UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ PROGRAMA DE GRADUAÇÃO EM DIREITO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: DIREITO CIVIL
MASTOPEXIA: UMA BREVE ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE GRADUAÇÃO EM DIREITO MONOGRAFIA JURÍDICA
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: DIREITO CIVIL
ADILANIA DE SOUZA PINHEIRO
MASTOPEXIA: UMA BREVE ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO
FORTALEZA 2017
PROGRAMA DE GRADUAÇÃO EM DIREITO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: DIREITO CIVIL
ADILANIA DE SOUZA PINHEIRO
MASTOPEXIA: UMA BREVE ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção de Diploma de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Dr. Sidney Reginaldo Guerra
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Universitária
Gerada automaticamente pelo módulo Catalog, mediante os dados fornecidos pelo(a) autor(a)
P718m Pinheiro, Adilânia de Souza.
Mastopexia : uma breve análise da responsabilidade civil do médico / Adilânia de Souza Pinheiro. – 2017.
78 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2017.
Orientação: Prof. Dr. Sidney Guerra Reginaldo.
1. Responsabilidade Civil do Médico. 2. Cirurgia Plástica Estética. I. Título.
ADILANIA DE SOUZA PINHEIRO
MASTOPEXIA: UMA BREVE ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção de Diploma de Bacharel em Direito.
Aprovada em : ____/___/_____
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________________________ Prof. Dr. Sidney Reginaldo Guerra
Universidade Federal do Ceará
______________________________________________________________ Prof. Dr. Luiz Eduardo dos Santos
Universidade Federal do Ceará
______________________________________________________________ Mestranda Vanessa de Lima Marques Santiago
Ao bondoso Deus, Rei e Senhor de todas as coisas. Maranata!
À minha querida vozinha, pela alegria de viver.
À fortaleza que é a minha Mãe, pela fé, amparo e cuidado de sempre.
Ao grande amor da minha vida, meu filho Felipe Pinheiro.
Ao meu exemplo de dedicação, a Dra. Adivânia Pinheiro, pela irmã maravilhosa e profissional excepcional que é.
AGRADECIMENTOS
Ao Dr. Sidney Guerra, por toda dedicação e carinho demonstrados até aqui, sempre disponível para orientar tantas quantas fossem as dúvidas.
Aos membros da banca examinadora, Dr. Luiz Eduardo dos Santos e a Ms. Vanessa Lima Marques Santiago, pelo zelo e apreço, com que se dispuseram, a enfrentar comigo esse momento de vitória angustiosa que se faz o encerramento da graduação.
Aos grandes amigos Thiago Morais, Cristiano Barreira, Beatriz Pinheiro, Edson Maia e Evanildo Lima Júnior, que fazem toda a diferença na minha vida, e tantos outros companheiros de jornada, que estiveram juntos, aprendendo e ensinando, os graduandos de direito da Faculdade de Direito da UFC.
Aos servidores do NPJ, em especial à Lidiane, que enfrentaram conosco tantos desafios para atender de maneira primaz cada usuário, que tanto necessita dos serviços ali prestados.
“Não cometerás injustiça no juízo, nem na vara, nem no peso, nem na medida.
RESUMO
A cirurgia plástica é campo de vasta discussão sobre o tipo de responsabilidade aplicável. Dentre as questões mais importantes está albergamento de determinada conduta médica como meio ou de resultado, responsabilizando-o subjetiva ou objetivamente. A doutrina tem um entendimento pacificado em relação à objetivação da responsabilidade civil do médico em procedimentos estéticos, mas ainda comporta discussões. A mastopexia é o exemplo claro da impossibilidade de classificação como procedimento estético ou reparador. O tratamento oferecido aos profissionais médicos, é penoso, impondo ao profissional médico o ônus probatório, afastando essa tarefa de quem alega o dano sofrido, como na boa prática processual.Essas dificuldades têm feito com que profissionais e pacientes busquem alternativas para alcançar a segurança jurídica necessária, um caminho apontado é a securitização dos procedimentos cirúrgicos, a fim de não haja dano sem reparação.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Responsabilidade civil do médico. Plástica estética. Responsabilidade civil objetiva. Mastopexia.
ABSTRACT
Plastic surgery is a field of wide discussion about the type of responsibility applicable among the most important issues is the shelter of certain medical conduct as a means or result, subjecting it subjectively or objectively. The doctrine has a pacified understanding regarding the objectification of the physician's civil liability in aesthetic procedures, but still holds discussions. Mastopexy is the clear example of the impossibility of classification as an aesthetic or remedial procedure. The treatment offered to medical professionals is painful, imposing on the medical professional the burden of proof, removing this task from those who claim the harm suffered, as in good procedural practice. These difficulties have made professionals and patients seek alternatives to achieve legal certainty necessary is a securitization of surgical procedures in order to avoid damage without repair.
SUMÁRIO 1 2 2.1 2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.3.4 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.5 3 3.1 3.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.4 3.5 3.6 4 4.1 4.2 4.2.1 4.3 5 INTRODUÇÃO………... DA RESPONSABILIDADE CIVIL………... Conceito………...……….. Histórico………...……….. Dos pressupostos da responsabilidade……...………
Da conduta humana………
Da culpa……...………...………..
Do nexo causalidade.………...………..
Do dano………..
Espécies de Responsabilidade Civil………..
Responsabilidade civil contratual e extracontratual………. Responsabilidade subjetiva e objetiva……….. Responsabilidade direta e indireta……….
Das excludentes da responsabilidade civil……….. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO………..
Obrigação de meio ou resultado……….
Da atividade Médica e as relações de consumo………. Do erro médico………...……...………..
Do erro de diagnóstico………...……...……….…………...
Do erro de anestesia e/ou da equipe………...……...………...
Da quebra do sigilo profissional………...……...………... Do dever de informar………...……...……….……….. Do dever de atualização………...……...……….. Da perda de uma chance……….………...……...……… MASTOPEXIA, A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO NA CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E O DIREITO…………..………... Da Mastopexia………...……...………..……..…... Da responsabilidade do cirurgião na cirurgia plástica
estética..………..…...………..…...………...…...…………
Do risco inerente……..…...………..…...………..…...…………. O direito e a cirurgia plástica estética…..……..……...…………..…….. CONSIDERAÇÕES FINAIS………...……...………..… REFERÊNCIAS
ANEXOS: 1. Código de Ética Médica;
2. Resolução nº 1.621 de 2001 do CFM;
10 1 INTRODUÇÃO
A cirurgia plástica é um importante ramo da medicina moderna, embora tenha se constituído em paralelo ao seu avanço, a crença de tratar-se de procedimento fútil e desnecessário à saúde, pois sua finalidade precípua não é a cura de um mal físico, especialmente no que se relaciona a cirurgia plástica estética.
Hodiernamente, o procedimento cirúrgico tem se mostrado um mecanismo, a que muitos recorrem, na busca por satisfação psíquica e aceitação social, através da melhoria estética do corpo. Ao direito não cabe analisar se são saudáveis estes comportamentos, dado que se trata da esfera absolutamente subjetiva.
