Cópia da sentença proferida pelo 9.° Juízo Cível da Comarca de Lisboa no processo de registo de marca internacional n.° 606483.
1 - Relatório
Henkel KGaA, com sede em 67, Henkelstrasse, D-40 191 Düsseldorf, Alemanha, interpôs, nos termos dos artigos 38.° e seguintes do Código da Propriedade Indus- trial, recurso do despacho do director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial de 27 de Setembro de 1994, que recusou a protecção à marca inter- nacional n.° 606 483, Dermobalance, com fundamento em
confusão com as marcas nacional n.° 242 391, Neutroba- lance, e internacional n.° 575 308, Gehebalance.
Alega, em suma, a Henkel que o artigo 93.°, n.° 12.°, do Código da Propriedade Industrial só manda recusar o registo de marcas quando estas se traduzirem em reprodu- ção ou imitação total ou parcial de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou produto semelhante, que possa induzir em erro ou confusão no mercado, acrescentando o artigo 94.° do mesmo diploma que a imitação implica uma semelhança gráfica, figurativa ou fonética com outra já registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não podendo este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
Nestas circunstâncias, entende a recorrente que a marca Dermobalance não deveria ter sido recusada, uma vez que quer com a Neutrobalance, quer com a Gehebalance, apesar de a primeira se reportar a produtos da classe 3.ª e a segunda a produtos da classe 5.ª, a única semelhança resume-se à palavra «Balance», sendo os restantes elemen- tos completamente distintos (acrescendo que a recorrente é até titular da marca Balance, também para produtos da classe 3.ª), podendo concluir-se que todas apresentam características diferentes e impeditivas de situações de erro ou confusão dos consumidores.
Mais se acrescenta que, quer a Neutrobalance, quer a Gehebalance, coexistem com outras marcas nacionais e in- ternacionais que contêm a palavra «Balance».
Comunicada a petição da recorrente à entidade que proferiu o despacho, nos termos do artigo 40.°, n.° 1.°, do Código da Propriedade Industrial, veio esta referir que entende que a expressão «Balance», na marca objecto de recurso, levará a confusão com a marca Balance da opositora Colgate (fl. 75).
Notificada a beneficiária da posição expressa no despa- cho recorrido, nos termos do artigo 41.°, n.° 3.°, do Código da Propriedade Industrial (fl. 77), veio esta apresentar alega- ções (fl. 79), defendendo que, para além da afinidade dos produtos identificados pelas marcas em questão, existe uma assinalável semelhança gráfica e fonética que inevitavel- mente induz em erro e confusão, por associação, o consu- midor (acrescendo, quanto à Dermobalance, que se induzem propriedades dermatológicas que o produto não tem).
Face ao preceituado pelo artigo 41.°, n.° 4.°, do Código da Propriedade Industrial, é este o momento de passar a proferir decisão judicial.
2 - Saneamento O tribunal é competente.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem na totalidade.
As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, assim como legitimidade, e a autora está devidamente representada.
Nada obsta a que se profira decisão de mérito, conhe- cendo do recurso interposto.
3 - Questões a decidir
A questão fundamental a decidir neste processo é a de saber se a marca Dermobalance, relativamente às marcas Neutrobalance e Gehebalance, como marcas de produtos afins, é ou não susceptível de provocar no consumidor erro ou confusão.
4 - Fundamentos 4.1 -Os factos
4.1.1 - A requerente Henkel tem a seu favor o registo de marca internacional n.° 606 483, Dermobalance, para produtos das classes 3.ª e 5.ª («savons, préparations pour les soins du corps et de la beauté, notamment préparations pour soigner la peau»; «préparations cliniques pour l'hygiene») (fl. 11).
