APLICAÇÃO DA PENA MACAPÁ 2011 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO MATERIAL DIDÁTICO

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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO MATERIAL DIDÁTICO

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APLICAÇÃO DA PENA

DIREITO PENAL – 4º SEMESTRE – PROFESSORA PAOLA JULIEN OLIVEIRA DOS SANTOS – ESPECIALISTA EM PROCESSO.

MACAPÁ

2011

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2 EMENTA: Aplicação da pena. Cálculo da pena. Circunstâncias judiciais: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos; circunstâncias; conseqüências do crime; comportamento da vítima. Circunstâncias atenuantes e agravantes: agravantes; atenuantes; atenuantes inominadas; concurso de agravantes e atenuantes; Tribunal do Júri.

1. INTRODUÇÃO

A lei penal traçou uma série de etapas que, obrigatoriamente, deverão ser por observadas pelo julgador, sob pena de se macular o ato decisório, podendo conduzir até mesmo a sua nulidade.

Além disso, a pena encontrada pelo julgador deve ser proporcional ao mal produzido pelo condenado, sendo, pois, na definição do CP (art. 59, parte final), aquela necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Art. 68/CP – A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em seguida serão consideradas as

circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

O art. 68 de termina que a pena será aplicada observando três fases distintas (Sistema Trifásico).

1ª – encontra-se a chamada PENA-BASE;

2ª – considera-se as CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES; (art. 61 a 65 do CP);

3ª – considera-se as CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO; Art. 59/CP – O juiz atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – [...]; IV – [...].

- Classificação das circunstâncias:

Circunstâncias Judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP. São elas: a) culpabilidade; b) antecedentes; c) conduta social; d) personalidade do agente; e) motivos; f) circunstâncias do crime; g) conseqüências do crime; h) comportamento da vítima.

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3 Circunstâncias Legais: estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz.

• Espécies de circunstâncias legais

a) Gerais: previstas na parte geral do CP. Podem ser: agravantes; atenuantes; causas de aumento e de diminuição. b) Específicas: previstas na parte especial do CP. Podem ser: qualificadoras; causas de aumento e de diminuição.

Regras básicas

1) Verificar, ab initio, se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena se procederá à operação de dosimetria;

2) Iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo;

3) Justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-la, sob pena de nulidade. 4) Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os critérios fixados no art. 59 do CP. Não basta a simples conferência genérica às circunstancias abstratamente elencadas no mencionado artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo específico aos elementos concretizadores das circunstancias judiciais fixadas no ar. 59 do CP. Nesta fase, não será possível fixar a pena abaixo do mínimo, ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis ao agente, nem

acima do máximo. Do mesmo modo que no caso das agravantes e atenuantes, a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, ficando esse

quantum a critério do juiz;

5) Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima;

6) Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos nas partes geral e especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo. Exemplo: no caso de homicídio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicídio continuar no piso legal (6 anos), a redução decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue até a 2 anos (6 -2/3, de acordo com a regra do art. 14, parágrafo único, do CP.

Conclusão: a operação de apenamento há de ser fundamentada em cada etapa, possibilitando ao réu, para garantia do exercício de defesa, ciência exata sobre o peso ou grau de aumento e diminuições, a partir de pena-base isoladamente adotada sob critérios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critério trifásico de aplicação da pena e a ausência de fundamentação em cada etapa acarretam a anulação da sentença.

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4 PRIMEIRA FASE

Circunstâncias judiciais - as circunstâncias judiciais que deverão ser obrigatoriamente analisadas quando da fixação da pena-base pelo julgador, são as seguintes:

a) Culpabilidade é o juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico, ilícito e culpável; funciona como pressuposto para que o sujeito seja condenado e receba uma apenação, e não como critério de dosagem da quantidade da pena a ser aplicada. Após ter concluído pela prática da infração penal, afirmando ter o réu praticado fato típico, ilícito e culpável, o juiz passará a aplicar a pena. O grau de culpa e a intensidade do dolo importam ma quantidade de pena que será atribuída ao acusado. Além do grau de dolo e culpa, todas as condições pessoais do agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstância judicial.

b) Antecedentes são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse conceito tinha uma abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais, etc. A nova lei penal, acabou por considerar a “conduta social” do réu como circunstância independente dos

antecedentes. Assim, consideram-se para fins de maus antecedentes os delitos que o condenado praticou antes do que gerou a sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizarão maus antecedentes. Logo, anotações na folha de antecedentes criminais do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendentes de recurso, não tem o condão de permitir com que a sua pena seja elevada.

