos) e aplicabilidade imediata.29

2.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL

Podemos encontrar reminiscências do que hoje chamamos de devido processo legal na Magna Carta outorgada pelo Rei João Sem-Terra a seus súditos, na Inglaterra, de 1215, porquanto estabelecia certa diminuição de poder do rei em prol de seus barões, o que significava, de certa forma, a preconização de limites contra o Estado.

O princípio do devido processo legal resta universalmente previsto nos ordenamentos jurídicos de todos os países que representam um Estado de Direito.30

Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, está previsto no art. 5º, inc. LIV, que assim dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” 31

28_{FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de. MORAES, Maurício Zanoide}

de (Coord.). Sigilo no Processo Penal - eficiência e garantismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 10.

29_{NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar - A Prisão e das Demais}

Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 15-16.

30_{TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro.}

Atualizado com a Lei da Prisão (Lei 12.403/2001). 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 79.

31_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de}

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O devido processo legal, individualizado ao processo penal, ou seja, o devido processo penal, exige, para que seja efetivado, que o procedimento em que este se realiza reste minuciosamente observado, com o cumprimento de todas as formalidades previstas em lei, a fim de que se atinja “[...] sua finalidade solucionadora de conflito de interesses socialmente relevevantes, quais sejam o punitivo e o de liberdade.”32

Tal princípio não deve ser concebido apenas no seu aspecto formal, sendo necessário, em especial, sua conformação substancial, o que significa asseverar que as normas não só decorram de um processo legislativo cuja elaboração esteja antecipadamente estabelecida, mas também que tais normas não se apresentem injustas, desmedidas.33

Rangel fala em devido processo penal substantivo, asseverando que o Estado deve proteger os “[...] direitos materiais do acusado, expandindo a visão, até então romântica, da regra do devido processo penal, para uma visão mais protetora, de cunho de direito substancial.”34

Pacelli de Oliveira observa que o devido processo penal constitucional almeja efetivar uma justiça penal obediente à igualdade entre os sujeitos processuais (Estado-acusação e acusado). Não se pode ainda esquecer que dentro dessa necessidade de o processo realizar-se de forma justa, há, durante todo o trâmite do procedimento penal, desigualdade material, em que o Estado se encontra em uma posição mais favorável, privilegiada, uma vez que seus agentes atuam na investigação e na acusação, como regra, e com o monopólio da jurisdição.35

No processo de elaboração da norma pelo Poder Legislativo, o princípio do devido processo legal substantivo exige que a norma proposta se apresente “com razão de ser”, sob pena de restar violado.36

Greco Filho identifica que o processo representa uma garantia ativa e ao mesmo tempo uma garantia passiva. Garantia ativa porque, havendo alguma ilegalidade, a parte <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

33_{FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2010, p. 43.

35_{OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen}

Juris, 2011, p. 08.

36_{SAMPAIO FILHO, Walter. Prisão em Flagrante (a aplicação do devido processo legal). São}

(22)

violada em seu direito pode utilizar-se do processo para repará-la, por meio, por exemplo, a depender da situação em concreto, do “habeas corpus”, do mandado de segurança e de recursos ao Poder Judiciário. O processo constitui também garantia passiva, uma vez que veda a autotutela, ou seja, a realização de justiça pelas próprias mãos, não sendo admitido, de outro lado, que o Estado imponha restrições da liberdade sem a observância do devido processo legal.37

2.4 ACESSO À JUSTIÇA

O princípio de acesso à Justiça está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, no seu art. 5º, inc. XXXV, a saber: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”38

O mencionado dispositivo da Lei Maior preconiza o direito de ação e de defesa, a garantia de acesso à Justiça diante da lesão ou ameaça a um direito.

Referida garantia compreende o direito de acesso à uma ordem jurídica materialmente justa.

Todavia, para que tal aconteça, a garantia do acesso à justiça ou o direito de ação e de defesa deve passar do plano meramente formal, retórico, para um plano de efetividade.

O direito de acesso à Justiça compreende desde a linguagem utilizada pelo Direito e seus aplicadores até a efetiva atenuação das diferenças, muitas vezes financeiras, identificada entre as partes.