4.1.2 - Por despacho do Instituto Nacional da Proprie- dade Industrial, publicado a 6 de Julho de 1995 no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 2/95, foi recusada protecção à marca internacional n.° 606 483, Dermobalance, destinada a assinalar produtos no âmbito das classes 3.ª e 5.ª, com fundamento na fácil confundibilidade e nas semelhanças fonéticas com as marcas Neutrobalance (para o mesmo tipo de produtos - classe 3.ª) e Gehebalance (para pro- dutos afins - classe 5.ª) (fls. 15 a 1 7 e processo apenso). 4.1.3 - A Colgate é titular da marca nacional n.° 242 391, Neutrobalance, desde 31 de Julho de 1992, para champôs, preparações cosméticas para o banho, in- cluindo gel e espuma de banho, sabões, desodorizantes, incluindo desodorizantes pulverizadores e em forma de stick (não incluídos noutras classes), e loções para uso cosmé- tico, incluindo as loções corporais (docs. a fls. 15 e 17 a 20).
4.1.4 - A Gehe A G é titular da marca internacional R 383 492, desde Outubro de 1991, para «préparations pour les soins du corps et de la beauté, y compris ceux pour la toilette intime; parfumerie, huiles essentielles, savons, shampooings, dentifrices», «emplâtres, étoffes pour pansements», «instruments (excepté les instruments de mé- tal pour les soins des mains et les pieds) pour les soins du corps et de la beauté y compris ceux pour la toilette in- time» (docs. a fls. 15 e 21).
4.1.5 - A Henkel é a actual titular da marca nacional n.° 247 780, caracterizada pela palavra «Balance», para «preparações para branquear e outras substâncias para lavar; preparações para limpar, polir, desengordurar e desgastar; sabões, perfumaria, óleos essenciais, cosméticos, loções para os cabelos; dentífricos», desde 14 de Março de 1990 (docs. a fls. 53 a 56, 73 e 74).
4.1.6 -O Instituto Nacional da Propriedade Industrial concedeu o registo em Portugal às marcas:
Herbalance (para produtos das classes 3.ª, 5.ª e 21.ª) (docs. a fls. 21 a 23);
Vitabalance (para produtos da classe 3.ª) (docs. a fls. 24 a 27);
Trebalance (para produtos da classe 3.ª) (docs. a fls. 28 a 31);
Swiss Balance (para produtos da classe 3.ª) (docs. a fls. 32 a 36);
Mega-Balance (para produtos das classes 3.ª, 5.ª, 29.ª e 30.ª) (docs. a fls. 37 a 40);
Body-Balance (para produtos das classes 3.ª, 5.ª, 29.ª e 30.ª) (docs. a fls. 41 a 44);
Control Balance (para produtos da classe 3.ª) (docs. a fls. 45 a 48);
Estee Lauder Delicate Balance (para produtos d a classe 3.ª) (docs. a fls. 49 a 52).
4.2 - O direito
Para apreciação da matéria dos presentes autos somos remetidos para uma das mais prementes questões ligadas à propriedade industrial: a imitação das marcas.
A marca é um sinal demarcador e distintivo de produtos e ou serviços, destinado a identificá-los perante os consu- midores, «distinguindo-os dos demais seus congéneres. Esta função identificadora e distintiva é extremamente im- portante, pois é através dela que a marca favorece e pro- tege a empresa no jogo da concorrência. A identificação dos produtos através da marca permite, de forma eficaz, referenciar os produtos por um índice da qualidade e prestígio, e por isso ela é um factor de publicidade indispensável: retendo na memória a marca dos produtos ou serviços, o consumidor irá ter propensão para preferi- -los aos da mesma espécie, desde que tenha ficado satisfeito com eles, ou por ter a marca com referência de renome difundido ou de qualidade consagrada» (Miguel Pupo Correia, Direito Comercial, 4.ª ed., revista e aumentada, Universidade Lusíada, Lisboa, 1996, p. 243).