O STF, contudo vinha entendendo diversamente, conforme se verifica nas ementas abaixo transcritas:

“O art. 5°, LVII, da CF (‘Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória’) não impede que se leve à conta de maus antecedentes do acusado, para fins do disposto no art. 59 do código penal.

Logo, há duas posições predominantes:

I – considera-se tudo o que consta na folha de antecedentes do réu, sem qualquer distinção (posição predominante).

II – são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência.

Para fim de fixação da pena a corrente mais acertada é a segunda, pois não deve levar em conta inquéritos arquivados, processos com absolvição ou em andamento, como causa de majoração de reprimenda. Entretanto, para fim processual penal, a primeira corrente é a mais adequada, afinal, para

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5 decretar medida cautelar, como a prisão preventiva (que não é antecipação de pena) é fundamental analisar se o réu é perigoso à sociedade, de modo a permanecer detido durante o processo.

Antecedentes e transação penal (Lei n. 9.0999/95, art. 76, §§4º e 6º) de acordo com o artigo 76, §4º, da lei dos juizados, no caso de transação penal, a imposição de pena restritiva de direito ou multa não importará em reincidência, sendo registrada para impedir novamente o mesmo beneficio no prazo de 5 anos. Ou seja, esta sanção imposta no § 4º não constará na certidão de antecedentes criminais, salvo para a aplicação no mesmo dispositivo.

Antecedentes e suspensão condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89): nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 ano, abrangidos ou não pela referida lei, o MP, ao receber a denúncia, poderá propor a suspensão condicional do processo, por 2 a 4 anos, desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta o acusado submeterá a um período de prova.

Prescrição qüinqüenal da reincidência, prevista no art. 64, I, do CP aplica-se também aos antecedentes: este dispositivo legal prevê a prescrição da reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos. A dúvida reside na possibilidade de sua aplicação aos antecedentes criminais. Há duas posições:

1ª Posição – continuam a gerar os maus antecedentes, portanto não se aplica o disposto no art. 64, I, CP.

2ª Posição – não geram os maus antecedentes, portanto se estende o critério previsto no art. 64, I, CP aos maus antecedentes.

Posição de Fernado Capez: a primeira

c) Conduta social até a reforma penal era abrangida pelo de antecedentes, quando passaram a ter significados diversos. A conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade.

d) Personalidade é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas na infância e juventude, das influencias do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura etc.

e) Motivos do crime são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena. OBS: caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento e de diminuição, não poderá ser

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6 considerado como circunstancia judicial, evitando o bis in

idem.

f) Circunstâncias e conseqüências do crime as circunstancias referem-se à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicador, por vezes, de maior periculosidade do agente; a atitude antes ou após a conduta criminosa (insensibilidade e indiferença ou arrependimento). As conseqüências referem-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive aquelas derivadas indiretamente do delito. Maiores conseqüências existem, por exemplo, na cegueira ou paralisia da vítima no crime de lesões corporais, na penúria da família atingida pelo homicídio de um pai de família, no extraordinário desfalque patrimonial produzido pelo roubo etc.

g) Comportamento da vítima apesar de não existir no direito penal a compensação de culpas, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente. O comportamento da vitima também é tido pela lei como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio ao se fazer referência a “injusta provocação da vítima” nos arts. 65, III, c, última parte, 121, §1º, 2ª parte, e 129, §4º, última parte, todos do CP.

Outras conseqüências das circunstâncias judiciais: podem ser

1) Escolher qual pena a ser aplicada – trata de hipóteses em que o legislador cominou penas alternativas; neste caso deve o juiz escolher uma delas, com fundamento nas circunstâncias judiciais. Exemplo: art. 140, caput, do CP, que comina pena de detenção de um a 6 meses, ou multa. Não podem ser aplicadas cumulativamente.

