Turma e Ano: Flex B (2013)
Matéria / Aula: Administrativo / Aula 11 Professor: Luiz Oliveira Jungstedt
Conteúdo: - Desapropriação: Juros Compensatórios; Juros Moratórios; Desapropriação Indireta;
Retrocessão.
- DESAPROPRIAÇÃO -
Cálculo da Indenização:
3.1 Juros Compensatórios:
Os juros compensatórios nasceram como uma criação jurisprudencial. O objetivo é compensar a imissão prévia na posse, pois o proprietário perde a posse do bem logo no início do processo, que é longo e demorado, recebendo a indenização em precatórios. Após reiteradas decisões, o entendimento foi sumulado: Súmula 618 STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa de juros compensatórios é de 12% ao ano.
Súmula 113 STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
Com o surgimento dos juros compensatórios, o governo Fernando Henrique Cardoso começou a ter prejuízos com as desapropriações, solucionando o problema através da criação de uma medida provisória reeditada inúmeras vezes, criando o art. 15-A da Lei Geral da Desapropriação:
Art. 15-A DL 3365/41 No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até
seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
Obs: A denominação "imissão provisória na posse" não é muito adequada, sendo mais correto utilizarmos "imissão prévia na posse", haja vista que esta sempre é convertida em definitiva.
A redação do dispositivo inviabiliza as súmulas 618 do STF e 113 do STJ, tendo em vista que corta a porcentagem de 12% para 6%, bem como a modifica a base de cálculo, que passa a ser a diferença entre o que foi ofertado e o arbitrado.
O §1º do art. 15-A trouxe mais uma novidade ao afirmar que os juros compensatórios apenas seriam devidos quando houvesse comprovada perda de renda sofrida pelo proprietário.
Art. 15-A: § 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)(Vide ADIN nº 2.332-2)
Como o grande problema do governo era a desapropriação para fins de reforma agrária, o §1º acrescentou entendimento extremamente vantajoso para o ente expropriante: os juros compensatórios incidiriam apenas nos casos em que fosse comprovada a perda de renda pelo proprietário. Como a desapropriação para fins de reforma agrária tem por objeto a propriedade improdutiva, não incidiriam os juros compensatório (que somente seriam devidos se a propriedade fosse
produtiva).
Art. 27 § 1o DL 3365/41 A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)(Vide ADIN nº 2.332-2)
Diante da limitação dos honorários advocatícios em R$ 151.000,00, a OAB ajuizou uma ADIN 2332-2 questionando o §1º do art. 27 e o §1º do art. 15-A da Lei geral de Desapropriação. O STF entendeu que não haveria razoabilidade na limitação dos honorários em 151 mil reais, sendo extinta tal limitação. Portanto, não
há mais limitação dos honorários, aplicando-se o §4º do art. 20 do CPC.
Na ADIN 2332-2, o STF também entendeu que os juros compensatórios
não foram criados para compensar perda de renda, mas sim a perda da posse (havendo perda de renda ou não). Logo, a Medida Provisória estaria violando a justa
indenização, razão pela qual derrubou os §§1º, 2º e 4º do art. 15-A.
No tocante ao caput do art. 15-A, o STF entendeu que a redução dos juros
compensatórios para 6% ao ano também violava a justa indenização, voltando a
vigorar o disposto na súmula 618 do STF.
O STF questionou ainda a base de cálculo dos juros compensatórios prevista no caput do art. 15-A, mas não resgatou o entendimento da Súmula 113 do STJ. A
atual base de cálculo dos juros compensatórios está disposta na liminar da ADIN 2332-2 - 80% da diferença entre o valor depositado e o arbitrado na sentença (que é o percentual que poderá ser levantado pelo proprietário com a imissão prévia na posse).
Base de cálculo dos Juros Compensatórios:
1) Súmula 113 STJ - valor final da indenização corrigida monetariamente
2) Art. 15-A DL 3365/41 - diferença entre o valor depositado e o arbitrado na sentença
3) Liminar ADIN 2332-2 - diferença de 80% do valor depositado para o arbitrado na sentença.
Juros Compensatórios: 12% ao ano
Base de cálculo: 80% da diferença entre o valor depositado e o arbitrado na sentença, incidindo a partir da imissão prévia na posse.
A súmula 408 do STJ confirma o efeito da liminar da ADIN (efeitos ex nunc):
Súmula 408 STJ: Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.
3.2 Juros Moratórios:
Os juros moratórios são frutos de construção jurisprudencial, não havendo legislação a respeito.
Súmula 70 STJ: Os juros moratórios, na desapropriação direta ou
indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença.
O art. 15-B do DL 3.365/41 confirma o percentual de 6% previsto no CC de 1916 e traz o termo inicial da mora:
Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
A mora somente iniciará a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele que o pagamento deveria ter sido feito, nos termos do art. 100 da CF (sistema constitucional do precatório). Isso porque o ente expropriante não poderia efetuar o pagamento no trânsito em julgado da decisão, sob pena de ferir a ordem cronológica dos precatórios (art. 100, §5º da CF).