Quando chamado a decidir e regular a relação médico-paciente ou instituição-paciente, cabe ao direito, buscar observar todos os aspectos que a envolvem, a fim de estabelecer mais claramente os limites e possibilidades, para que não se engesse o profissional médico pelo receio de excessiva penalização; bem como não se constitua um desregramento total da atividade.
A cirurgia plástica estética é campo de vasta discussão sobre o tipo de responsabilidade aplicável. Dentre as questões mais importantes está albergamento do contrato médico como sendo de meio ou de resultado, o que traz consequências no que diz respeito ao tipo de responsabilidade subjetiva ou objetiva.
Há uma corrente que se aponta como majoritária, a qual se filiam Sílvio Venosa, Caio Mário, Pablo Stolze, dentre outros, que defende que a responsabilidade, do profissional em cirurgia plástica estética tem cunho objetivo, isto é, deve ser observado para sua caracterização, dois fatores: o dano e o nexo de causalidade, abandonado a observação na conduta do profissional.
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Outra corrente entende que a cirurgia plástica estética segue os mesmos fundamentos dos demais tratamentos cirúrgicos, pois oferecem os mesmos riscos e sofrem da mesma imprevisão quanto ao resultado. Assim sendo, seria excessivamente penoso ao médico cirurgião plástico o exercício profissional nessa conjuntura, ademais poderia se gerar uma gama de sentenças indenizatórias cujo dano é meramente da perspectiva do paciente, causando um enriquecimento sem causa, que é vedado ao direito propiciar.
A pesquisa que se apresenta visa, de forma geral, compreender como se processa a responsabilização civil do profissional médico com foco na cirurgia de mastopexia. Entender especificamente como se dá a aplicação das teorias: da responsabilidade objetiva do profissional médico nos tratamentos de cunho estético.
Faz-se necessário apreciar também os mecanismos que podem ser utilizados na aferição da responsabilidade do profissional, bem como os métodos de esclarecimento do paciente sobre os possíveis resultados, de forma clara que possibilitem a escolha consciente quanto aos procedimentos.
A pesquisa realizada foi inicialmente bibliográfica visando analisar os principais teóricos sobre responsabilidade civil e direito médico, com foco nos profissionais de cirurgia plástica, a evolução histórica dos institutos e as mais atuais abordagens dadas ao tema.
12 2 A RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é matéria afeita ao direito das obrigações, encontra-se inserida na estrutura do Direito Civil, portanto, padecendo de toda a dinamicidade que lhe é inerente, daí a impossibilidade de exaurimento da temática, o que não é a pretensão deste, mas de buscar aprofundar-se no alguns de seus aspectos.
2.1 Conceito
Para Cassetari (2011, p.269) a responsabilidade é o dever de alguém reparar o dano causado a outrem por ato próprio, de pessoas que daquele dependam ou de animais ou coisas sob sua guarda, bem como por imposição legal, ou pelo risco da atividade. A depender do bem jurídico tutelado, pode ser moral, civil ou penal; para o presente trabalho, serão delineados os contornos da responsabilidade civil.
2.2 Histórico
A responsabilidade civil é erige quase simultaneamente com a responsabilidade penal, desde a antiguidade. Em todas as sociedades antigas, de que se tem notícia, a busca por estabelecer leis que possibilitassem a retribuição dos atos que ferissem valores protegidos, fez surgir, cada uma em suas especificidades, meios de punir atos ilícitos, reparar, compensar ou indenizar os danos causados a outrem.
Nas sociedades ditas primitivas, a retribuição à ofensa praticada não tinha qualquer limitação, era uma questão de vingança coletiva ou pessoal, realizada de maneira direta, sem critério e de forma imediata, sem a intervenção do Estado.
A evolução de valores familiares e comunitários dá gênese a um novo modelo penal, que conserva o sentimento de vingança, mas estabelece sanção proporcional ao dano e limitado à figura do agressor ou aos seus familiares mais próximos, tendo como referência a Lex talionis, que quer dizer tal e qual.
13 privada, uma vez que o tipo de pena ou sanção não era mais desconhecido do seu destinatário.(IDELFONSO, 2014, p.16)
Muitas sociedade se organizaram para a promoção da justiça, O Código de Hammurabi, foi muito importante para a evolução da responsabilidade civil, sendo a primeira lei, de que se tem notícia, que além de estabelecer diversas matérias, definiu responsabilidade por categoria profissional, exemplo, arquitetos, médicos e veterinários. Outra significativa contribuição foi o reconhecimento do aspecto volitivo no dimensionamento do dano e das consequentes sanção e reparação, embora as sanções não se limitassem ao patrimônio, podendo atingir a figura do ofensor ou da sua família. Na Grécia, duas codificações se fazem dignas de serem citadas, o Código de Drácon, que embora muito severo no estabelecimento das sanções, trouxe grande contribuição fazendo a distinção entre voluntariedade e involuntariedade, no que tange ao cometimento dos homicídios; e o Código de Sólon que se destaca pela evolução que trouxe ao seu antecessor proibindo que a vida fosse dada em garantia por qualquer negócio.
O povo Hebreu também constituiu uma fonte de direito significativa, a Torá, citada nos cinco primeiros livros da Bíblia Sagrada, foi o conjunto de normas estabelecidas por Moisés nos 40 anos em que conduziu o povo pelo deserto de volta para casa, vigeu até a tomada pelo Império Romano e até hoje funciona como código de conduta entre os judeus.
O Império Romano, sem dúvida, proporcionou maior contribuição para a matéria da responsabilidade civil. As Lei das XII Tábuas, a Lex Aquilia Damno a Lex Poetelia Papiria trouxeram uma significativa evolução ao Direito das Obrigações.
A Lei das XII Tábuas, datadas de aproximadamente quatro séculos antes de Cristo. Essas leis foram o resultado da evolução da noção de pacto social, permitindo a intervenção de terceiro, o Estado, regulando as relações entre os particulares.
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A Lex Poetelia Papiria, contribuiu principalmente fazendo cessar o nexum, a vinculação do sujeito ao negócio, impedindo a sujeição do indivíduo, seu corpo e sua vida, como ressarcimento pelo dano, atribuindo tal imposição ao patrimônio.
A Lex Aquilia Damno é a lei mais estudada quando o objeto é a responsabilidade civil, em virtude das inovações trazida. Neste diploma foram eleitas, através de plebiscito, hipóteses que ensejavam reparação, ou seja, houve pela primeira vez a tipificação do dano, precificando-os.
Esboçaram-se, na Lex Aquilia Damno, os princípios da responsabilidade extracontratual, por isso chamada aquiliana. Instituiu-se ainda o damnum iniuria datum, ou injúria, que trata da violação de um dever legal, isto é, ato ilegal ou socialmente reprovável, que traz prejuízo a outrem, fundamentando assim, à noção de culpa stricto sensu, nas três formas: negligência, imprudência ou imperícia, esse elemento, mesmo que não desejado, fora responsabilizado.