À marca têm sido, pela doutrina, atribuídas variadíssi- mas funções («individualização de bens ou serviços e sua diferenciação de outros da mesma espécie; indicação de procedência ou proveniência dos bens ou serviços; garantia ou indicação de qualidade; fixação de clientela; instrumento publicitário» - Pedro Sousa e Silva, Direito Comunitário e Propriedade Industrial, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1996, pp. 48-49), mas que podem resumir-se, na prática, a três: função distintiva, de sugestão (angariar clientela) e de garantia (na lição de Oliveira Ascensão, Direito Comercial-Direito Industrial, II, Lisboa,
1988, pp.141-142).
«A protecção dispensada ao titular de uma marca destina-se, pois, a assegurar-lhe o exclusivo de uso de um sinal que lhe permita distinguir os seus produtos ou serviços dos seus concorrentes, por forma a proporcionar ao consumidor uma indicação sobre a proveniência dos mesmos, que o orientará em escolhas futuras» (Pedro Sousa e Silva, ob. cit., p. 55; cf. artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto n.° 30 679, de 24 de Agosto de 1940, e aqui aplicável em função da data do despacho recorrido; artigo 167.° do Código da Propriedade Industrial actual, Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro).
É nisto que se traduz, ao fim e ao cabo, o princípio da novidade e da especialidade da marca (sem o qual ela deixaria de «desempenhar a sua finalidade distintiva, para se transformar em elemento de confusão» - Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, I, 1973, p. 345; Oliveira Ascensão, Direito Comercial-Direito Industrial, II, 1988, pp. 153 a 157), que está claramente consagrado na legisla- ção portuguesa.
Para exercerem estas funções, as marcas podem assumir um aspecto meramente nominativo (integrando «um sinal ou conjunto de sinais nominativos, estando essencialmente em causa um determinado fonema» - Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Almedina, 1997, p. 38) ou figurati- vo (integrando «uma dada figura ou emblema, encontrando- -se fundamentalmente em jogo um desenho» - ob. cit., loc. cit., assumindo um «carácter plástico», uma «apresen- tação visual própria» - expressões de Oliveira Ascensão, Direito Comercial-Direito Industrial, III, Lisboa, 1988, p. 143), ou misto (que «integram simultaneamente elemen- tos nominativos e figurativos» - Carlos Olavo, ob. cit., loc. cit).
Assim, dispõe o artigo 79.° do Código da Propriedade Industrial (1940) que a marca «pode ser constituída por um sinal, ou conjunto de sinais nominativos, figurativos ou emblemáticos, que, aplicados por qualquer forma num produto ou no seu invólucro, o façam distinguir de outros
idênticos ou semelhantes» (actualmente, o artigo 165.° é ainda mais claro, ao explicitar que a marca «pode ser cons- tituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas»).
Em todo o caso, não será necessário que a marca seja constituída por vocábulo(s) inédito(s), «podendo ser consti- tuída por uma palavra de linguagem corrente, conquanto esta última tenha, no que toca aos produtos a que se des- tina, eficácia distintiva» (Carlos Olavo, «Propriedade indus- trial - Noções fundamentais - Marca», Colectânea de Jurisprudência, 1987, 2, p. 24).
Pretende-se evitar, já se vê, que no mercado haja marcas que, pela sua semelhança, se possam confundir e confundir os consumidores. Assim, para que a eficácia da marca como sinal distintivo seja efectiva, há que impedir as imitações ou usurpações que ocorrem quando:
1) Exista uma semelhança gráfica, figurativa ou fo- nética com outra marca já registada (de tal forma que a distinção entre elas só possa ser feita depois de realizado um exame atento ou confronto); 2) As marcas tenham como objecto o mesmo tipo
de produtos ou produtos semelhantes (que haja identidade/afinidade de produtos);
3) O consumidor seja, facilmente, induzido em erro ou possa confundir as marcas em causa (com risco de associação da segunda à primeira), a não ser com o referido confronto ou exame atento. Estão em causa, assim, critérios e elementos de índole objectiva (semelhanças gráfica, figurativa ou fonética e afi- nidade dos produtos) e subjectiva (susceptibilidade de erro ou confusão).