Sendo a lei mais compreensível, seguramente será mais acessível aos indivíduos, especialmente aos menos favorecidos economicamente e de baixa escolaridade.39

Marques da Silva enumera e explica três obstáculos que devem ser transpostos para que haja efetivo direito de acesso à Justiça:

O primeiro obstáculo é econômico, ou seja, quando o cidadão deixa de exercer ou de proteger um direito seu, por não ter nenhum acesso ou um acesso mínimo à informação e à assistência jurídica adequada [...] O segundo obstáculo é organizacional. O terceiro obstáculo é aquele afeto aos

37_{GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 33.} 38_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de}

1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

39_{CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Acesso à Justiça.}

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instrumentos técnicos jurídicos dos quais se valem os operadores do direito para a concretização da prestação jurisdicional.40

Na mesma senda, Dinamarco observa:

Acesso à justiça equivale a obtenção de resultados justos.[...] Não tem acesso à justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tardia ou alguma injustiça de qualquer ordem. [...] Nunca é demais lembrar a máxima Chiovendiana, erigida em verdadeiro slogan, segundo a qual “na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.41

No processo penal só haverá efetivo acesso à justiça ao réu se este contar com um advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil que realize de forma substancial, material, a respectiva defesa, e não apenas na fase processual, mas também e, principalmente, ainda durante a fase investigativa.

Apesar de a titularidade da ação penal normalmente ser de incumbência do Ministério Público, a vítima também deve ter efetivo acesso à justiça penal, de forma que não pode restar em um plano secundário do processo, esquecida.

Ainda que tímidas, alterações no Código de Processo Penal determinaram ao Estado uma maior atenção, cuidado, no tratamento com a vítima, as quais devem ser efetivamente cumpridas, como, por exemplo, o direito de cientificação sobre as decisões que são tomadas no processo, e sobre as datas de ingresso e saída do réu da prisão (art. 201, parágrafo 2o do Código de Processo Penal); a separação, sendo necessário, entre a vítima e o réu, durante as audiências judiciais (art. 201, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal); a inclusão da vítima em tratamento multidisciplinar, às expensas do Estado (art. 201, parágrafo 5º, do Código de Processo Penal), a partir da Lei n. 11.690/08.42

Obviamente que o órgão do Ministério Público também deve contar com meios adequados à efetivação do “jus puniendi”, sobretudo porque possui o ônus da prova em relação à acusação imputada, não podendo ser tolhido dentro do seu atuar legítimo e legal.

40_{SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito.}

São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 79-80.

41_{DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 4ª ed. São Paulo:}

Malheiros, 1997, p. 21-22.

42_{BRASIL. Lei n. 11.690, de 09 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei n}o_{3.689, de 3}

de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras providências.

(24)

Assim, o direito de acesso à justiça no processo penal deve se realizar sob a ótica de todos os sujeitos processuais principais envolvidos na relação processual, compreendendo não apenas o direito de ação, mas sobretudo o direito de uma efetiva defesa do réu e de um efetivo amparo à vítima.

2.5 MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

Conforme é sabido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 93, inc. IX, dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...].”43

Pontua Suannes que nosso sistema jurídico exige, então, que o julgador atenha-se àquilo que está nos autos, “[...] e a partir desses elementos e de sua cultura jurídica, há de decidir fundamentadamente a causa [...]”, constituindo dever ético do juiz a explicitação das razões de seu convencimento, sendo vedado, de outro lado, fundamentar sua decisão em fatos estranhos àqueles documentados no processo, salvo em relação às regras de experiência e aos fatos notórios.44

Todas as decisões judiciais, sejam elas sentenças ou decisões interlocutórias (em que o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente), devem ser fundamentadas com base em elementos concretos, extraídos dos autos, e não estranhos a eles.