Carvalhinho - 1º de janeiro do trânsito em julgado da ação (entendimento equivocado).
Diante disso, o art. 15-B mata a Súmula 70 do STJ quando o expropriante for pessoas jurídica de direito público - Fazenda Pública. No entanto, quando se tratar de empresas estatais e concessionárias de serviços públicos aplica-se integralmente a Súmula 70 do STJ, já que o pagamento não se fará por meio de precatórios.
Juros Moratórios:
Fazenda Pública - Art. 15-B do DL 3.365/41
Estatais e Concessionárias de serviço público - Súmula 70 STJ
Os juros compensatórios podem ser cumulados com os juros moratórios (concomitância)?
A resposta sempre foi afirmativa, sob a alegação que são juros com fundamentos diferentes: perda da posse e mora. A acumulação ocorria do trânsito em julgado em diante até o efetivo pagamento, o que sempre foi uma realidade, confirmada pelas súmulas:
Súmula 12 STJ: Em desapropriação, são cumuláveis juros
compensatórios e moratórios.
Súmula 102 STJ: A incidência dos juros moratórios sobre os
compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.
Porém, a questão se torna mais complexa com a redação do art. 15-B do DL 3365/41. Atualmente é possível questionar a acumulação dos juros compensatórios com os moratórios.
Fundamento:
EC 62/09 - §12 do art. 100 da CF:
Art. 100, §12 da CF: "A partir da promulgação desta Emenda
Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios".
O entendimento do §12 é um pouco complexo, pois nunca se ouviu falar em juros compensatórios no sistema dos precatórios. O que se pode deduzir do dispositivo é que os juros compensatórios disposto no §12 é da ação de expropriação. A ideia é de que os juros compensatórios seriam devidos até 1º julho (sentença é compilada e entra na ordem cronológica dos precatórios - §5º do art. 100 CF), a partir do qual passaria a incidir correção monetária até o dia do pagamento. Somente se o pagamento não fosse efetuado a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele que o pagamento deveria ter sido feito, nos termos do art. 100 da CF, é que incidirão os juros moratórios.
Obs: A referência da correção monetária pelo índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não vigora mais. Porém, ainda não está claro qual índice passou a incidir.
Logo, não haveria a concomitância entre os juros compensatórios e os moratórios, não sendo mais devida a acumulação (simultaneidade).
Obs: Acumulação Juros Compensatórios e Moratórios - Fazenda Pública x Estatais e Concessionárias:
As súmulas 12 e 102 do STJ não se aplicam mais à Fazenda Pública, pois esta adota o sistema constitucional do precatório, que impede a acumulação entre os juros compensatórios e os juros moratórios.
Entretanto, a acumulação dos juros compensatórios e moratórios continua possível quando o ente expropriante forem estatais e concessionárias de serviço público, incidindo as súmula 12 e 102 do STJ, já que não adotam o sistema constitucional dos precatórios.
O problema é que os principais manuais de direito administrativo não atualizaram o entendimento acerca da acumulação entre os juros moratórios e compensatórios. Portanto, devemos tomar
cuidado ao fazer tais considerações em provas de concurso!!!!
Desapropriação Indireta:
A desapropriação indireta é um ato ilícito, tratando-se de um esbulho possessório: o governo invade o imóvel e começa a utilizá-la. A desapropriação indireta pressupõe a invasão e, por isso, vem sendo utilizada como sinônimo de apossamento administrativo.
Os atos de proteção ambiental que trazem restrições ao exercício do direito de propriedade não constitui desapropriação indireta, haja vista que não há invasão. O §3º do art. 15-A do DL 3365/41 expressamente diferencia o apossamento administrativo ou desapropriação indireta dos atos de restrição destinados à proteção ambiental:
Art. 15-A, § 3o DL 3365 O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles
destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
Portanto, o dispositivo traz duas ações ordinárias de indenização diversas:
1. Apossamento administrativo ou desapropriação indireta;
2. Indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial àqueles destinados à proteção ambiental.
Pode o proprietário esbulhado ingressar com ação possessória para expulsar o Poder Público?
A doutrina admite o ajuizamento de ações possessórias até a afetação do bem (a afetação só existira quando for entregue a área à população).
Art. 35 DL 3365/41. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
Logo, cabe ação possessória até a incorporação do bem à Fazenda Pública, o que ocorre com a afetação do bem. Uma vez incorporados, não poderão mais ser objeto de reivindicação, resolvendo-se em perdas e danos.
Questão Defensoria Pública do RJ: Em suma, a questão trazia a
hipótese em que o governo invadiu uma área e esta ainda estava em obras. Por que o defensor público desaconselharia ações possessórias?
