Filosofia do Direito
Prof. Fábio Perin Shecaira
fabioshecaira.wikispaces.com fabioperin@direito.ufrj.br
Introdução
Etimologicamente, “filosofia” significa amor pelo
saber.
Nesse sentido (amplo) todo intelectual é um
filósofo.
“Ph.D.”
“D. Phil.”
Introdução
Sentido mais estreito e atual de “filosofia”:
Disciplina que reflete sobre aquilo que outras disciplinas tomam como pressuposto.
Introdução
Juristas estudam o conteúdo do direito e
como aplicá-lo a casos concretos.
O que diz o CP acerca do aborto?
Como se aplica o CP ao caso do anencéfalo?
O que diz o CC sobre biografias não
Introdução
Filósofos do direito dão um passo atrás e
perguntam:
O que é o direito?
Por que é que os Códigos fazem parte dele?
Temos a obrigação de obedecer os Códigos
em todos os casos?
Introdução
A: A interrupção da gravidez é permitida em caso de anencefalia
B: Como você sabe disso?
A: Há uma resolução do CFM que assim determina. B: Quem deu esse tipo de autoridade ao CFM?
Introdução
A: Há legislação federal que o autoriza para
regular assuntos relativos à ética médica.
B: Mas a interrupção da gravidez não é
regulada por lei específica?
A: Sim, mas a lei não proíbe a interrupção
desse tipo de gravidez.
Introdução
A: Sim, mas o STF determinou que não é aborto a interrupção da gestação do anencéfalo.
B: Quem deu essa autoridade ao STF?
A: A Constituição! Ela admite o controle de constitucionalidade pelo judiciário.
Introdução
Por que questionar pressupostos?
Por que fazer filosofia?
Introdução
Quatro respostas:
1. A filosofia inspira humildade intelectual
2. A filosofia contribui para a qualidade da
argumentação
Introdução
3. A filosofia tem implicações práticas que
nem sempre são percebidas
(Ex: de onde vem a autoridade da CF)
4. Filosofia do direito agora cai em
concurso!
Introdução
TRF 1ª Região - 2010/2011
Disserte sobre o tema dignidade da pessoa humana,
desenvolvendo, necessariamente e na sequência proposta, os seguintes tópicos:
• dignidade da pessoa humana como concepção filosófica e moral;
• dignidade da pessoa humana como concepção humanista e sua inserção nos documentos constitucionais do século XX;
Introdução
TRF 1ª Região - 2010/2011
Discorra sobre a finalidade da pena como sanção específica do direito penal, abordando as principais teorias relacionadas ao tema, com ênfase na
DPU – 2015 (1ª fase)
Com relação à filosofia do direito, julgue os próximos itens: __ Segundo Rawls, idealizador do liberalismo-igualitário, cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema total mais extenso de liberdades básicas compatíveis com um sistema de liberdade similar para todos, o que ele considera o
primeiro princípio da justiça.
__ Herbert Hart considera que o direito é identificado a
partir de um critério de validade de regras, enquanto Ronald Dworkin entende ser o direito um conceito interpretativo. __ Na teoria pura do direito de Kelsen, a interpretação
autêntica é realizada pelo órgão aplicador do direito, ou seja, tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder
Introdução
E a filosofia do direito?
Filosofia “analítica” do direito & filosofia prática do direito.
Exemplos:
O que é um sistema jurídico?
Como deve agir o juiz que se depara com normas injustas no seu sistema jurídico?
Revisão – Aula de introdução
> Definição de filosofia (disciplina que estuda os
pressupostos de outras disciplinas)
> Utilidade da filosofia
> Ramos da filosofia
> Filosofia do direito
Próximo ponto: Noções básicas de argumentação (ponto 1)
Leitura obrigatória: Shecaira/Struchiner, caps. 1 e 2 Questões:
1. O que distingue a argumentação prática da argumentação teórica?
2. O que distingue a argumentação institucional da argumentação substantiva?
Novo CPC, Art. 489: São elementos essenciais da sentença: [...]
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
[...]
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
[...]
§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve
justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a
interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
Noções básicas de argumentação
Argumentar é oferecer razões em defesa de uma conclusão...
... normalmente com o objetivo de convencer um interlocutor.
Noções básicas de argumentação
A distinção é feita em função do tipo de conclusão defendida.
Noções básicas de argumentação
A argumentação teórica defende
conclusões teóricas.