Suannes observa também que “comodamente, não poucas vezes o julgador tem como verdade sabida e inquestionável aquilo que se contém na letra da lei, à qual se reporta sem maiores considerações.”45

A decisão que decreta qualquer espécie de prisão necessita de motivação com base em elementos concretos extraídos dos autos, não se satisfazendo o princípio constitucional em comento com a mera referência a termos jurídicos contidos na norma, tal como a simples menção de que a prisão se mostra necessária para a garantia da ordem pública, ou por conveniência da instrução criminal.

No que concerne às medidas cautelares trazidas pela Lei 12.403/11, não se olvide que todas, quando impostas, necessitam de prévia motivação, porque deve existir uma razão

43_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de}

44_{SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. 2ª Edição. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2004, p. 257-258.

45_{SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. 2ª Edição. São Paulo:}

(25)

para tanto, caso contrário, o indivíduo restaria em plena liberdade, que é a regra, sob pena de flagrante violação à liberdade, eis que a restrição da mesma não pode ocorrer sem qualquer motivo devidamente explicitado.

A prisão em flagrante, apesar de dispensar motivação judicial para a sua efetivação, constitui medida sujeita ao imediato controle de legalidade pelo magistrado, razão pela qual não viola qualquer garantia constitucional. De outro lado, para que o flagrante se mantenha, não basta que o juiz mencione simplesmente que “está formalmente em ordem”, mas sim, que explicite porque considera que a prisão ocorreu em condições de legalidade, e também por que eventualmente manterá a segregação cautelar do indivíduo.

Não se pode aceitar que a liberdade de alguém possa ser privada sem fundamentação judicial alinhada com o que estiver documentado nos autos, caso contrário estará legitimado o arbítrio.

2.6 LEGALIDADE

Ferreira Filho observa que Montesquieu sedimentou que a “liberdade é o direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem”, o que resta garantido pelo inc. II do art. 5º da Magna Carta, que assim dispõe: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”46

O mesmo autor, após tais considerações, reflete que:

Se é reservado à lei determinar que se faça ou que não se faça alguma coisa, forçoso é reconhecer que os próprios poderes do Estado somente podem atuar dentro do campo estabelecido pela lei e segundo seus ditames. A Administração Pública e os órgãos jurisdicionais hão de aplicar a lei, o que significa que sua função vai, essencialmente, resumir-se em transformar em comandos individuais as ordens genéricas da lei, do legislador. Assim, Executivo e Judiciário não podem criar obrigações novas nem reconhecer direitos novos. Sua ação se limita ao cumprimento da lei.47

Achutti, inspirado nas lições de Ferrajoli, identifica como principal função do princípio da legalidade a proteção dos direitos fundamentais. Critica o modelo juspositivista clássico, que contentava-se com os procedimentos formais, sem uma preocupação com o conteúdo da norma. Assim:

46_{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São}

Paulo: Saraiva, 1990, vol. 1, p. 28-29.

47_{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São}

(26)

A simples existência (vigência) da lei, mesmo que para tanto tenha respeitado os procedimentos formais, por si só não a torna substancialmente válida: é necessário que todas as normas respeitem o conteúdo da Constituição da República, quando se fará valer seu sentido substancial.48

Modernamente, para que a norma seja considerada obediente ao princípio da legalidade, é preciso que atenda ao conteúdo da Lei Maior, e não apenas que tenha sido elaborada dentro de critérios formalmente legais.

A exigência da legalidade traduz segurança jurídica, porque as normas gerais e abstratas propiciam a ausência de surpresa em relação à inexistência de normas escritas e também evitam decisões arbitrárias, desvinculadas ao ordenamento jurídico. Da mesma forma, confere estabilidade ao Direito, pois a lei somente admite modificação desde que sejam obedecidos certos procedimentos.49

Entretanto, a lei, embora deva ser aplicada a todos, não pode pretender regular, minuciosamente, todas as situações possíveis, devendo observar a característica da abstração. Na mesma senda, a Constituição representa a lei principal do Estado, constituindo fonte de validade de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional.50

Assim, oportunamente será analisado se a Lei 12.403/11, ao estabelecer diversas medidas cautelares alternativas à prisão, alinhou-se ao princípio da legalidade, que deve ser compreendido, à luz do posicionamento acima, não como a capacidade da norma de regular todas as situações possíveis, mas sim, como a potencialidade de realizar a Constituição, em seu sentido formal e material.