A resposta sugerida na época é que seria desaconselhável ingressar com a ação possessória, pois o governo iria legalizar o ato com a declaração de utilidade pública e imissão prévia na posse. Portanto, deveríamos ajuizar diretamente a ação ordinária de indenização.
No entanto, o entendimento é equivocado, pois seria desvantajoso para
que forçaria o governo a legalizar a desapropriação e pedir a imissão prévia na posse, possibilitando o levantamento de 80% do valor depositado, o que não seria possível na ação ordinária.
O art. 35 do DL 3365 tem aplicação na desapropriação indireta, mas não devemos utilizá-lo como fundamento legal, pois não há pressuposto de legalidade para um ato ilegal!
Após a desapropriação indireta, a única alternativa ao expropriado é ingressar com ação ordinária de indenização por ter sido esbulhado pelo poder público.
Ultimamente, esta ação indenizatória tem sido denominada de ação ordinária de desapropriação indireta. Isso significaria dizer que seria possível ao cidadão ingressar com uma ação expropriatória - ação de desapropriação indireta. Neste caso, o cidadão é o esbulhado, enquanto o Estado é o invasor. O mais correto é a denominação ação ordinária de indenização em razão de esbulho
Prazo de Prescrição na Desapropriação Indireta:
Súmula 119 STJ A ação de desapropriação indireta prescreve em
vinte anos.
Art. 10 DL 3365/41 Parágrafo único. Extingue-se em cinco
anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
A redação original da Medida Provisória trazia expressamente a expressão desapropriação indireta no parágrafo único do art. 10 do DL 3365. Posteriormente, uma ADIN determinou a retirada da desapropriação indireta, mas o governo ao reeditar a medida provisória retirou-a do texto legal. Com isso, a súmula 119 STJ voltou a vigorar.
No entanto, com a entrada em vigor do CC/12, a súmula cai novamente, tendo em vista que o código não admite mais a prescrição em 20 anos.
Celso Antônio Bandeira de Mello - Dúvida: Art. 205 do CC - prescrição em 10 anos ou art. 1238 CC - prescrição em 15 anos. O doutrinador se inclina à adoção do prazo de 15 anos, sob o fundamento de que o direito administrativo, em se tratando de direitos reais, sempre procurou o prazo mais amplo.
Nelson Nery Jr. (Comentários ao Código Civil) - exemplifica o art. 205 do CC com a desapropriação indireta
STJ (decisão recente de Turma - informativo setembro/2013) posiciona-se na
prescrição em 10 anos, com fundamento no parágrafo único do art. 1238 do CC
(e não art. 205 do CC).
Retrocessão:
É a possibilidade da devolução do bem expropriado ao antigo proprietário.
Obs: Direito Civil = Com base no art. 519 do CC, a retrocessão ocorreria quando o governo não tivesse mais interesse no bem expropriado, sendo garantido o direito de preferência ao antigo proprietário, pelo preço atual da coisa.
No direito administrativo, a retrocessão sempre foi tratada como um direito
do antigo proprietário em razão do desvio de finalidade, denominada de tredestinação ou tresdestinação. Isso porque, neste caso, a desapropriação não
Retrocessão:
Direito Administrativo (Majoritária) - Direito pessoal obrigacional. Direito a nova indenização.
Direito Civil - Direito real. Devolução do bem
Di Pietro - Direito misto (pessoal e real)
Observe-se que o direito administrativo ao definir a natureza jurídica da retrocessão como um direito pessoal obrigacional, impede a devolução do bem ao antigo proprietário, resolvendo-se com uma nova indenização. Não há previsão legal sobre o valor da nova indenização pelo desvio de finalidade na desapropriação.
Os civilistas tratam a retrocessão como um direito real, admitindo que o bem seja devolvido ao antigo proprietário em razão do desvio de finalidade. Porém,diante de uma descaracterização do bem, haveria a possibilidade de optar pela indenização.
Di Pietro defende que a retrocessão seria um direito misto, adotando o mesmo entendimento dos civilistas - possibilidade de opção pelo antigo proprietário entre a devolução do bem e a indenização. Caso opte pela devolução do bem, o proprietário deverá devolver a indenização que consistirá no valor atual da coisa (art. 519 CC).
E se o governa desapropria um bem, incorporando-o ao patrimônio público e nada faz. Isso equivale a desvio de finalidade, caracterizando a retrocessão?
Em regra, não caracteriza o desvio de finalidade e a retrocessão, pois a Lei Geral da Desapropriação não define prazo para a utilização do bem.
Entretanto, na desapropriação por interesse social, restará configurado o desvio de finalidade, tredestinação e retrocessão, existindo prazos diversos:
Desapropriação por interesse social - 2 anos para iniciar o
aproveitamento (art. 3º da Lei 4132/62).
Reforma agrária - 3 anos (art. 16 da Lei 8629/93).
Destaca-se que se a mudança da destinação continuar atendendo a
interesse público não há desvio de finalidade nem retrocessão, sendo denominada por Carvalhinho como RETROCESSÃO LÍCITA.