O direito romano influenciou as legislações europeias e das regiões onde fez-se presente, embora com o passar do tempo, especialmente no período de dominação da Igreja Católica, viu-se um retrocesso no que diz respeito às sanções e a reparação. Durante esse período, Igreja julgava conforme lhe parecia adequado, não havendo limites ou regramento claro.
O Direito Feudal, fragmentado e referente a cada feudo, foi, com o tempo, cedendo espaço ao Direito Canônico, que atingiu, que atingiu seu ápice quando à Igreja foi atribuído o poder de julgar tudo que lhe aprouvesse.
O Tribunal da Santa Inquisição foi instaurado em 1231, inicialmente para julgar os hereges, mas em pouco tempo passou também a julgar adultério, incesto, bigamia, usura, dentre outras condutas consideradas repreensíveis.
Cabia ao próprio acusado fazer sua defesa, mas, paradoxalmente, era comum que ele não soubesse o conteúdo a acusação. O meio de prova era a tortura, e os métodos eram de crueldade extrema (ALBERGARIA, 2011, apud, IDELFONSO, 2014, p.25).
Com queda do Império Romano e com o posterior fortalecimento dos Estados, pôde-se legislar sobre dano e reparação. Firmou-se a noção de dolo e culpa stricto sensu, separando-se mais claramente o que era dano na seara penal e civil.
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A evolução social, tecnológica e econômica fizeram da responsabilidade civil a temática mais sensível do direito privado. No século XX, a revolução industrial e a globalização de mercados, a evolução das comunicações e das técnicas profissionais fizeram surgir novas demandas ao direito civil, impondo ao estudioso debruçar-se mais intensamente sobre o tema.
2.3 Dos pressupostos da responsabilidade civil
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL. Constituição Federal de 1988)
O Direito brasileiro é claro quando adota a premissa de que ao dano se deve reparação, esta constitui uma relação entre as partes, de forma secundária à obrigação. Vale ressaltar que o dano de que se fala na Constituição Federal é aquele advindo de prática de ilícito, como esclarece o Código Civil no artigo 927, afirmando que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo...”
Contudo, há divergências doutrinárias quanto aos elementos essenciais que caracterizam o referido ato ilícito e a consequente responsabilidade, especialmente, no que diz respeito à consideração da culpa como um dos elementos fundantes.
Art. 186- Aquele que por ação ou omissão voluntária , negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.(BRASIL. Código Civil. Lei nº10.406 de 2002.)
Como se pode observar o Código Civil de 2002 estabelece que são quatro os elementos que caracterizam o dever de reparar. São eles a conduta humana, a culpa, o dano e o nexo de causalidade, que serão estudados individualmente.
2.3.1 Conduta humana
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intencionalidade do agente que provocou o dano, que ao entender da doutrina majoritária, seria a culpa, isto é o aspecto subjetivo; trata-se portanto, apenas da mecânica de ação humana.
O art. 186 do código civil esclarece o tipo de conduta a ser considerada na caracterização do ato: “ação ou omissão voluntária”, o impulso próprio não se confunde com o desejo de obter determinado resultado, Cavalieri Filho (2012, p.24):
Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas.
A ação ou omissão é aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade seu aspecto psicológico ou subjetivo.
Os referidos elementos são fundamentais para a compreensão da culpa e por isso devem ser mais bem caracterizados.
a) ação;
Ação é conduta positiva, comportamento comissivo, também chamada de culpa in comittendo, ou seja a efetiva prática de determinado ato. Cavalieri Filho (2012, p.24) afirma ser a forma mais comum de exteriorização da conduta, como por exemplo, a destruição de coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém.
b) omissão.
A culpa in omittendo ou omissão, enquanto mera atitude negativa não tem o condão de gerar dano, “porquanto do nada, nada provém”(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 25), assim sendo, a omissão ganha relevância jurídica quando há a quebra do dever legal de agir, ou seja quando a conduta positiva era a obrigação inadimplida, surgindo assim o dever de indenizar.
Algumas exigências devem ser observadas para que a omissão seja responsabilizável, segundo Tartuce( 2011, p.412):
17 2.3.2 A Culpa
O elemento subjetivo, citado no item acima, é a chamada culpa genérica, ou lato sensu, é a vontade geral. São espécies de culpa: a culpa
stricto sensu e dolo, a redação do dispositivo legal, art.186 do Código Civil de 2002, não diferencia as espécies quando impõe a reparação.
O direito brasileiro afirma que independentemente do aspecto volitivo o dano deve ser reparado. A aferição do aspecto subjetivo da conduta tem como finalidade precípua permitir ao operador do direito estabelecer a ação aplicável no caso concreto e os procedimentos adotados, para que se colete provas, que se estabeleça a reparação ou indenização e as quantifique.
a) a culpa estrita ou stricto sensu;
A conceituação da culpa carece de empenho, dado que, várias são as teorias que pretendem elucidar a temática, e vários são os aspectos que podem ser abordados para tal definição.
A definição legal de culpa se encontra no art.18 do Código Penal Brasileiro (Lei nº 2.848 de 1940), quando afirma ser culposo o crime “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.”
A culpa estrita é aquela em que a violação do dever legal preexistente, sem que o agente tenha intenção de violá-lo.
Na culpa em sentido estrito, o que de fato acontece não é o propósito de lesar, mas a infração do dever de cautela necessário para evitar o dano. É nessa omissão e não na intenção de lesar que se situa o elemento subjetivo do ato ilícito culposo. (JÚNIOR. et al. 2011, p.24)
Quanto à definição apresentada no Código Penal, a culpa se exterioriza, na negligência, imprudência ou imperícia.
A negligência é a quebra de um dever de cuidado relacionado à omissão, quando, por exemplo, diante da necessidade de um medicamento ou serviço, deixa o profissional de saúde de fazê-lo, incide na conduta ilícita, mesmo que a omissão tenha se dado por fato alheio à vontade do profissional, como o esquecimento, havendo dano, cabe à responsabilização.
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cuidado; vejamos no exemplo anterior, se o profissional de saúde na prestação do medicamento ou do serviço o fizesse de forma imprudente, fornecendo o medicamento no horário errado ou prestando o serviço de maneira desleixada, incide em culpa.
Diz-se imperito àquele que não possui a qualificação necessária para a realização de determinada atividade, portanto, age com imperícia aquele que realiza atividade sem o devido conhecimento técnico ou comete erro quanto à técnica utilizada.
Outros aspectos são relevantes à conceituação da culpa são: quanto à imputabilidade, quanto ao grau, quanto à origem do dever legal, quanto ao critério de avaliação do operador do direito ou ainda quanto à presunção do agente.
Quanto à imputabilidade, diz-se que é a possibilidade de atribuir ato reprovável a alguém determinado, quando haja possibilidade de delimitar o agente e este tenha meios de respondê-lo. Dois aspectos são considerados na determinação da imputabilidade, são eles: a maturidade e a sanidade mental.