2.7 CONTRADITÓRIO

O processo penal, para que seja realizado de forma justa, precisa observar, durante toda a sua tramitação, o princípio do contraditório, inserto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inc. LV, que assim dispõe: “aos litigantes, em

48_{ACHUTTI, Daniel. Modelos Contemporâneos de Justiça Criminal. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2009, p. 48.

49_{ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica – entre permanência, mudança e realização no Direito}

Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 234.

50_{GRECO, Rogério. Direitos Humanos, Sistema Prisional e Alternativas à Privação de}

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processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”51

O contraditório, no processo, garante não apenas o direito à informação de tudo o que restar alegado ou demonstrado pela parte adversa, mas sobretudo garante a participação das partes.

Todo o processo penal deve ser norteado pelo contraditório, sendo este, inclusive, condição para que a sentença proferida pelo magistrado seja considerada válida, sem mácula, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, com a redação advinda da Lei n. 11.690/08.52

Muito se debate se o princípio do contraditório deve ser observado na fase do inquérito policial. Rogério Greco entende que o inquérito policial possui natureza inquisitória, razão pela qual:

A autoridade que preside as investigações leva a efeito a busca das provas que entender como necessárias, sem que esteja obrigada a permitir que o indiciado as contradiga, ou seja, o indiciado não terá o direito de contestar, naquela oportunidade, as provas que estão sendo trazidas para o bojo do inquérito policial.53

Todavia, os dispositivos processuais penais não proíbem a realização do contraditório durante as investigações policiais, de forma que se a Autoridade Policial, condutora do inquérito policial, vislumbrar que a adoção de tal princípio não irá comprometer a efetividade das investigações, entendemos que possa aplicá-lo.

A Lei 12.403/11 trouxe a necessidade de observância do contraditório prévio à imposição de medida cautelar pessoal, desde que a eficácia da mesma não seja comprometida, o que será melhor discorrido oportunamente.54

51_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de}

52_{Referido dispositivo legal assim dispõe: “art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre}

apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.” (BRASIL, 1941).

53_{GRECO, Rogério. Atividade Policial – aspectos penais, processuais penais, administrativos e}

constitucionais. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 62.

54_{BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de}

outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em:

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2.8 AMPLA DEFESA

A preocupação com o direito de defesa não foi inaugurada nos tempos modernos. Já, no direito antigo, o acusado possuía a garantia de comparecer pessoalmente ao processo, e poderia ainda contar com um profissional especializado, capaz de confeccionar um relatório de defesa. Posteriormente, sedimentou-se o costume de “[...] se fazer representar por terceiros.”55

Goldschmidt, em 1936, observa que no processo inquisitivo, apesar da situação do acusado ter piorado, o direito de defesa não chegou a ser estirpado, sendo que em casos considerados graves, era inclusive obrigatório. Todavia, entendimentos pela exclusão no procedimento do advogado também existiam, exemplo disso foi a Ordenação Criminal Austríaca, de 1803. Na França, o Código Criminal de 1808 tornou a defesa obrigatória em casos reputados graves. Na Inglaterra, a legislação de 1836 admitiu a participação do advogado em todos os procedimentos, conforme pontua Souza.56

A ampla defesa, no sistema pátrio, está inserta ao lado do contraditório, no art. 5º, inc. LV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo constituída da defesa técnica e da autodefesa.57

A autodefesa (direito de o investigado ou acusado, pessoalmente, apresentar a sua versão sobre os fatos) é renunciável, o que decorre do direito ao silêncio.

Já, a defesa técnica, afigura-se indispensável na fase do processo, tendo em vista que, nos termos do art. 133 da Magna Carta: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”58

A garantia da defesa ténica em prol do acusado, um dos elementos da ampla defesa, vem sendo cada vez mais preconizada antes mesmo da formação do processo, ou seja, antes mesmo da propositura da ação penal. O legislador vem tentanto, ao longo dos anos,

55_{SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça Penal. Porto Alegre:}

Núria Fabris, 2011, p. 194.