Em face deste tipo de factores a considerar, o juízo de confundibilidade entre duas marcas não pode ser formulado em abstracto, mas sim verificado em concreto.
Começa por assinalar-se que a experiência ensina «que o risco de confusão entre duas marcas é tanto maior quanto maior for a afinidade dos respectivos produtos, o que signi- fica que duas marcas, que seriam confundíveis, se fossem usadas para os mesmos produtos, podem ser inconfundí- veis, quando usadas para produtos (apenas) afins» [No- gueira Serens, A «Vulgarização» da Marca na Directiva n.°89/104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988 (Id Est, no Nosso Direito Futuro), Coimbra, 1995, p. 10].
Daqui resulta que tenha de se concluir que as marcas não podem ser tratadas todas de forma igual, porque nem todas têm as mesmas características (não se desrespeitando assim o princípio da igualdade, pois este permite o tratamento desigual de situações desiguais): «há muito que se entende que as marcas não são todas iguais - umas são (mais) fortes outras são (mais) fracas-, exactamente porque não apresentam todas a mesma capacidade de individua(liza)ção, a qual, se pode estar ligada ao carácter intrínseco da marca, é, em última instância, reflexo do uso e ou da publicidade de que essa marca é objecto; na verdade, uma marca conceptualmente forte (marca de fan- tasia ou marca arbitrária) pode apresentar-se comercial- mente fraca, exactamente porque, sendo pouco usada e escassamente publicitada, é pouco conhecida no tráfico; ao invés, uma marca conceptualmente fraca (marca suges- tiva) pode tornar-se comercialmente forte, porque muito
conhecida no tráfico, em consequência de largo uso e ou abundante publicidade» [Nogueira Serens, ob. cit., loc. cit.; referindo-se a «sinais distintivos 'fortes' (por exemplo, expressões de fantasia totalmente inéditas)» e «sinais 'fracos' (é o caso das expressões que sugerem objectos comuns ou qualidades dos produtos)»; v., também, Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Almedina, 1997, p.47]. Deste modo, «se alguém escolhe um sinal distintivo do- tado de fraca eficácia distintiva ou que apresente diferenças diminutas relativamente a sinais preexistentes, a protecção de que goza será, muito justificadamente, reduzida» (Carlos Olavo, Propriedade Industrial, 1997, ob. cit., p. 55).
Assim, «no conflito entre duas marcas, se a primei- ra(mente registada) for uma marca forte (por causa da sua peculiaridade e ou notoriedade no tráfico), entende-se - entendimento que, diga-se, é comum à generalidade da doutrina norte-americana, italiana, francesa e alemã (cf., respectivamente, McCarthy, ob. cit. [Trademarks and Unfair Competition, 1, 3.ª ed., New York, 1992], § 11.24, Di Cataldo, ob. cit. [I Segni Distintivi, 2.ª ed., Milano, 1993], p. 75, Chavanne e Burst, Droit de la Proprieté Industrielle, 4.ª ed., Paris, 1993, p. 525, e Baumbach/ Hefermhel, ob. cit. [Warenzeichenrecht, 12.ª ed., München, 1985], 3 1 WZG, notas 15s)- que, para evitar riscos de confusão entre ambas, a segunda há-de apresentar um grau de dissemelhança maior que aquele que seria exigido se a marca anterior fosse fraca» (Nogueira Serens, ob. cit., p. 10). Sublinhe-se que o recurso a estes conceitos vem já sendo feito na jurisprudência portuguesa, como ocorreu na sen- tença do 16.° Juízo da Comarca de Lisboa de 5 de Março de 1981 (Boletim da Propriedade Industrial, n.° 10/81, pp. 1980 e segs., citado in Nogueira Serens, ob. cit., p. 21) -onde a propósito de um litígio entre as marcas Marlboro (cigarros) e Marlboro - Scotch Whisky (bebidas) se concluiu que o maior renome da primeira «não deixará de induzir em erro e confusão o consumidor médio, levando-o a supor erradamente que as bebidas Marlboro têm a mesma origem dos cigarros Marlboro» - e no Acórdão da Relação de Lisboa de 3 de Julho de 1990 (Sousa Inês, Colectânea de Jurisprudência, 4, p. 119) - onde se levou em consideração o «nome afamado» e o. renome da Coca- -Cola, para concluir que «o público consumidor é induzido em erro, é levado a acreditar que» o outro produto «é fabri- cado pela Coca-Cola, provém desta, oferece o mesmo nível de qualidade, credibilidade, garantia, que se habituou a atri- buir aos produtos da Coca-Cola» (havendo, em todo o caso, que fazer uma reserva, definidora de uma fronteira limita- tiva, a esta forma de abordagem da matéria em causa: objectivamente, a existência de produtos tão distintos - «merceologicamente distantes», para usar a expressão de Nogueira Serens - «que o público não po[ssa]de razoa- velmente supor que eles provêm da mesma empresa ou de empresas ligadas, por mais célebre que seja a marca que eles ostentem» - açúcar e ar condicionado, por exemplo, não podem merecer a mesma protecção; v., ob, cit., pp. 23 a 27).