A maturidade adotada pelo direito civil brasileiro é a cronológica, isto é àquela auferida pela idade. Quanto à sanidade mental, no Brasil, sob recente mudança legislativa, pela edição do Estatuto do Deficiente, Lei nº 13.146 de 2015; limitou-se aos casos em que haja impossibilidade temporária ou permanente de manifestação da vontade, seja em decorrência de problemas físicos, psíquicos ou pelo uso de álcool e drogas. A análise da imputabilidade é importante, pois a ausência desta pode provocar uma responsabilização indireta ou extinguir o dever de indenizar.
Quanto ao grau, a culpa pode ser : grave, leve ou média ou levíssima.
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A culpa levíssima acontece quando há o emprego da atenção necessária e o dano só poderia ser evitado com utilização de habilidade ou cuidado extraordinário. A observação do grau de culpabilidade do agente é fundamental na definição do quantum debeatur indenizatório.
No que diz respeito à origem do dever legal, a culpa pode ser contratual ou extracontratual, em virtude da obrigação que antecede o dano, temática que será melhor abordada adiante.
O operador do direito ao analisar o caso específico trazido à apreciação, pode, ainda, classificar a culpa de duas maneiras, culpa em abstrato ou culpa em concreto. A primeira é a culpa que advém de observação se o cuidado prestado deveria ser aquele esperado do homem natural, ou médio. A culpa em concreto é aquela em que o dever de cuidado exigido seria o de alguém com habilidade específica, por exemplo, um enfermeiro na sua atuação, tem um dever diferenciado de uma pessoa natural, em virtude da sua profissão.
Outra classificação empregada à culpa seria aquela que diz respeito à presunção, isto é, quando alguém é responsabilizado em virtude de violação cometida por outrem, pessoa ou coisa. Encontra amparo legal nos artigos 932 e 933 do Código Civil e será tratada mais adiante.
Nesses casos a culpa pode ser: i) in eligendo, pela escolha ou eleição do agente, o exemplo clássico é o do patrão que nomeia empregado para determinada atividade, sendo por ele responsável, ii) In vigilando, a culpa de decorre do dever de vigilância sobre os atos praticados por outrem, por exemplo, aos pais cabe o dever de cuidado e orientação dos filhos, sendo eles responsáveis por quaisquer danos causados pelo filhos menores.
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proporcional. Os exemplos citados ensejam a chamada responsabilidade indireta.
b) dolo.
O dolo é mais facilmente caracterizado, e assim como a culpa, também encontra definição legal no Código Penal (Lei nº 2.848 de 1940), que afirma ser doloso o crime,” quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;”.
Dolo é a ação intencional ou consciente para provocar resultado danoso a outrem, ou de que este muito provavelmente aconteceria, assumindo assim os risco pela prática do ato.
A análise do dolo é importante para a definição do quantum a ser pago no caso de indenização, pois se o ato for praticado de forma dolosa, o agente responde integralmente pelos danos causados.
2.3.3 O nexo de causalidade
O nexo de causalidade é um elemento imaterial da responsabilidade, constitui o liame entre a conduta praticada e o dano causado.
Ora, a responsabilidade civil, mesmo objetiva, não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Se houver dano sem que a sua causa esteja relacionada com o comportamento do suposto ofensor, inexiste a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. (TARTUCE, 2011, p.420).
São três as principais construções doutrinárias quanto ao nexo de causalidade:
a) teoria da equivalência dos antecedentes;
Considera que todas as situações anteriores ao dano e a ele relacionadas devem ser consideradas como nexo causal, não distinguindo causa e condição, ampliando assim o leque de possibilidades para o estabelecimento de vínculo entre conduta e dano. O direito brasileiro não adota essa corrente, justamente por entender que essa amplitude conceitual prejudica a limitação da relação causa e efeito.
21 das quais dependeu a produção do resultado, haja vista que todas são consideradas, para fins de responsabilidade, equivalentes. (JÚNIOR. et al. 2011, p.109)
Os teóricos Otávio Luiz Rodrigues Júnior, Silvio de Salvo Venosa e Sergio Cavalieri Filho, ressaltam o quão prejudicial seria, na busca por justiça, se esse leque de condições fosse ampliado.
b) teoria da causa adequada;
A teoria da causa adequada faz distinção entre causa e condição, sendo causa a hipótese sem a qual o resultado não se daria, e condição todas as demais hipótese, que retiradas do contexto fático o dano permanece efetivo.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.(BRASIL. Código Civil. Lei nº10.406 de 2002.)
Para Tartuce (2011, p.221), o que se apreende na leitura da legislação, acima citada, é que essa é a teoria mais aceita pelo direito brasileiro.
c) teoria do dano direto e imediato.
O Código Civil de 2002, afirma em seu artigo 403 que:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Da leitura do dispositivo se pode depreender que:
Com base nesse dispositivo, boa parte da doutrina e também da jurisprudência sustenta que a teoria da causalidade direta ou imediata acabou positivada,teoria essa que, em sua formulação mais simples, considera como causa jurídica apenas o evento que se vincula diretamente ao dano, sem a interferência de outra condição sucessiva. Embora o art. 403 fale em inexecução, o que é próprio da responsabilidade contratual, está consolidado o entendimento de que também se aplica à responsabilidade extracontratual.(CAVALIERI FILHO, 2012, p.54)
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dano e a conduta, justificando o liame entre a tal conduta e dano causado ensejando na responsabilização.
2.3.4 O Dano
Dano é a diminuição ou subtração de um bem jurídico, independente de sua natureza, seja ele patrimonial ou não.
O dano é o elemento fundante da responsabilidade, podendo haver responsabilidade sem culpa, mas sem dano, impossível; como dito anteriormente causaria o enriquecimento sem causa, o que é vedado ao direito permitir ou possibilitar.
O dano patrimonial é o dano material, o prejuízo atinge a organização financeira do lesado, pode ser quantificado com maior precisão. A doutrina aponta que são dois os elementos principais do dano patrimonial, o dano emergente, que se configura no que de fato foi diminuído ou subtraído, acrescido que se deixou de ganhar pela ocorrência deste, o chamado lucro cessante.
Quanto ao dano extrapatrimonial, esse atinge um bem jurídico imaterial. Atualmente muitas são as espécies de dano extrapatrimoniais, tais como o dano moral, seja ele, individual ou coletivo; o dano social, o dano estético ou dano pela perda de uma chance. O que se pretende aqui é traçar contornos sobre essa temática, não será, portanto, necessário uma análise exaustiva de cada uma das classificações dos danos.
O dano moral, é o a modalidade de dano que traz prejuízo à honra, em virtude da violação de um direito de personalidade (honra, imagem, boa-fama, autodeterminação e etc), mesmo nas hipóteses em que se configura também o ilícito penal, por exemplo, calúnia ou difamação, a responsabilidade civil não será mitigada.
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O dano moral coletivo é uma das contemporaneidades da responsabilidade civil, configura-se pela existência de um dano moral, como caracterizado na parágrafo anterior, mas este atinge uma quantidade determinada ou determinável de pessoas, é a soma de todos os danos causados. Veio a baila para ampliar o rol de danos passíveis de indenização.