2) Escolher qual o regime inicial de pena – após cumprir o disposto no art. 68 do CP, ou seja, após a fixação da pena com respeito ao sistema trifásico, e, ao final, tendo sido aplicada pena privativa de liberdade, cumpre ao juiz, com base no art. 33, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena do condenado, cuja determinação far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do CP.

3) Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade – exemplo o art. 44 do CP que permite a substituição por pena de multa quando for aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano, e o sentenciado preencher os demais requisitos exigidos por lei, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias que indicarem essa substituição.

SEGUNDA FASE - PARTE A CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS AGRAVANTES:

Sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo

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7 que, se não estiver prevista como circunstância agravante, poderá ser considerada conforme o caso como circunstância judicial.

• A prevista no art. 61, I, trata da reincidência.

• As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos ou preterdolosos. Não se aplicam a culposos.

• As previstas no art. 62 só se aplicam no caso de concurso de agentes.

• Nunca podem elevar a pena acima do máximo previsto em lei.

São as seguintes: (art. 61, I e II do CP)

1) Reincidência: Verifica-se reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

2) Motivo fútil: É o motivo insignificante, sem importância; significa a desaprovação entre o motivo e a pratica do crime. Ex.: bater na mulher porque não preparou o jantar. No tocante ao motivo, praticar o crime sem nenhum motivo é ainda pior que praticá-lo por mesquinharia, portanto incluído no motivo de fútil. No que diz respeito ao ciúme, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que ele não caracteriza motivo fútil por constituir forte paixão e forte motivo para cometimento de um crime. No que se refere à embriaguez, a jurisprudência diverge quanto a compatibilidade entre o estado e o motivo fútil. Há várias posições: 1)a embriaguez exclui a futilidade do

crime; 2) a embriaguez é incompatível com o motivo fútil quando comprometa inteiramente a capacidade de discernimento do agente; 3) a embriaguez mesmo incompleta afastaria o motivo fútil, pois não permite ao agente um juízo entre o motivo e a ação pelo agente; 4) princípio da actio

libera in causa deve ser aceito em relação às circunstâncias

qualificadoras ou agravantes, não sendo afastada ante o reconhecimento da embriaguez voluntária do agente. Só a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior tem relevância para o direito penal. Esta é a posição mais correta.

3) Motivo torpe: É o motivo abjeto, repugnante, que ofende a moralidade média ou os princípios éticos dominantes em determinado meio (a cupidez). Abjeto significa mais que baixo, mais que vil. O fim lucrativo é sempre abjeto, a menos que se trate de crime patrimonial.

4) Finalidade de facilitar ou assegura a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime: Esse requisito relaciona-se à conexão de crime, que podem ser teleológica (quando o crime é praticado para assegurar a execução de outro) ou conseqüencial (quando o crime é praticado em conseqüência do outro, para assegurar-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem. Obs: no caso de homicídio doloso, essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não meras agravantes.

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8 5) À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido:

á traição, ocorre no ataque inesperado à vítima e prende-se a

quebra de confiança com que o agente surpreende mais facilmente o ofendido. Refere-se o dispositivo, porém, tanto ao aspecto material da traição, quando se pratica o crime estando a vitima, por exemplo, de costas ou dormindo, quanto ao aspecto moral, em que o agente viola deveres de lealdade ou fidelidade entre pessoas ligadas por qualquer laço de confiança, afinal desmerecida no que se refere ao agente. Emboscada é a tocaia, o esconderijo, consistente no fato de o agente esperar dissimuladamente a vítima em local de passagem para o cometimento do crime. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando pegar o ofendido desprevenido, Ex.: agente que finge ser amigo da vítima com o intuito de apanhá-la desprevenida na pratica do crime.

Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa

trata-se haverá de ser aquele que, como a traição, a emboscada e dissimulação, tenha caráter insidioso, sub-reptício. Em tais recursos se compreende entretanto a surpresa, em que a vítima não tem razões para esperar a agressão." 6) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: Considera-se que o infrator que se utiliza de substância venenosa na prática de um crime age inegavelmente de forma insidiosa, cabendo sujeitar-se a uma

reprimenda mais exacerbada. O agente que provoca intencionalmente queimadura na vítima deverá ser condenado por lesão corporal com agravante. Em igual situação encontra-se aquele que utiliza explosivo como meio para a prática do crime. A tortura é o meio mais cruel evidente, caracterizando-se pela ação de infligir suplícios e sofrimentos físicos ou mentais intensos. Qualquer outro meio insidioso ou cruel, nos termos do dispositivo em tela, que se equipare ao uso de veneno, de fogo, de explosivo ou à tortura, deve ser considerado agravante de um crime. Meio de que possa resultar perigo comum (fogo explosivo) é aquele que possibilita sejam atingidas ou postas em perigo diversas pessoas.

7) Contra ascendentes, descendente, cônjuge ou irmão: a agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor “a insensibilidade moral do agente que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos”. O parentesco deve ser legitimo ou ilegítimo, natural (consangüíneo) ou civil (adoção). Quanto ao cônjuge não se exige o casamento, sendo admissível no caso de união estável (CF, art. 266, § 5º) ou no matrimônio meramente religioso. No caso de separação de fato, não subsiste a agravante.

8) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas (acrescida pela lei n° 11.340/2006), de coabitação ou de hospitalidade: Abuso de autoridade: indica

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9 o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, e não público, com relação de tutela, curatela, etc. Relações domésticas: indicam as ligações entre membros da família, entre patrões e empregados, amigos da família, ou seja, entre pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Relações de coabitação: indica a ligação de conveniência entre pessoas sob o mesmo teto. Hospitalidade: indica a estada de alguém na casa alheia, sem que seja caso de coabitação, como, por exemplo, convite para refeição, visitas, etc".

9) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, oficio, ministério ou profissão: o cargo ou oficio devem ser públicos. O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.

10) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida: Criança: é o sujeito passivo que não ultrapassou o período de infância que se estende ate os sete anos, mas prevalece o Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu art. 2º, considera criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos. Maior de 60 anos: antes denominava-se velho e nem sempre a idade avançada do ofendido o colocava em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime. Com a alteração do art. 61 do CP, promovida pelo art. 110 do Estatuto do Idoso, a palavra velho foi substituída pelo termo

“maior de 60 anos” passando a ter a lei um limite cronológico para a incidência da agravante, qual seja, 60 anos.

Enfermidade: é a pessoa doente, que tem reduzida sua

condição de defesa. Consideram-se o cego e o paraplégico como tal. Mulher grávida: acrescentada pela Lei nº 9.318/96, para que incida a agravante o agente tem que ter conhecimento da gravidez.

Obs: a Lei 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou o §9º ao art. 129 do CP, criando a qualificadora da violência domesticapara os crimes de lesões corporais de natureza leve. Em se tratando de lesões corporais de natureza grave, gravíssima ou seguidas de morte, a violência doméstica (praticada contra ascendente, descente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou prevalecendo-se de coabitação ou hospitalidade) atuará como causa de aumento de 1/3, não podendo funcionar como qualificadora, pois estas formas já são qualificadas e tem a pena base mais elevada.

11) Quando o ofendido estava sobre proteção da autoridade: refere-se à audácia do agente em praticar algum crime contra pessoa que esta sob a proteção de autoridades causando uma reprovação maior para esse tipo de conduta. 12) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido: pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e absoluta ausência de solidariedade humana. A expressão “qualquer calamidade”

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10 deve ser interpretada como qualquer calamidade equiparável ao incêndio, naufrágio ou inundação.

13) Em estado de embriaguez preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime.

Agravantes genéricas do art. 62 do CP – NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS: são as seguintes:

14) Promover ou organizar a cooperação no crime: promover: é dar a ideia e concretizar a conduta delituosa. É o autor intelectual do crime, o organizador, o chefe ou líder. Exige que haja uma certa ascendência do artífice intelectual sobre os demais, não se configurando a agravante quando ocorre simples sugestão.

15) Dirigir a atividade dos demais: é articular e fiscalizar a execução, supervisionando-a.