(Também ditas conclusões descritivas ou fáticas.) Ex: chove lá fora; morreram 6 milhões no
Holocausto; o universo está em expansão; o mordomo é o assassino.
Noções básicas de argumentação
A argumentação prática defende
conclusões práticas.
(Também ditas prescritivas ou normativas.)
Ex: é melhor levar um guarda-chuva; devemos
reduzir as emissões de CO2; o mordomo deve ser punido com pena de prisão.
Noções básicas de argumentação
Nem toda conclusão é facilmente classificada:
Houve em 1964 um golpe de estado; Madre
Teresa foi uma mulher de muita fé.
Noções básicas de argumentação
AS – Argumentação prática aberta a
considerações políticas, morais, sociais,
econômicas etc.
Noções básicas de argumentação
Ex:
O professor não deve reprovar o aluno porque
isso abalaria sua autoconfiança e atrapalharia
seu desenvolvimento.
O professor deve reprovar o aluno para que ele
ganhe maturidade com a experiência.
Noções básicas de argumentação
AI – Argumentação prática que evita considerações substantivas...
... e enfatiza regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.
Noções básicas de argumentação
Ex:
O professor deve reprovar o aluno porque ele não atingiu a média minima definida pelo regulamento. O professor não deve reprovar o aluno porque a sua prova foi perdida e, nesse caso, o regulamento
Noções básicas de argumentação
Autor: O réu me deve 500 reais.
Réu: Discordo do autor.
Autor: O réu me deve 500 reais porque
realizamos um contrato válido de compra e
venda, eu forneci o produto e o réu nao
pagou.
Réu: Reconheço que o autor forneceu o
produto e que eu não paguei, mas não
reconheço a validade do contrato.
Noções básicas de argumentação
Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido.
Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste
documento.
Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é.
Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.
Noções básicas de argumentação
Autor: O laudo não serve como prova, pois eu
tive conhecimento dele muito tarde no
processo.
Noções básicas de argumentação
A argumentação jurídica é
predominantemente institucional!
Esclarecimentos:
1. Predominantemente ≠ exclusivamente
2. A argumentação jurídica nem sempre é
sincera
Com base na lei, decido que...
Por motivos
morais/sociais/pesso ais, decido que...
Noções básicas de argumentação
Consequências do emprego de AI:
Estado de direito: segurança, previsi-bilidade, coordenação.
Insensibilidade em relação às peculiar-dades do caso concreto.Próximo ponto: Silogismo jurídico e outros argumentos (ponto 2)
Leitura obrigatória: mesmo texto relativo ao ponto 1 Questão:
Uma decisão judicial pode se basear em um silogismo jurídico (e nada mais)?
Silogismo e outros argumentos
Silogismo e outros argumentos
Numa de suas aventuras, Sherlock Holmes
encontra um velho chapéu de feltro. Embora
não conheça o seu proprietário, Holmes conta a
Watson muita coisa a seu respeito – afirmando,
por exemplo, que se trata de um intelectual.
Silogismo e outros argumentos
O Dr. Watson, como de hábito, pede que Holmes o esclareça. À guisa de resposta, Holmes coloca o
chapéu sobre a cabeça. O chapéu resvala pela sua testa até apoiar-se no seu nariz. “É uma questão de volume”, diz Holmes. “Um homem com uma cabeça tão grande deve ter algo dentro dela”.
Silogismo e outros argumentos
Padronização do argumento de Holmes:
1. Há um chapéu grande que tem algum dono
2. Donos de chapéus grandes têm cabeça grande 3. Pessoas com cabeça grande têm cérebro grande 4. Pessoas com cérebro grande são intelectuais
Logo,
Silogismo e outros argumentos
1 a 4 são “premissas” 5 é a “conclusão”
Silogismo e outros argumentos
Argumentos podem formar cadeias: Premissa(s) Logo, Conclusão Premissa(s) Logo, Conclusão
Silogismo e outros argumentos
Exemplo:
Não é possível que um computador roube em um jogo de xadrez. Computadores não têm livre arbítrio e, portanto, não podem violar as regras do jogo
deliberadamente. Como só rouba quem viola as regras do jogo deliberadamente, um computador não pode roubar no jogo de xadrez.
Silogismo e outros argumentos
1. Computadores não têm livre arbítrio Logo,
2. Um computador não é capaz de violar regras deliberadamente
3. Só pode roubar no jogo de xadrez quem viola regras deliberadamente
Logo,
4. Um computador não pode roubar no jogo de xadrez
Silogismo e outros argumentos
O silogismo jurídico:
Premissa maior [norma geral]
Premissa menor [fato(s)]
Logo,
Silogismo e outros argumentos
1. Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido.