Dano social é aquele que traz repercussão sobre a qualidade de vida dos indivíduos de uma determinada comunidade, abrange danos materiais e morais e o impacto é coletivo, pode ser usado como exemplo, os danos ambientais, que são danos responsabilizados integralmente.
Dano estético tem relação com a harmonia e a aceitação pessoal e social do corpo, esse dano foi resultado da desvinculação entre o dano psicológico e o dano causado diretamente ao corpo do indivíduo e a imagem socialmente construída. O referido dano não se confunde com o dano material advindo da diminuição ou perda da capacidade laboral em também decorrentes da conduta.
No dano pela “Perda de uma Chance” a responsabilidade descende do fato de ter sido, alguém, privado da oportunidade de perquirir um resultado mais útil, ou ainda, somente da proteção contra um prejuízo. O autor do dano é responsabilizado não por ter causado um prejuízo direto e imediato à vítima, mas sim a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo, mesmo que incertos.
Há muita discussão em relação ao dano, em especial sobre a ampliação das hipóteses de reparação, o fato é que o direito tem tentado acompanhar a evolução social e proteger ao máximo os bens socialmente relevantes, sejam eles patrimoniais ou não.
2.4 Espécies de Responsabilidade Civil
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violação pode sofrer sanções no âmbito social, mas não há exigência legal da reparação ou indenização.
Caso o fato gerador do dano seja a violação de um dever legal e expresso, surge a obrigação de repará-lo.
A responsabilidade pode ser classificada de acordo com sua origem obrigacional, elemento subjetivo e o agente causador do dano, quer dizer, observados os pressupostos.
2.4.1 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
O dever de reparar o dano é uma relação jurídica sucessiva a uma obrigação preexistente. Essa obrigação pode ter origem no contrato ou decorrer de uma prescrição geral de direito e dever legalmente expresso. Daí a qualificação da responsabilidade em virtude da tipologia da obrigação da qual decorre.
Do inadimplemento de obrigação preexistente, estabelecida entre as partes de um negócio jurídico, também chamado de ilícito contratual, decorre o dever de indenizar, dito responsabilidade contratual. A fonte originária da obrigação, bem como a forma de reparação é em geral, estabelecida no contrato.
A reparação nos casos de ilícito contratual, de forma quase unânime, se resolve através no estabelecimento de cláusulas contratuais penais, como o estabelecimento de juros e multas, visando prevenir quanto ao inadimplemento; além de cláusulas compensatórias, de perdas e danos, que compreendem os danos emergentes e lucros cessantes.
Quando há ato lesivo a direito subjetivo, sem que haja relação jurídica preexistente, o dever de indenizar é chamado extracontratual ou aquiliano, em referência à Lex Aquilia Damno.
25 extracontratual, se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 17)
O ilícito extracontratual é aquele que fere um preceito jurídico ou quebra um dever legalmente imposto, não regulado através de contrato; geralmente, a reparação se dá através de ação indenizatória.
2.4.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva
A responsabilidade está fundada intrinsecamente na vinculação do dano à conduta do agente, aqui entendida como elemento anímico, ou seja, na disposição de voluntariedade, expressa no caput do Art. 186 do Código Civil, “aquele que por ação ou omissão voluntária”.
Esta voluntariedade não se confunde com o caráter objetivo da conduta, ação ou omissão, mas sim na existência da culpa, lato sensu (culpa ou do dolo). A análise do elemento volitivo da conduta do agente não afasta a responsabilidade, mas qualifica e quantifica a reparação.
a) subjetiva;
Diz-se subjetiva a responsabilidade civil que toma como pressuposto a existência dessa culpa dita genérica, ou lato sensu, cabendo reparação ou indenização nas situações em que restarem provados a existência do dano e o nexo causal. Regula-se o processo estabelecendo o ônus das partes e quantifica-se a indenização, levando em consideração o grau da culpa. Vale ressaltar, como dito anteriormente, que sobre a conduta do agente a de ser considerado o juízo social de reprovabilidade, é o que se chama de culpabilidade.
b) Objetiva.
Objetiva é a responsabilidade cuja previsão se dá em lei, ou cuja culpa é presumida pelo risco da atividade. Encontra-se como dever de indenizar expresso em lei, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
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A responsabilidade objetiva é fruto da atual tendência de alargamento das hipóteses de responsabilização, o Código Civil, traz como exemplo de responsabilização objetiva:
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. (BRASIL. Código Civil. Lei nº10.406 de 2002.)
No sistema jurídico brasileiro, o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078 de 11 de setembro 1990, é outro diploma que prevê hipóteses de responsabilização independente da culpa do agente.
O fenômeno do surgimento da responsabilidade civil objetiva, se deu no âmbito da complexificação da vida social e também das relações jurídicas e processuais, que tentam minorar os danos e facilitar o acesso à justiça e à reparação.
Na tentativa de simplificar o processo judicial e alcançar os sujeitos mais vulneráveis aos danos, o direito estabeleceu algumas atividades que seriam, por sua natureza, de risco, substituindo a culpa na fundamentação da responsabilidade.
São três as principais teorias que tentam conceituar e justificar a utilização do risco na responsabilização do agente. São elas: a teoria do risco integral, risco criado e risco proveito.
A teoria do risco integral, chamada também de responsabilidade objetiva pura (JÚNIOR et al, 2011, p.91); trata da afirmação de na existência do dano cabe à reparação, independentemente de como este ocorreu, desprezando até mesmo situações de caso fortuito e força maior, um exemplo, as atividades nucleares.
Nas teorias do risco criado e risco proveito o que fundamenta a indenização é a justiça, porque o dano advém do próprio risco da atividade ou do proveito que se obtém dela. Diz-se do risco-criado, que quem cria a situação arriscada é responsável pela indenização.
27 introduzida pelo Código Civil Italiano de 1942 (art. 2050).(VENOSA. 2009, p.10)
O referido autor usa como exemplo as atividades com pólvora, pois por sua natureza imprimem risco às pessoas que trabalham ou à terceiros.
Do risco-proveito diz-se que cabe o dever de reparar àquele que obteve vantagem econômica na atividade arriscada, o fundamento econômico dessa subteoria possibilitou ainda mais o alargamento das hipóteses de responsabilidade objetiva.
2.4.3 Responsabilidade Civil direta ou indireta
A responsabilidade civil será classificada como direta ou indireta, quando o prisma de análise for o agente que praticou o ato lesivo.
A responsabilidade direta é aquela em que o agente responde por fato próprio, por ele causado a terceiro, que lhe será imputado de acordo com sua capacidade civil.
Indireta é a responsabilidade gerada por fato de terceiro, quando o indenizante é responsável pela conduta praticada por outrem, encontra amparo legal no Código Civil::
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.(BRASIL. Código Civil. Lei nº10.406 de 2002.)
A responsabilidade civil indireta é, de forma prática, uma modalidade de responsabilidade civil objetiva, dada a desconsideração da culpa.
2.5 Das excludentes da responsabilidade civil
28 Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.( BRASIL. Código Civil. Lei nº10.406 de 2002.)