16) Coagir ou induzir outrem à execução material do crime: coagir é usar de violência física ou moral para obrigar alguém, de forma irresistível ou não, a praticar crime. Induzir é insinuar, fazer nascer a ideia de praticar o crime. Neste caso o participe receberá uma reprimenda mais levada que o autor principal. 17) Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma ideia preexistente. Determinar é ordenar, impor. Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere a qualquer tipo de relação de subordinação, de natureza pública, privada, religiosa,

profissional ou domestica, desde que apta a influir no campo psicológico do agente. Ex.: menoridade, insanidade etc.

18) Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa: pune-se o criminoso mercenário. Não precisa que a recompensa seja recebida. Tal agravante não incide nos crimes contra o patrimônio, mas são características dessa modalidade de infrações penais.

SEGUNDA FASE - PARTE B CIRCUNSTÂNCIAS GENERICAS ATENUANTES:

Sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal (súmula 231 do STJ). Estão elencadas no art. 65. No art. 66 encontra-se a chamada circunstancia atenuante inominada, a qual, embora, não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante. São as seguintes:

a) Ser o agente menor de 21 anos na data do fato: é a circunstancia mais importante, prevalecendo sobre as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o CP adotou a teoria da atividade (CF, art. 4º). A menoridade só se prova mediante certidão de nascimento. A jurisprudência já tem admitido outros meios de prova, como a cédula de identidade e a data de nascimento constante na folha de antecedentes. É irrelevante que tenha havido emancipação

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11 civil, pois estes fatos são irrelevantes para a esfera penal. É obrigatória a consideração desta circunstancia, e a sua desconsideração gera nulidade de sentença.

b) Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença: a data da sentença é a data em que esta é publicada em cartório. A expressão sentença é utilizada em sentido amplo, compreendendo a sentenças de 1º grau e acórdãos. Nula é a decisão que desconsidera essa circunstancia na individualização da pena.

c) Desconhecimento da lei: embora não isente de pena (CP, art. 21), serve para atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade.

d) Motivo de relevante valor social ou moral: valor social é aquele que atende mais aos interesses da sociedade do que aos do próprio agente. O valor moral é o valor individualizado, atributo pessoal do agente. Constituindo privilégio, no caso de homicídio doloso ou lesões corporais, não configura atenuante e) Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências: esse arrependimento difere do arrependimento eficaz, uma vez que, neste ultimo, o agente consegue evitar a produção do resultado (CP, art. 15), enquanto no outro o arrependimento-atenuante só ocorre depois que o resultado se produziu.

f) Reparação do dano até o julgamento: deve acontecer até o julgamento de 1ª instância. Se a reparação anteceder o

recebimento da denúncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 do CP há causa de diminuição de pena (arrependimento posterior) e não atenuante genérica. No caso de peculato culposo, a reparação do dano até a sentença isenta de pena (CP, art. 312, §3º). No crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 do STF); porém se houver emprego de fraude, este responderá pelo crime, podendo fazer jus à atenuante, caso repare o dano.

g) Praticar crime sob coação moral irresistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima: coação resistível é o constrangimento vencível, que não isenta da responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona atenuante genérica. A coação física exclui a conduta, tornando o fato atípico. A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, isentando de pena. A obediência a ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade, mas permite a atenuação da pena. O domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso e nas lesões corporais dolosas. Se o agente não estiver sob domínio, mas mera influência, haverá atenuante genérica, e não privilégio. Cumpre observar que a distinção entre emoção-atenuante e emoção-privilégio só tem relevância nos dois delitos citados acima, dado que os demais

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12 crimes a emoção só pode funcionar como circunstância atenuante genérica.

h) Confissão espontânea da autoria do crime perante autoridade: pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a autoridade judicial ou policial. A lei exige confissão espontânea e não a meramente voluntária, de modo que a confissão feita por sugestão de terceiro não caracteriza a atenuante, uma vez que, além de voluntária, deve ser espontânea. Além disso, o agente que confessa a autoria quando já desenvolvidas todas as diligencias e existindo fortes indícios, ao final confirmados, não faz jus à atenuante. Para a incidência desta, é necessária a admissão da autoria, quando esta ainda não era conhecida, sendo irrelevante a demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o esclarecimento dos fatos. A confissão qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido por causa excludente de ilicitude não atenua a pena, já que não esta colaborando com a elucidação dos fatos e sim usando de uma técnica de autodefesa. A confissão extrajudicial só funciona como atenuante de não invalidada em juízo, portanto negada a autoria em interrogatório judicial, fica afastada a minorante. A confissão em 2ª instancia não produz efeitos.