56_{SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça Penal. Porto Alegre:}

Nuria Fabris, 2011, p. 195.

57_{Assim dispõe o inc. LV, do art. 5º, da Lei Maior: “aos litigantes, em processo judicial ou}

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (BRASIL, 1988)

58_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, de 05 de}

outubro de 1988. Disponível em:

(29)

tornar o Código de Processo Penal mais compatível com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, razão pela qual a defesa técnica passou a ser preconizada já na fase da lavratura do auto de prisão em flagrante, de forma que a redação atribuída ao art. 306 do Código de Processo Penal encontra-se atualmente com a seguinte dicção:

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1o_{Em até 24 (vinte e quatro)} horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.59

Registre-se que, embora o dispositivo legal acima referido encontra-se com a redação que lhe atribuiu a Lei 12.403/11, foi com o advento da Lei 11.449/07 que o Código de Processo Penal passou a prever a necessidade de a Defensoria Pública ser oficiada, para atuar em prol do preso em flagrante, quando este não tiver um advogado.60

De outro lado, bastante problemática se afigura a efetivação da ampla defesa no flagrante, na medida em que o autuado, pobre, nem sempre consegue contar com a presença de um defensor no momento da documentação dessa prisão na Delegacia.

Embora a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 5º, inc. LVIII garante ao preso a assistência de um advogado, e embora o inc. LXXIV, do mesmo artigo, estabeleça a responsabilidade do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita aos pobres, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 136.239/SP, publicada em 14.08.1992, da relatoria do Ministro Celso de Mello, já decidiu que a Autoridade Policial não está obrigada a providenciar tal assistência. Assim, prevalecendo referida decisão, mencionadas garantias constitucionais não passam de meras alegações teóricas.61

A Súmula do Supremo Tribunal Federal, vinculante, n. 14 também veio sedimentar a necessidade da defesa técnica na fase investigativa, porquanto garante ao

59_{BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível}

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012.

60_{BRASIL. Lei n. 11.449, de 15 de janeiro de 2007. Altera o art. 306 do Decreto-Lei n}o_{3.689, de 3 de}

outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11449.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

61_{ERBELLA, Marcelo Augusto Custódio. A Defesa Técnica na Constituição Federal e no}

(30)

advogado do investigado acesso aos elementos de informação que foram colhidos e já documentados no inquérito policial.62

Após a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, muitas alterações têm sido realizadas na legislação em geral, em prol da defesa técnica ao réu e ao indiciado, contudo, a realização dessa garantia também deve ocorrer no mundo dos fatos, especialmente ao imputado pobre, pois só assim teremos um processo penal igualitário e efetivo.

Ademais, a defesa técnica deve ser substancial e não apenas formal. O advogado não deve se portar durante o tramitar do procedimento como mera figura decorativa, mas sim, como um profissional que sabe o quão penoso compreende um processo criminal, ainda mais quando quem responde a ele é inocente.

2.9 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio da presunção de inocência foi sendo reconhecido pelas Constituições modernas, por exemplo, “do Canadá (art. 11, “d”); da Espanha (art. 17); da Itália (art. 13); do Japão (arts. 31,33 e 34) e de Portugal (art. 32º, 2).”63

Mas, adverte Ferrajoli que o princípio da presunção de inocência remonta ao direito romano, tendo sido, todavia, esquecido, quiçá totalmente invertido, pela Inquisição ocorrida na Baixa Idade Média.64

O mesmo autor, ainda observa:

Basta recordar que no processo penal medieval a insuficiência da prova, conquanto deixasse subsistir uma suspeita ou uma dúvida de culpabilidade, equivalia a uma semi-prova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e uma semicondenação a uma pena mais leve. Só no início da Idade Moderna aquele princípio é reafirmado com firmeza.65

62_{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 14, de 2 de fevereiro de 2009.}

Disponível em: <

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_1.pdf>. Acesso em 12 de janeiro de 2013.