No diploma civil não são encontradas definições sobre o que seriam legítima defesa ou estado de necessidade e aqueles praticados no exercício regular de direito; foram adotadas, para tanto, outros diplomas e construções doutrinárias.
O estado de necessidade, é a excludente de ilicitude que se configura no fato do lesante sofrer ausência de algum bem da vida relevante para sua sobrevivência e manutenção da sua situação física e psicológica; e para a satisfação dessa necessidade acontece o cometimento de ilícito. A definição do estado de necessidade é trazida pelo Código Penal, Lei n° 2.848 de 1940, no seu art. 24:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Cabível é a observação, que o código deixa explícito que o perigo a que está submetido não deve ser causado por fato próprio.
Sobre a legítima defesa o Código Civil, no artigo 188, inciso I, reafirma a relevância desta para afastar a ilicitude do fato. A conceituação da legítima defesa também pode ser encontrada no Código Penal:
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (BRASIL, Código Penal Brasileiro. Lei n° 2848 de 1940)
Quanto ao exercício regular do direito, Cavalieri Filho (2012, p.20), afirma:
Exercício regular de um direito - o nome já diz - é o direito exercido regularmente, normalmente, razoavelmente, de acordo com seu fim econômico, social,a boa-fé e os bons costumes. Quem exerce seu direito subjetivo nesses limites age licitamente, e o lícito exclui o ilícito.
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respeito ao teor objetivo da conduta do agente. Podem ser hipóteses de exclusão em virtude de caso fortuito ou força maior, in verbis:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.(BRASIL, Lei 10.406 de 2002)
Caso fortuito e força maior apresentam diferenças doutrinárias, mas não práticas, no que tange à responsabilidade civil. Diz-se que caso fortuito àquele evento imprevisível no qual não há intervenção humana, exemplo, fenômenos naturais. Enquanto força maior, trata de evento de humano, previsível, mas em intensidade superior ao previsto, exemplo, guerra ou golpes de estado e etc.
No que diz respeito à responsabilidade civil objetiva, isto é, aquela que está prevista em lei ou decorrente do risco da atividade, existem duas hipóteses de exclusão da responsabilidade, são elas: a culpa exclusiva ou concorrente da vítima.
Culpa exclusiva, quando ao lesado se atribui o cometimento de ação ou omissão que produza o efeito indesejado, não importando a análise da imputabilidade ou da voluntariedade; sendo a conduta do lesado a única causa do dano que sofrera.
Na chamada culpa concorrente, ou concausa, a conduta da vítima concorreu para extensão do dano sofrido, importa especialmente para a medida da indenização, sendo esta rateada entre lesante e lesado.
30 3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
São várias as especialidades médicas, em sua maioria as obrigações do profissional médico residem na utilização de técnicas preventivas, curativas e reparadoras, de maneira diligente e tecnicamente rigorosa na busca do resultado cura e reabilitação, mas destarte todas as habilidades adquiridas pelo profissional, sua atuação impõe risco ao paciente que busca atendimento.
Diante disso, quais implicações legais o profissional médico está sujeito, no exercício regular da sua profissão? Essa questão será trazida à análise nessas poucas linhas.
Em 2014, o site do Jornal Tribuna do Paraná, chamava atenção para o crescimento de 1600%, do número de ações judiciais cujo objeto de apreciação judicial é a responsabilidade civil do profissional médico. Dois anos e meio depois, em outubro de 2017, O Estadão, lança matéria de mesmo teor, informando que o número de reclamações contra profissionais médicos cresce 250% anualmente. A matéria afirma que esse crescimento se dá principalmente pelo maior acesso dos paciente à informação, a facilitação de acesso ao judiciário e pela queda na qualidade dos serviços de saúde, especialmente na esfera pública.
Outra questão tratada na reportagem do Estadão é o surgimento de uma cultura de litigância, chamada na matéria de indústria da indenização. Esse movimento não é novo, embora seja mais recente no Brasil.
Genival Veloso de França, afirma na sua obra, que a ampliação da judicialização se deu em virtude da crescente despersonalização do serviço médico que afrouxou os laços entre profissional e paciente.
Num passado, não tão distante, o médico era uma figura que se relacionava diretamente com a família, criava vínculos e a relação entre médico paciente era uma relação pessoal e isso tornava mais difícil o paciente levar a apreciação do judiciário, questões de ordem quase íntima.
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se modernizaram, o médico cada vez mais especialista se transformou em um profissional técnico, que quase nunca acompanha o paciente de forma mais próxima e integral.
França (2007, p. 204 e 205) que no passado a atividade médica era vista quase como um sinônimo de competência, excelência e liberdade de atuação, mas atualmente ele está sujeito ao mesmo catálogo de obrigação dos demais profissionais.
A responsabilidade do profissional médico não está adstrita ao cumprimento do Código de Ética Profissional, fica submetida a um conjunto de normas de ordem pública a que todos estão sujeitos, isto é, ao sistema jurídico brasileiro.
Cavalieri Filho (2012, p.403) afirma que não houve consenso jurídico doutrinário quanto à responsabilidade individual do médico, classifica ele, como um contrato suis generis , em virtude da postura de conselheiro e “tutor do enfermo”, mas que isso em nada tem a ver, tendo em vista que se trata de relação contratual e o que importa é se o contrato é de meio ou de resultado.
Couto Filho e Souza (2004, p.28) afirmam que a responsabilidade extracontratual só atinge a conduta médico-paciente caso o paciente se encontre em estágio de inconsciência.
Venosa (2012, p.43), afirma que a responsabilidade é contratual, que mesmo havendo divergência entre a espécie de contrato, se tácito ou expresso, se de empreitada ou de prestação de serviço; sua natureza é singular, pois a colaboração do paciente é de indiscutível no sucesso ou insucesso do tratamento, daí a necessidade de apuração da culpa. Em conformidade com o Código Civil de 2002, que prediz a culpa será averiguada em caso de ofensa a saúde, perda da capacidade laborativa e até homicídio, observa-se:
32 3.1 Obrigação de meio e de resultado
Não há na legislação brasileira, dispositivos que diferenciam, obrigação de meio ou de resultado, no entanto os doutrinadores estabelecem claramente essa distinção:
Na trilha do melhor entendimento, averba o mestre Miguel Kfouri Neto:”Portanto na obrigação de meio o credor( o paciente) deve provar que o devedor (o médico) não teve o grau de diligência dele exigível; ao contrário, na obrigação de resultado, essa prova imcube ao médico, visto recair sobre ele uma presunção de culpa, que poderá ser elidida, mediante demonstração de existência de causa diversa. (KFOURI, apud COUTO FILHO; SOUZA, 2004, p. 16).
O albergamento da obrigação em meio ou resultado, tem como consequências conceituais a distinção da conduta em subjetiva e objetiva; e práticas como a inversão do ônus da prova, embora ressalte-se que esta inversão não é obrigatória, vai ser determinada pelo juiz na análise do caso em concreto.