Neste aspecto, e em concreto, as marcas em causa nestes autos podem considerar-se como marcas conceptualmente fracas (desde logo porque não incluem o nome das suas «casas-mãe»: Henkel ou Colgate), o que implica que o grau de dissemelhança entre elas não é afectado por factores como o acabado de analisar.
Por outro lado, importa sublinhar que os bens aos quais se reportam as marcas em causa respeitam a bens das classes 3.ª e 5.ª, e, portanto, a produtos relacionados com a limpeza da pele, do corpo (limpeza pessoal), a higiene
íntima e beleza, pelo que o elemento afinidade dos produ- tos se encontra - indubitavelmente - presente.
Do mesmo modo, e quanto às marcas consideradas pelo despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, qualquer uma delas tem registo anterior ao pretendido regis- tar pela Henkel, pelo que a prioridade registral se mostra presente.
Quanto aos elementos objectivos atrás referidos, em con- creto, temos a marca pretendida registar pela Henkel, Dermo- balance, e as já registadas, Neutrobalance e Gehebalance. Como elementos comuns temos o vocábulo «Balance» e a existência de vocábulos de duas sílabas a antecedê-lo. Todas as marcas em causa são marcas nominativas, rela- tivamente às quais «é o elemento fonético o decisivo para se determinar a semelhança ou dissemelhança [...]. O que fica na memória de todas as pessoas é o som da palavra [...]» (Acórdão da Relação de Lisboa de 26 de Abril de 1974, Boletim da Propriedade Industrial, 1975, I.°, 5, ci- tado in Abílio Neto-Pupo Correia, Propriedade Industrial, Legislação Anotada, Petrony, 1982, p. 116).
Por seu turno e no que respeita aos elementos subjecti- vos, há que dar como assente que «é o juízo do consumidor que é decisivo para se concluir ou não pela confundi- bilidade das marcas» (António Vilar, Revista de Estudos da Propriedade Industrial, n.° 1, Janeiro de 1997, Almedina, p. 107). Ou seja, a susceptibilidade de erro ou confusão deve aferir-se relativamente ao consumidor e à capacidade de este só poder distinguir os sinais (as marcas) depois de exame atento ou confronto, considerando-se o consumidor como o «consumidor de atenção média, excluindo-se, assim, quer os peritos na especialidade quer o consumidor particularmente distraído ou descuidado» (Carlos Olavo, Propriedade Industrial, 1997, cit., p. 56): o «agente do juízo de semelhança é o consumidor» (Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 155) e o consumidor normal, não o especial- mente atento ou perspicaz (o «consumidor médio dos produtos em questão» - Ferrer Correia, ob. cit., p. 347), levando-se em conta - assim - aquilo a que alguma doutrina e jurisprudência chama de «olhar distraído do público» (Abílio Neto-Pupo Correia, ob. cit., p. 111; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Maio de 1944, in Revista de Legislação e Jurisprudência, 77.°, p. 166, Boletim do Ministério da Justiça, IV, p. 288, e Revista dos Tribunais, 62.°, p. 231).