2. João dirigiu sob a influência do álcool. Logo,
Silogismo e outros argumentos
O silogismo é bom quando passa por dois testes: justificação externa e justificação interna.
JE => premissas verdadeiras JI => “subsunção”
Silogismo e outros argumentos
JI/JE?
1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido
2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo,
Silogismo e outros argumentos
JI/JE?
1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido
2. João dirigiu após fumar maconha Logo,
Silogismo e outros argumentos
Maclennan v. Maclennan (1958)
O divórcio é permitido em caso de adultério
Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do Sr. Maclennan
Logo,
Silogismo e outros argumentos
0. Era a intenção do legislador conceder o direito de divórcio também em caso de gravidez artificial sem consentimento.
Logo,
1. O divórcio é permitido em caso de gravidez artificial sem consentimento
2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido
Logo,
Silogismo e outros argumentos
-1. O divórcio é permitido em caso de adultério
0. Mas a gravidez artificial sem consentimento também é uma grave traição da confiança conjugal
Logo,
1. O divórcio é permitido em caso de gravidez artificial sem consentimento
2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem consentimento do marido
Logo,
Silogismo e outros argumentos
Estrutura do argumento analógico (AA) no direito: 1. A situação S1 é regulada da maneira M.
2. S1 é semelhante a uma situação S2, ainda não regulada, no que diz respeito às características p, q, r
Logo,
Silogismo e outros argumentos
National Socialist Party of America v. Village of Skokie
(1977)
1. É permitida a marcha de ativistas defensores dos direitos civis dos negros
2. A marcha pelos direitos civis é semelhante à marcha dos nazistas, outra minoria impopular que pretende expressar-se livremente
Logo,
Silogismo e outros argumentos
Todo AA está sujeito à objeção de que há
diferenças entre as situações comparadas que
são mais importantes que as semelhanças.
Silogismo e outros argumentos
1. A Constituição de SP não permite que o
governador assuma outro cargo na adm. pública. 2. O cargo de governador é equiparável ao cargo de vice-governador.
Logo,
3. A Constituição de SP não permite que o vice assuma outro cargo na adm. pública.
Revisão – Silogismo e outros argumentos
Silogismo jurídico:
Premissa maior [norma geral] Premissa menor [fato(s)]
Conclusão [julgamento]
Justificação interna & justificação externa
O silogismo não basta em casos difíceis
Argumentos analógicos
Próximo ponto: Argumentação teórica no direito (ponto 3)
Leitura obrigatória: pdf no site Questões:
1. A distinção entre AI e AS também pode ser feita no campo da argumentação teórica?
Argumentação teórica no direito
1. O divórcio é permitido em caso de adultério
2. Sra. Maclennan engravidou artificialmente
sem consentimento do marido
Logo,
Argumentação teórica no direito
Argumentação teórica substantiva: considera
livremente todas as evidências relevantes.
Argumentação teórica institucional: pauta-se em
regras e procedimentos que limitam a livre
Argumentação teórica no direito
Inferência à melhor explicação (IME)
1. F é um conjunto de fatos que precisa de explicação.
2. A hipótese H explica F.
3. Nenhuma outra hipótese explica F tão bem quanto H.
Logo,
Argumentação teórica no direito
1. O professor acaba de entrar em sala com um
guarda-chuva molhado em um dia que não faz
sol.
2. A hipótese de que chove lá fora explica esses
fatos.
3. Nenhuma outra hipótese explica os fatos tão
bem quanto a hipótese da chuva.
Logo,
O caso do Sr Chaves:
(i) Há muitos furtos na região.
(ii) Nada de valor foi levado e não há sinais de arrombamento. (iii) Sr Chaves ameaçava excluir a filha do testamento.
(iv) Sra Chaves, ausente na época, jura que a filha amava o pai. (v) O mordomo tem antecedentes criminais.
(vi) Havia no local do crime uma luva masculina ensanguentada. (vii) O mordomo confessou o crime para um policial agressivo.
Argumentação teórica no direito
No direito, IMEs estão sujeitas a:
1. Regras que excluem provas
2. Regras que estabelecem ônus de prova
Argumentação teórica no direito
1. Regras que excluem provas
Descartam ou reduzem o valor de certas provas.