Em conclusão: diante das circunstâncias do caso, deve o juiz estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente, de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e confrontar essa norma concreta, fixada para o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico. Se ele não o observou, agiu com culpa. Essa culpa tem de ser certa, ainda que não necessariamente grave. Essa é a fórmula irreprochável proposta pelo insigne ;VIin. Ruy Rosado de Aguiar Jr. em seu magnífico artigo sobre a "Responsabilidade civil do médico", na RI 718/38.(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 405)
Os deveres do profissional médico estão elencados no Código de Ética Médica, embora este não tenha força cogente, vincula os profissionais, e dá subsídios ao julgador quanto à conduta do profissional e a possível adoção de prática que o contrarie.
3.2 Da atividade médica e as relações de consumo
A medicina, assim como o direito, sofreu mudanças muito significativas no que diz respeito ao exercício profissional; advogados e médicos enfrentam uma cada vez maior concorrência de mercado e se vêem organizados profissionalmente de forma quase que massificante.
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prestadores de serviço, integrando clínicas, hospitais, associações e corporações de saúde.
Sob a égide da legislação consumerista, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, mas o médico, no exercício individual, é tratado como profissional liberal, sendo assim mantida a responsabilidade subjetiva, sujeitos a responsabilização condicionada a culpa:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (BRASIL, Lei.8078 de 1990)
Embora haja, ainda, alguma dificuldade conceitual e prática em relação à responsabilização de instituições fornecedoras de serviços de saúde, manteve-se a responsabilidade subjetiva, dada a impossibilidade de configurar a obrigação da instituição como sendo de resultado, mesmo guardadas as distinções entre a responsabilidade da pessoa jurídica e a do médico, pessoa física:
Por outro lado, observa-se que a ordem jurídica civil constituída começa a se organizar em torno de um elenco de normas em busca da equidade e em favor dos reclamos da sociedade. Dentro dessa ordem o que mais se evidencia é a reparação dos danos produzidos nos estabelecimentos de saúde. [...] Mesmo que o hospital responda pelo sistema subjetivo da responsabilidade, ele não está nas mesmas condições da responsabilidade do médico. Por mais que se insinue serem os hospitais regidos pelo princípio da “responsabilidade sem culpa”, em face da presunção de culpabilidade em relação aos seus empregados ou prepostos, o que tem prevalecido é que a responsabilidade há de ser avaliada no princípio subjetivo da culpa.(FRANÇA, 2007, p. 267)
De fato, algumas distorções sociais permanecem por serem corrigidas, tendo em vista a superioridade técnica e econômica das instituições de saúde, mas é inegável o avanço que a legislação consumerista proporcionou. Cabe aqui a breve ressalva, que a responsabilização da instituição não exime o profissional, que com culpa, provocou o dano, dado o permissivo legal de que, em ação regressiva, possa ele restituir a instituição os valores por ela pagos a título de indenização.
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provocou o dano, sem a necessidade de acionar a instituição à que este se vincula, os avanços demonstram o quanto o direito brasileiro está empenhado em proteger bens sociais importantes.
3.3 Do erro médico
Culpa é a violação de um dever legal, o ilícito, se configura nas práticas imprudentes, negligentes ou sem a devida perícia. Enquanto erro, é a medida da falibilidade humana, das quais a arte médica não está isenta.
3.3.1 Do erro de diagnóstico
O erro de diagnóstico é tratado na doutrina, como um dos mais sensíveis aspectos da responsabilidade médica. Com exceção do erro crasso, a apreciação do julgador fica limitada a qualidade técnica dos exames e a tecnologia disponível ao profissional naquele caso específico, vejamos o caso:
Erro de diagnóstico médico. Ação de indenização por danos materiais e morais. I- Atendimento médico dispensado ao paciente. Inexistência, segundo o laudo pericial, de nexo causal entre o atendimento e o posterior óbito. II- Inobservância do protocolo relativo ao reclamo de dor torácica e ausência da realização de pesquisa de enzimas. Atendimento precedido de exame físico e de eletrocardiograma. Inexistência de indicativo de infarto agudo do miocárdio. Soberania do exame clínico. Erro crasso de diagnóstico não verificado. III- Teoria da perda de uma chance. Inaplicabilidade. Ausência, pelo laudo, de indicativo de que o eventual atendimento inadequado ao paciente frustrou a sua chance de cura ou sobrevida. Ausência de juízo de probabilidade a respeito. Sentença de procedência parcial reformada. Improcedência da indenizatória reconhecida. APELO DOS RÉUS PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO DAS AUTORAS.(TJ-SP - APL: 0017. 3697920108260576 SP 0017369-79.2010.8.26.0576, Relator: Donegá Morandini, Data de Julgamento: 04/02/2014, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/02/2014 – (Grifo nosso)
No caso em pauta, percebe-se que o julgador acolheu os argumentos de que do exame apresentado não se poderia depreender a circunstância que causou a morte do indivíduo, portanto não se esperaria do médico que agisse de maneira diversa ao que se apresentava como hipótese diagnóstica, seria exigir do médico conduta oposta ao que prescreve a boa ciência médica.
3.3.2 Do erro da anestesia e da equipe
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Nos casos de equipes multiprofissionais há duas hipóteses de responsabilização: a primeira se restringe ao profissional que executou a ação causadora do dano, pela teoria da ação adequada; a outra possibilidade é a de responsabilização do chefe da equipe, àquele a quem o paciente consentiu a adoção do tratamento ou o responsável pela contratação dos demais profissionais.
Na primeira circunstância, os profissionais atuam juntos sem relação de subordinação hierárquica, técnica ou econômica, daí cada profissional responde solidariamente, no grau em que sua conduta contribuiu para o dano. Enquanto, na segunda hipótese, há algum tipo de subordinação profissional, respondendo, neste caso, o médico à quem os demais profissionais devem reportar-se, em virtude da quebra do dever de cuidado na escolha da equipe ou na supervisão dos atos desempenhados por ela, culpa in eligendo ou in vigilando.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. CIRURGIA PLÁSTICA. ERRO MÉDICO. DEFEITO NO SERVIÇO PRESTADO. CULPA MANIFESTA DO ANESTESISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CHEFE DA EQUIPE E DA CLÍNICA. 1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, tal como lhe fora posta e submetida. Não cabe alegação de violação do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questão de maneira fundamentada, apenas não adotando a tese da recorrente. Precedentes. 2. Em regra, o cirurgião chefe dirige a equipe, estando os demais profissionais, que participam do ato cirúrgico, subordinados às suas ordens, de modo que a intervenção se realize a contento. 3. No caso ora em análise, restou incontroverso que o anestesista, escolhido pelo chefe da equipe, agiu com culpa, gerando danos irreversíveis à autora, motivo pelo qual não há como afastar a responsabilidade solidária do cirurgião chefe, a quem estava o anestesista diretamente subordinado. 4. Uma vez caracterizada a culpa do médico que atua em determinado serviço disponibilizado por estabelecimento de saúde (art. 14, § 4º, CDC), responde a clínica de forma objetiva e solidária pelos danos decorrentes do defeito no serviço prestado, nos termos do art. 14, § 1º, CDC. 5. Face às peculiaridade do caso concreto e os critérios de fixação dos danos morais adotados por esta Corte, tem-se por razoável a condenação da recorrida ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de danos morais. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido.(STJ - REsp: 605435 RJ 2003/0167564-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/09/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 16/11/2009)
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serviço, que neste caso, analisou a corte, que a responsabilidade seria objetiva.