Ora, se se tem como ponto de partida a percepção do consumidor, quer dizer que a operação que importa realizar consiste numa comparação entre «um sinal e a memória que se possa ter doutro» (Carlos Olavo, Propriedade In- dustrial, 1997, cit., p. 51) e isto porque raramente o con- sumidor quando compra um produto determinado, com marca semelhante a outro que já conhecia, tem à vista as duas marcas, para fazer um exame comparativo: «Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória.» (Ferrer Correia, ob. cit., p. 347.)
Refira-se ainda que o juízo de confundibilidade das mar- cas pode ocorrer com base num risco directo [«quando uma parte não insignificante dos círculos interessados no tráfico, por causa da confundibilidade dos sinais, é levada erradamente a supor que os produtos (ou serviços) que ostentam esses sinais provêm dessa mesma empresa» - Nogueira Serens, ob. cit., p. 15] ou num indirecto («quando os círculos interessados, não confundindo os sinais, os entendem como uma simples modificação um do outro e, por isso, imputam os respectivos produtos ou serviços à mesma empresa» - ob. cit., loc. cit.).
Ora, tratando-se de uma marca nominativa já se salien- tou que será o seu elemento fonético o que, à partida, poderá relevar (além da «semelhança gráfica», a que se dá no aspecto figurativo ou emblemático e a que resulta apenas de se ouvir pronunciar o nome que constitui a marca: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Outubro de 1992, Martins da Fonseca, REPI, n.° 1, Janeiro de 1997, pp. 97 a 105), se bem que sempre a impressão global, de conjunto, fornecida pela marca, deva ser relevada («o que conta é a impressão de conjunto, pois é ela que sensibiliza o público consumidor; relevam pouco os pormenores, isola- damente configurados, que diferenciam os sinais»-Carlos Olavo, ob. cit., p. 57; e sendo «l'élément verbal est en règle générale le plus importante pour l'impression globale», Eugen Ulmer, citado por Carlos Olavo, ob. cit., p. 58).
O fundamental será, no entanto, que a existência da refe- rida semelhança gráfica, fonética ou figurativa resulte do conjunto e não apenas de algum dos seus elementos, uma vez que é desse conjunto que pode resultar a confusão. É que a imitação deve «ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente» (Carlos Olavo, Propriedade Industrial, 1995, ob. cit., p. 52). É, aliás, clássica a frase de Bédarride, segundo a qual, «a questão da imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separada- mente» (in Abílio Neto-Pupo Correia, Propriedade Indus- trial, Legislação Anotada, Petrony, 1982, p. 110, e com referência no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Outubro de 1992, Martins da Fonseca, REPI, n.° l, Janeiro de 1997, pp. 97 a 105). No mesmo sentido referem estes autores que se deve «olhar à semelhança do conjunto e não à natureza das dissemelhanças ou ao grau das diferenças que as separam. É preciso considerar que o público geralmente não está a pensar na existência da imitação» [ob. cit., p. 111 (sublinhado nosso); Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 154 e J. G. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, 1.°, 1957, p. 426; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 1960, Boletim da Propriedade Industrial, n.° 10, p. 1610, e de 13 de Fevereiro de 1970, Boletim do Ministério da Justiça, pp. 194-237]. Com estes dados importa passar à verificação concreta da (im)procedência do recurso da Henkel.