i) Praticar crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: ainda que a reunião que originou tumulto

não fosse de fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação.

j) Atenuantes inominadas: trata-se de uma circunstância legal extremamente aberta, sem qualquer apego a forma, permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisá-la. E aplicá-la. Não estão especificadas em lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A redução é obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa. Ex. o réu que tenha sido violentado na infância e pratique quando adulto, um crime sexual ou um delinqüente que se converta a caridade. Alguém que praticou o crime levado à prática por falta de oportunidade, etc.

k) Atenuantes em leis especiais: há circunstâncias legais que atenuam a pena prevista somente em leis especiais. Exemplo disso a Lei n. 9.605/98 (meio ambiente) “art. 14. São circunstancias que atenuam a pena: I – baixo grau de escolaridade; II – arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada; III – comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental; IV – colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

TERCEIRA FASE – PARTE A

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13 São assim chamadas porque se situam na parte geral do código penal. São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2. 1/3, 1/6, 2/3, etc.)

Exemplo de causa de diminuição: Tentativa (art. 14, p. u.), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, 2ª parte), semi-imputabilidade (art. 26, p. u.), menor participação (art. 29, §1º) etc.

Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, p. u.).

Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-las aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores.

Conseqüências das causas de aumento e diminuição: não interessa se estão previstas na parte geral ou na parte especial do Código Penal: essas causas são levadas em consideração na ultima fase de fixação da pena, nos termos do já citado art. 68. Exemplo: furto simples tentado. A pena do consumado

varia de 1 a 4 anos de reclusão. Partindo do mínimo legal de 1 ano, o juiz na 1ª fase, consulta o art. 59 para saber se as circunstancias são favoráveis ou não ao agente; em seguida, verifica se há agravantes ou atenuantes; na ultima fase, irá diminuir ou aumentar a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentativa, supondo que, após as duas primeiras fases, a pena tenha permanecido no mínimo legal. Nesse caso, na 3ª fase e

última, com a redução de 1/3 ou 2/3, essa pena obrigatoriamente ficará inferior ao mínimo.

CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ESPECIAS OU ESPECÍFICAS:

São aquelas previstas na parte especial. Sua função é alterar os limites mínimo e/ou máximo da pena.

a) Qualificadoras:

b) Causas de aumento e diminuição.

Qualificadoras: só estão previstas na parte especial. Sua função é alterar os limites mínimo e/ ou máximo da pena. Conseqüências das qualificadoras: elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade.

Em que fase de fixação da pena elas entram? Em nenhuma. Elas apenas alteram os limites de pena, precedem as fases de dosagem dentro dos limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a 1ª fase de fixação da pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a reprimenda.

TERCEIRA FASE – PARTE B

CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PARTE ESPECIAL: vale os mesmos comentários sobre as causas de aumento e diminuição da parte geral, com a única diferença de que estas se encontram na parte especial, ligadas a um crime especifico.

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14 Conflito e concurso entre as circunstâncias: pode ocorrer que em cada uma das fases de fixação da pena haja um conflito entre algumas circunstancias que querem elevar à pena e outras benéficas ao agente. Neste caso o juiz irá proceder da seguinte forma:

1) Conflito entre agravantes e atenuantes: é possível que na 2ª fase de fixação da pena ocorra o seguinte problema: diante de três agravantes e apenas duas atenuantes aplicáveis ao caso concreto, seria possível subtrair três agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a circunstancia agravante que sobrou (3 agravantes – 2 atenuantes = 1 agravante)? Evidente que não, pois existem atenuantes que sozinha valha mais que duas agravantes. Tal questão é solucionada pelo art. 67 do CP, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes, que possuem preponderância em um eventual conflito. São preponderantes os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Ou seja, o legislador deu preferência às circunstâncias de caráter subjetivo. A jurisprudência vem entendendo que a circunstância mais importante de todas, mais até que os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência é a menoridade relativa, assim, essa atenuante genérica terá prevalência sobre qualquer atenuante ou agravante. Desta forma, no conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecerão as que disserem respeito á menoridade relativa do agente, em seguida, as

referentes aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência. Abaixo dessas, qualquer circunstancias de natureza subjetiva. Por último, as circunstâncias objetivas. 2) Conflito entre circunstâncias judiciais: procede-se do mesmo modo que no conflito entre agravantes e atenuantes. Prevalecerão as que digam respeito à personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida as demais circunstâncias subjetivas (grau de culpabilidade e conduta social) e, finalmente, as consequências do crime e o comportamento da vítima. OBS: nos crimes previstos na LEI DE DROGAS (lei n. 11.343/2006), prevê o art. 42. “o juiz, na fixação da pena, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância e a conduta do agente”.

3) Conflito entre circunstâncias judiciais e circunstâncias legais agravantes e atenuantes: não existe conflito, uma vez que as circunstâncias judiciais se encontram na 1ª fase e as agravantes e atenuantes na 2ª; logo, jamais haverá conflito. 4) Concurso entre agravantes genéricas e qualificadoras: podem ocorrer. No caso de homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e recurso que impossibilite a defesa do ofendido. Entretanto, somente uma cumprirá de elevar os limites de pena mínimo e máximo. E as demais, servirão de que?

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15 I – as demais qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59, CP);

II – as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na 2ª fase de fixação da pena.

A mais correta é a II, uma vez que, na hipótese de uma ou mais qualificadoras apenas uma exercerá, efetivamente esta função. As demais, perdendo a função de qualificar o crime, passam a atuar como agravantes (“São agravantes, quando não qualificam o crime”), entrando na 2ª fase de fixação da pena.

5) Concurso entre causa de aumento de pena da parte geral e da parte especial: nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos. Primeiro incide a causa específica e depois a da parte Geral, com observação de que o segundo aumento dever incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base (operação juros sobre juros). Exemplo: homicídio simples contra vítimas menores de catorze anos em continuidade delitiva.

Pena-base = 6 anos.

Causa de aumento da Parte especial: aumenta-se 1/3 em razão de as vitimas serem menores de catorze anos (CP, art. 121, § 4º, parte final).

Pena atenuada: 8 anos (6 anos da pena-base + 1/3 da causa de aumento)

Causa de aumento da parte geral: o aumento é de 1/6 até 2/3, em razão da continuidade delitiva, que incidirá sobre a

pena já aumentada (8 anos) e não sobre a pena-base (6 anos).

6) Concurso entre causas de diminuição da parte geral e da parte especial: incidem as duas diminuições. A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída pela primeira operação. O grande aumento repercutiu na questão das causas de aumento foi o da chamada pena zero. Assim, se a segunda diminuição incidisse sobre a pena-base, em alguns casos a pena chegaria à zero.

Exemplo: homicídio privilegiado tentado. Pena-base: 6 anos.

Redução pelo privilégio: violenta emoção, relevante valor social ou moral – reduz apena de 1/6 a 1/3 (art. 121, §1º, do CP).

Pena reduzida pelo privilégio: 4 anos (6 – 1/3).

Redução pela tentativa: imagine se fossem reduzidos 2/3 da pena-base (2/3 de 6 anos= 4; 4-4 = zero)

Conclusão: se a 2ª diminuição incidisse sobre a pena-base, poderíamos chegar a uma pena zero, o que não se afigura possível, pois tal hipótese não existe na lei.

7) Concurso entre causas de aumento situadas na Parte especial: nos termos no parágrafo único do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais (trata-se de faculdade do juiz).

8) Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte Especial: nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz

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16 pode limitar-se a uma só diminuição, escolhendo a causa que mais diminua a pena (trata-se de faculdade do juiz).

Referências:

Referências:

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição.

Revista dos Tribunais. 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 14ª Edição. Editora Saraiva. 2010.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 12ª Edição. Editora