3.3.3 Da quebra do sigilo profissional
O Código de Ética Médica, Resolução nº1931/2009 do Conselho Federal de Medicina, afirma:
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
XI - O médico guardará sigilo a respeito das informações de que detenha conhecimento no desempenho de suas funções, com exceção dos casos previstos em lei.
Venosa(2011, p. 149) afirma que o sigilo profissional do médico é um dever ético e legal, podendo o médico ser responsabilizado administrativamente junto ao conselho de classe, conforme mencionado acima, ou penalmente com base no art.154 do Código Penal.
O dever de sigilo envolve dados pessoais do paciente, diagnóstico ou tratamentos a que foi submetido, além de qualquer informação prestada pelo paciente no ato da consulta, de que possa lhe advir constrangimento. Mas o sigilo não é absoluto, ele sofre mitigação em casos que envolva risco a vida do paciente ou de terceiro.
3.4 Do dever de informar
Para França (2007, p.227) o dever de informar é obrigatório e incondicional, diz respeito a todas os esclarecimentos necessários para a tomada consciente de decisão sobre o tratamento indicado, sem o qual o médico estará prestando serviço defeituoso, violando o Código de Ética Médica e os princípios que regem as relações de consumo.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Lei nº8078 de 1990)
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Tal dever se torna indispensável por possibilitar o consentimento do paciente quanto às condutas adotadas, o consentimento deve ser livre e esclarecido sob pena de anulação do contrato, em virtude do vício de consentimento. Ademais a precariedade de informações fere os princípios da autonomia da vontade e da livre determinação, inerentes à dignidade da pessoa humana, que são preceitos constitucionalmente protegidos.
A falta do dever de informação,constitui negligência médica e configura a culpa na conduta profissional. Caso haja vício no consentimento, que leva o paciente a adoção de um tratamento, em relação a um risco não informado pelo médico, que se o fosse, o consentimento não seria obtido; fica configurado o dolo, mesmo que eventual.
3.5 Do dever de atualização
França (2007, p. 230) afirma que a atualização profissional é um dever, em virtude do profissional médico não necessitar apenas de habilitação, mas de aprimoramento constante.
Para a legislação de consumo, a adoção de novas técnicas não importam em defeito no serviço, mas na arte médica, em decorrência dos avanços tecnológicos: de diagnóstico, de insumos, de medicamentos, de tratamentos não invasivos; a desatualização pode corresponder a imperícia, pela não adoção de tratamento que importe em uma melhor relação custo-benefício.
3.6 Da perda de uma chance
Do direito Francês, a modalidade de indenização pela perte d'une chance, como como tratado anteriormente, faz-se cabível quando a lesão provocada na vítima lhe retira a oportunidade de obter uma situação mais favorável no futuro.
A aplicação da teoria da perda de uma chance ficam a cargo da doutrina e jurisprudência, uma vez que o Código Civil de 2002 não traz qualquer disposição legal em relação à ela.
38 importada da França, não condiz com a realidade do nosso Ordenamento Jurídico e, porque não dizer, com a própria ética brasileira, pelo menos sob o prisma que certas correntes desejam impingir, qual seja, o do dever de indenizar sem a existência de nexo causal e até mesmo sem certeza de dano, o que não é o caso brasileiro(…)
Júnior et al. (2011, p.153) concebe a perda de uma chance, que se configura no dano material e autônomo, baseado na perda de uma oportunidade de obtenção de lucro (vantagem) ou afastar um dano.
Sílvio de Salvo Venosa, considera a perda chance como sendo uma terceira modalidade de dano patrimonial, situada entre o dano emergente e o lucro cessante.
Considera pois, que a espera da vantagem merece proteção desde que fundada possibilidade real de concretização dessa vantagem. Os tribunais já aplicam a perda de uma chance em relação à atividade médica, enquanto majorante do quantum indenizatório, não como uma espécie de dano per si.
39 condenação. DANO MATERIAL. PENSIONAMENTO. VIÚVA E FILHAS MENORES. Diante do óbito do pai e esposo, as coautoras fazem jus ao pensionamento mensal como forma de compensar o prejuízo material que era alcançado pelo de cujus. O valor do pensionamento deve ser calculado à razão de 2/3 sobre 60% da remuneração auferida pelo de cujus à época do óbito, incluídas as verbas acessórias que compunham a remuneração, haja vista que o outro terço corresponderia aos seus gastos de ordem pessoal, considerando, ainda, a mitigação do valor em razão da perda de uma chance. Pensionamento das filhas com termo final até a data em que completem 25 anos de idade, observado o direito de acrescer da viúva, cujo pensionamento vigerá até a data em que o falecido completaria 70 anos de idade. Correção das parcelas vincendas conforme índices de reajustes concedidos à categoria profissional do falecido. Deve a obrigada constituir capital, como forma de garantir o pensionamento, nos termos do artigo 475-Q do Código de Processo Civil. DANO MATERIAL. DESPESAS COM FUNERAL. Condenação da demandada ao pagamento de 60% das despesas com funeral devidamente comprovadas nos autos. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70053811626, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 29/05/2013)(TJ-RS - AC: 70053811626 RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 29/05/2013, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/06/2013)
40 4 DA MASTOPEXIA, A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO NA CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA E O DIREITO
A cirurgia plástica é um ramo da medicina que passou por dois momentos muito distintos, vista ora como absolutamente desnecessária, tendo em vista não se tratar de procedimento cujo resultado implicava na cura ou reabilitação do paciente, pelo contrário buscava-se a modificação do seu estado natural, outro, como um dos mais elevados ramos médicos, dado a necessidade de alto nível de especialização e do volume de recursos que são movimentados pelo mercado da beleza e da estética.
Em número de procedimentos cirúrgicos que tem como finalidade a melhoria estética, dados da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica – SBPC e do International Society of Aesthetic Plastic Surgery- ISAPS, no último relatório estatístico referente ao ano de 2016, aponta que o Brasil ocupa o 2° lugar no ranking de procedimentos mamários, perdendo para os Estados Unidos da América; sendo o 1° em procedimentos corporais.
O Brasil se apresenta como referência no cenário mundial como pioneiro no desenvolvimento de várias técnicas cirúrgicas de excelentes resultados, conforme dados da SBCP, em especial pela contribuição e excelência do Dr. Ivo Pitanguy, que na qualidade de professor fundou uma escola de profissionais de reconhecimento internacional.
Diante disto, pode-se perceber a relevância da temática, para a população que procura esse atendimento, para os profissionais que desenvolvem suas atividades médicas, para a economia do país e também para o direito, que é chamado a regular toda a gama de conflitos que podem surgir nessas relações.
Destarte o grande número de procedimento e a expertise dos profissionais, não estão afastados situações que resultam em danos, tanto para os pacientes, quanto para os profissionais médicos.