Obs: exclusões na common law ≠ exclusões na
civil law
Argumentação teórica no direito
(i) Há muitos furtos na região.
(ii) Nada de valor foi levado e não há sinais de arrombamento.
(iii) O pai ameaçava excluir a filha do testamento. (iv) A Sra Chaves diz que a filha amava o pai.
(v) O mordomo tem antecedentes criminais.
(vi) Havia no local do crime uma luva masculina ensanguentada.
(vii) O mordomo confessou o crime para um policial agressivo.
Argumentação teórica no direito
2. Regras que estabelecem ônus de prova
Fazem com que o dever de tomar a iniciativa de
formular argumentos mude de uma para a outra
parte ao longo do processo.
Argumentação teórica no direito
Autor: O réu me deve 500 reais.
Réu: Discordo do autor.
Autor: O réu me deve 500 reais porque
realizamos um contrato válido de compra e
venda, eu forneci o produto e o réu nao
pagou.
Réu: Reconheço que o autor forneceu o
produto e que eu não paguei, mas não
reconheço a validade do contrato.
Argumentação teórica no direito
Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido.
Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste
documento.
Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é.
Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.
Argumentação teórica no direito
Autor: O laudo não serve como prova, pois eu
tive conhecimento dele muito tarde no
processo.
Argumentação teórica no direito
3. Regras que estabelecem “standards” de
prova
A força do argumento varia de acordo com o
tipo de questão legal.
Obs: common law – standard civil x standard
penal
Revisão – argumentação teórica no direito
Argumentação teórica institucional e substantiva
“IME”
1. F é um conjunto de fatos que precisa de explicação. 2. A hipótese H explica F.
3. Nenhuma outra hipótese explica F tão bem quanto H. Logo,
4. H é verdadeira.
Exclusões, ônus e standards de prova
Que fatos podem entrar em F; Quem deve propor a IME em cada fase do processo; Qual força deve ter a IME
Próximo ponto: Descoberta e justificação (ponto 4) Leitura obrigatória:
--Descoberta e justificação
Processo de descoberta (PD): eventos que
explicam como uma descoberta foi feita.
Processo de justificação (PJ): argumentação
formulada para fundamentar a descoberta.
Ramanujan (1887-1920)
Descoberta e justificação
Falácia genética:
Consiste em atacar a posição de outra pessoa
levando em consideração PD, mas não PJ.
Ramanujan acreditava piamente na deusa de
Namakal. Logo, as teorias de Ramanujan não
merecem crédito.
Dr Wakefield teve sua pesquisa financiada por
advogados que processavam fabricantes de vacinas.
Logo, a tese de Wakefield não merece crédito.
Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois vou
Descoberta e justificação
Eu sempre penso no justo, mas só me
comprometo com uma decisão que tenha
fundamento legal.
Eu sempre penso no justo e dou um jeito de
achar um fundamento legal para a decisão que
me pareça justa. Afinal, a lei pode ser
Revisão
Processo de descoberta e processo de justificação
Falácia genética
Próximo ponto: Direitos fundamentais no estado
democrático constitucional (ponto 5)
Leitura obrigatória: artigo do Alexy na xerox
Questões:
1. Em que sentido são antidemocráticos os direitos
fundamentais?
2. Qual é a diferença entre representação política e
representação argumentativa?
Direitos fundamentais no estado
democrático constitucional
4 características dos direitos fundamentais:
1. Grau mais elevado
2. Maior força executória
3. Objetos de maior importância
4. Maior medida de abertura
Direitos fundamentais...
1. Grau mais elevado
DFs figuram na fonte hierarquicamente mais alta
do sistema jurídico.
Direitos fundamentais...
2. Maior força executória
DFs podem ser reclamados judicialmente.
(até no âmbito do direito privado, em muitos
países)
Direitos fundamentais...
3. Objetos de maior importância
DFs regulam a “estrutura fundamental da
sociedade”.
(sistema político-eleitoral, sistema
econômico-tributário, justiça processual...)
Direitos fundamentais...
4. Maior medida de abertura
DFs são formulados em termos bastante vagos e
abstratos.
(seu significado é precisado e desenvolvido pela
jurisprudência)
Direitos fundamentais...
Exs:
“a ciência, a pesquisa e o ensino são livres” autonomia dos docentes para organizar o processo seletivo na universidade
“o domicílio é inviolável” inclui o espaço comercial