Tal como assinalámos, os elementos que distinguem as três marcas são os vocábulos que antecedem a palavra «Balance»: «Dermo» (reportado a pele), «Neutro» (repor- tado a neutralidade) e «Gehe» (reportado à titular da marca). Ora, da apreciação das três marcas, não se vê que possam ser confundidas:
Relativamente à «Gehe», a diferença é tão clara e óbvia que se estranha que, só por conter a palavra «Balance», tenha sido levada em conta para funda- mentar o indeferimento;
Relativamente à «Neutro», a expressão faz remeter a ideias diferentes da «Dermo» e tem uma sono- ridade distinta (a primeira silaba é apagada na «Neutro» e aberta na «Dermo»), para além de, visualmente, apesar de terem o mesmo número de sílabas e de letras, não se assemelharem. Repare-se, por outro lado, que a Henkel é já titular da marca Balance para o mesmo tipo de produtos, o que pode- ria sim proporcionar um claro risco de confundibilidade
indirecta do consumidor médio, fazendo-o crer (dado o seu núcleo comum: «Balance»), que, quer a Dermobalance quer a Neutrobalance, constituiriam uma simples modificação da primeira, imputando os respectivos produtos ou serviços à mesma empresa (circunstância que carece de gravidade quanto à Dermobalance, que tem como titular também a Henkel). Aliás, a posição do Instituto Nacional da Propriedade Industrial revela - no mínimo - distracção, relativamente às marcas que licencia, uma vez que recusa o registo a uma marca (Dermobalance) que vem no segui- mento de outra de que a Henkel já é titular (Balance), com fundamento em possibilidade de confusão com outras duas que também usam a palavra «Balance», permitindo ainda o licenciamento de muitas outras que usam o mesmo vocábulo para produtos da mesma área (n.°4.1.6).
A Colgate refere ainda que sempre o registo da marca Dermobalance haveria de ser recusado, uma vez que sugere propriedades dermatológicas «que o produto certamente não tem».
Remete esta argumentação para o chamado «princípio da verdade», o qual assume «um cariz negativo. A marca não pode dar indicações falsas. V. o artigo 93.°, n.os 10.° e 11.°, que manda recusar a marca que contenha falsas indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade do produto» (Oliveira Ascensão, ob. cit., p. 150). Ora, não cremos que no vocábulo «Dermo» se possa encontrar alguma falsa indicação ou engano, uma vez que estão em causa produtos de limpeza e higiene do corpo humano, que, como tal, têm a ver com a pele (para a qual, como já atrás também foi dito, remete), nada dizendo ou induzindo no sentido de propriedades que vão além da limpeza: não há, neste aspecto, qualquer violação do princípio da ver- dade, nem perigo de lesão de interesses dos consumidores. De tudo o exposto resulta que um consumidor normal e médio deste tipo de produtos que distraidamente se disponha a adquiri-los e neles encontre a marca Dermobalance não se confundirá em termos de julgar que está a adquirir um pro- duto Neutrobalance ou Gehebalance (mais facilmente con- fundindo com um Balance, por sinal marca também perten- cente à Henkel).
Quer dizer, a visão de conjunto que se impõe fazer da marca pretendida registar permite concluir que assegura o suficiente carácter distintivo quanto às marcas Neutroba- lance ou Gehebalance.
Conclui-se, assim, que nem o mais distraído dos con- sumidores, ao adquirir um produto marca Dermobalance, pensará estar a adquirir um Neutrobalance ou um Geheba- lance, pelo que a característica de novidade da primeira não ficou colocada em causa, ficando incólume a sua função identificadora, sem que induza em erro ou confusão o consumidor.
5 - Decisão
Em face da argumentação expendida e das disposições legais citadas, concede-se provimento ao recurso apresentado pela Henkel KGaA, revogando-se, consequentemente, o despacho recorrido, no sentido de permitir o registo da marca Dermobalance para os produtos pretendidos.
Custas a cargo da Colgate.
Registe, notifique e, após trânsito, publique-se, nos termos do artigo 44.° do Código da Propriedade Industrial.
Lisboa, 10 de Outubro de 1997 (de 22 a 31 de Março e de 16 de Julho a 14 de Setembro - férias judiciais; licença de casamento de 2 a 18 de Junho; acumulação de serviço). - Edgar Taborda Lopes.