64_{FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradutores: Ana Paula Zomer}

Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Estevam Xavier Tavares, Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 441.

65_{FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradutores: Ana Paula Zomer}

(31)

As Declarações Universais de Direitos do Homem proclamam o princípio da presunção de inocência. No art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, consta previsto que: “Sendo todo homem presumido inocente, se for julgada indispensável a sua prisão, todo rigor desnecessário à sua segregação deve ser severamente reprimido pela lei.66

Assim, a prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve observar requisitos estritos, traçados em lei, não podendo constituir a regra do sistema, já que só poderá ocorrer em casos de comprovada necessidade, sob pena de violar-se o princípio da presunção de inocência, que a Lei 12.403/11 procurou proteger.

Na Declaração Universal de Direitos Humanos, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, também está reconhecido o princípio da presunção de inocência, senão vejamos:

Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa (art. XI, n. 1).67

A Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, inc. LVII proclama: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”68

É ínsito ao Estado Democrático de Direito a adoção do princípio da presunção de inocência, que garante ao indivíduo a manutenção da sua condição de inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Alexandre de Moraesobserva que o princípio da presunção de inocência garante, ao menos, quatro funções basilares, quais sejam: a) limitação ao legislador; b) critério norteador das interpretações das normas em vigor; c) critério de proteção extraprocessual do indivíduo; e, d) imposição do ônus da prova sempre ao acusador.69

67_{BRASIL. Declaração Universal de Direitos Humanos da Assembléia Geral das Nações Unidas, de}

10 de Dezembro de 1948. Disponível em:

http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf.>. Acesso em 10 de janeiro de 2013. 68_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de}

69_{MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6ª}

(32)

Assim, à luz dos postulados internacionais ratificados pelo Brasil, bem como com base na Lei Maior, em razão da presunção de inocência a regra deve ser a liberdade do investigado ou acusado durante o processo, tanto em relação ao preso em flagrante, quanto ao acusado solto.

2.10 PRINCÍPIO DO “FAVOR REI”

O princípio em questão é inerente ao Estado Democrático de Direito Republicano, significando que, no conflito entre o poder de punir do Estado e o direito à liberdade do acusado, deve prevalecer este último.

Em decorrência desse princípio, diversos são os dispositivos legais do Código de Processo Penal que privilegiam a liberdade e a inocência do réu. Exemplificativamente, tem-se a possibilidade de revisão criminal apenas “pro reo”, a imposição ao julgador de que a sentença seja absolutória quando não existirem provas suficientes à condenação, e a impossibilidade de ocorrer “reformatio in pejus” em se tratando de recurso exclusivo da defesa.70

De outro lado, ainda que a opção política adotada pelo Estado Brasileiro Republicano tenha sido pela liberdade e dignidade do réu, tais princípios acabam sempre sendo moderados quando estão em jogo as liberdades públicas.71

2.11 EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO PROCESSO PENAL

Cumpre elucidar as definições acerca de eficiência, eficácia e efetividade do processo penal, haja vista que, em não raras reflexões acadêmicas, tais expressões têm recebido conotações diversas.

As terminologias eficiência, eficácia e efetividade não são próprias do mundo jurídico, sendo muito utilizadas nos estudos das áreas de economia e administração. Entretanto, são frequentemente empregadas em diferentes ramos do direito, tais como: no direito administrativo, direito processual civil, direito processual penal.72

72_{FERNANDES, Antonio Scarance. Reflexões Sobre as Noções de Eficiência e de Garantismo no}

(33)

Grinover, mencionada por Fernandes, considera que: “a eficiência se desdobra na efetividade do processo penal e na eficácia dos direitos fundamentais. Em outras palavras, a eficiência seria um conceito mais amplo e abrangeria os de eficácia e efetividade.”73

Dinamarco conceitua efetividade do processo com a ideia de que o “[...] processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-política-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.”74

Erival da S. Oliveira pontua que a eficácia é a capacidade da norma produzir efeitos, ao passo que “a efetivação é a concretização da norma no meio social.”75

Após analisar comentários de diversos autores sobre a significação e diferenciação dos vocábulos eficiência, eficácia e efetividade, Fernandes, Almeida, e Zanóide de Moares observam que:

A eficiência expressa a capacidade, a força, o poder de algo que o leva a produzir um efeito. Portanto, o grau de eficiência é verificado pela maior ou menor qualidade do meio utilizado para que algo possa produzir um efeito, não pelo tipo de efeito por ele produzido. A eficácia é a qualidade do resultado produzido por algo. O grau de eficácia leva em conta o tipo de resultado atingido. Por fim, a efetividade é também a expressão do resultado produzido por algo, resultado esse que corresponde ao atingimento de determinadas finalidades. A efetividade é avaliada pelo sucesso dos resultados em cotejo com os objetivos esperados.76

Após as reflexões, nem sempre consonantes, observadas pelos mencionados juristas, temos que o processo efetivo é o processo ideal, que realiza justiça, concretizando a norma no mundo dos fatos. Precisamente, em se tratando de processo penal, é o processo capaz de realizar o “jus puniendi” do Estado sem descurar das garantias individuais, tais como: liberdade, devido processo legal, proporcionalidade e dignidade humana. É o processo que foi eficiente, com a adoção dos meios adequados à consecução da finalidade almejada, e

Maurício Zanoide de (Coord.). Sigilo no Processo Penal – eficiência e garantismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 17.

73_{FERNANDES, Antonio Scarance. Reflexões Sobre as Noções de Eficiência e de Garantismo no}

Processo Penal. In, FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de; MORAES, Maurício Zanoide de (Coord.). Sigilo no Processo Penal – eficiência e garantismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 16-17.

74_{DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 5ª Edição. São Paulo:}

Malheiros, 1996, p. 270.

75_{OLIVEIRA, Erival da S. ARAUJO JR., Marco Antonio; BARROSO, Darlan (Coord.). Direito}

Constitucional. Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 162.

76_{FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de. MORAES, Maurício Zanoide}

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eficaz, porque foi capaz de trazer um resultado satisfatório do ponto de vista da realização da justiça.

2.12 PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

A conformação do princípio da proporcionalidade foi no sentido de proteger o indivíduo contra os excessos praticados pelo Estado, muito embora a ideia de proporcionalidade fosse verificada já na Antiguidade. Aristóteles, em Ética a Nicômaco, por exemplo, sustentava que a proporcionalidade era inerente ao próprio conceito de justiça.77

No século XVIII, correntes iluministas e humanitárias, defendidas por Voltaire, Montesquieu e Roussseau, passam a censurar a legislação penal vigente, propugnando que a finalidade da pena não mais possa consistir em atormentar o homem, ser sensível. Assim, propunham que a pena devesse ser proporcional ao crime, e “[...] menos cruel para o corpo do delinquente.”78

Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, nesse contexto, contribuiu imensamente para a humanização da pena, pregando a proibição de excessos no tratamento com o infrator, senão vejamos:

Devem ser escolhidas aquelas penas e aquele método de impô-las, que, respeitada a proporção, causem uma impressão mais eficaz e mais durável sobre o ânimo dos homens e que seja a menos dolorosa para o corpo do réu.79

Cesare Bonesana, então, não acreditava que as barbáries cometidas contra os infratores pudesse perdurar, uma vez que nada poderia trazer de útil para o futuro, mas apenas sedimentava, propiciava a vingança pelo ocorrido no passado. Suas ideias contribuíram para a substituição da pena capital pela pena de prisão, a qual passou a ser adotada para vários delitos graves. De outro lado, muitos dos seus questionamentos e reflexões permanecem sem solução.

A partir de tais ideias, o princípio da proporcionalidade sedimentou-se como a proibição de o Estado praticar excessos contra o acusado.

77_{ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução: Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2003, p.}

109.

78_{BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão – causas e alternativas. 3ª Edição. São}

Paulo: Saraiva, 2004, p. 32.

79_{BECCARIA, Cesare. De Los Delitos y de Las Penas. Tradução: Juan Antonio de Las Casas.}