Questões
Comentadas
Lucas Buril de Macêdo
Ravi Peixoto
Murilo Teixeira Avelino
Novo Direito
Processual Civil
2017
2ª
edição33
Ação
1. (Técnico Judiciário – TRT9 – FCC – 2015 – adaptada) Se estiverem ausentes
a legitimidade da parte ou o interesse de agir, mas o réu nada alegar em contestação, o juiz deve:
a) Conhecer da matéria de ofício, em qualquer grau de jurisdição, e extinguir o processo sem resolução de mérito.
b) Dar ao processo curso normal, em razão da preclusão.
c) Conhecer da matéria de ofício, desde que ainda não tenha ocorrido audiência de instrução, e extinguir o processo com resolução de mérito. d) Conhecer da matéria, em qualquer grau de jurisdição, desde que após
alegação do réu, extinguindo-o sem resolução de mérito.
e) Conhecer da matéria de ofício, em qualquer grau de jurisdição, e extinguir o processo com resolução de mérito.
COMENTÁRIOS
Consoante estabelece o art. 17 do CPC, é necessário ter interesse e legitimi-dade para postular em juízo. Isso significa que o interesse de agir e a legitimilegitimi-dade
das partes são condições da ação que, conforme o art. 485 do CPC, é matéria do juízo de admissibilidade do processo. Não há julgamento do mérito nos casos
3. AÇÃO
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45Quanto à prescindibilidade da provocação da parte, o § 3º do mesmo artigo autoriza o juiz a conhecer de ofício a ausência de legitimidade ou de interesse pro-cessual, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. Veja-se o dispositivo:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...)
VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; (...)
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. (...)
Gabarito: A
2. A empresa ABC LTDA. sagrou-se vencedora de licitação, tendo celebrado
contrato administrativo com o Estado de Pernambuco para prestação de serviços. Diante de uma variação do preço dos insumos, passa a requerer o reajuste dos preços, de modo que seja mantida sua margem de lucros. O ente público indefere administrativamente o pe dido e, a p artir disto, é proposta uma ação de cobrança. O juiz, na análise da inicial, ao perceber que o sistema jurídico veda expressamente o reajuste com periodicidade inferior a um ano, deve:
a) indeferir a inicial por falta de legitimidade da parte.
b) indeferir a inicial por ser o pedido juridicamente impossível. c) indeferir a inicial por carecer o autor de interesse processual. d) indeferir a inicial por inépcia.
e) julgar liminarmente procedente.
COMENTÁRIOS
Trata-se de questão complexa, apresentada ao candidato para que atente a um forte embate na doutrina a respeito das chamadas condições da ação. O CPC/2015 excluiu a impossibilidade jurídica do pedido desta categoria. Assim sendo, partin-do da ideia de condições da ação, as hipóteses que antes eram de impossibilidade jurídica do pedido devem ser agora vistas como carência de interesse.
Sobre o ponto, deve-se ficar atento ao dissenso doutrinário estabelecido pela modificação de redação constante do CPC/2015. É que o novo Código excluiu a possibilidade jurídica do pedido e, além disso, não se refere em momento algum à
categoria das condições da ação, pelo que teria realizado a sua exclusão, tornando a
legitimidade – agora apenas a extraordinária, pois a ordinária passaria a ser matéria de mérito – e o interesse de agir pressupostos processuais (é o posicionamento de-fendido por Fredie Didier Jr.). Todavia, há também o posicionamento no sentido de que o CPC apenas realizou uma atualização da teoria eclética, tendo em vista que o próprio Liebman, quem a concebeu, excluiu do rol de condições da ação a possibilidade jurídica do pedido, pois haveria certa confusão com o interesse de agir, passando as hipóteses antes enquadráveis naquela a serem configuradas como aplicação deste (posicionamento de Alexandre Freitas Câmara).
Muito embora a ideia do Fredie Didier Jr nos pareça a que revele melhores resultados, a concepção do Freitas Câmara afigura-se a mais afinada com a história do processo e, por isso mesmo, é a que tendencialmente será acolhida jurispru-dencialmente e pela maior parte da doutrina.
Assim sendo, o candidato deve ficar atento à definição dessa questão na jurisprudência. Até lá, o mais provável é que as questões sigam o posicionamento de que remanescem as condições da ação, com absorção da impossibilidade jurí-dica do pedido pelo interesse de agir. Diante da polêmica doutrinária, todavia, é possível impugnar questões que possuam entre as alternativas respostas no sentido da carência de ação e também no da improcedência.
De todo modo, em questões como a formulada acima, a anulação é pouco provável, já que em nenhuma das outras alternativas está uma resposta aceitável, visto que a alternativa E menciona procedência liminar, figura inexistente no nosso sistema processual e inviável constitucionalmente, por força do princípio do contraditório.
Gabarito: C
3. (Promotor de Justiça – MPE-MS – Banca Própria – 2015 – adaptada)
Durante o desenvolvimento e aperfeiçoamento do direito de ação nasce-ram várias teorias que buscanasce-ram explicar os principais aspectos da ação. Assinale a alternativa correta:
3. AÇÃO
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47a) Segundo a teoria imanentista, idealizada por Savigny, a ação é direito autônomo, público e concreto, somente existindo aquela quando a sen-tença julgar procedente o pedido do autor.
b) Na teoria eclética, desenvolvida por Enrico Tullio Liebman, o direito de ação constitui o direito a um julgamento de mérito da causa, o qual, contudo, fica condicionado ao preenchimento das condições da ação. c) Considerar a ação um direito autônomo, público e abstrato, uma vez que
independe da existência do direito material e do êxito da ação, revela os contornos da teoria do direito concreto à tutela jurisdicional desenvolvida por Wach.
d) A teoria do direito abstrato, que tem em Plósz e Degenkolb seus expoen-tes, não vislumbra a autonomia do direito de ação em relação à tutela jurisdicional invocada.
e) Segundo Chiovenda, que formula a teoria da ação como direito potesta-tivo, esta é autônoma, subjetiva e pública, dirigida contra o Estado e que não se exaure com o seu exercício.
COMENTÁRIOS
A teoria imanentista, sincrética ou da ação civil, tem a ação como a perse-cução do próprio direito, não a colocando como algo afeto ao direito processual. A ação é, nesta perspectiva, o próprio direito material em movimento. Esta teorização é típica do direito romano e dos romanistas.
A teoria concreta da ação tem-na como direito a uma sentença de proce-dência. Então, embora a ação seja transferida para o direito processual, ela ainda fica condicionada a ele. Portanto, sob esta visão, há ação apenas quando houver decisão favorável. Wach e Chiovenda são célebres juristas que adotaram a corrente concretista, tendo Chiovenda adicionado à sua teorização a ideia que se trataria de um direito potestativo (independe da colaboração do sujeito passivo para a sua realização, bastando exercê-lo), e não prestacional.
A teoria autônoma e abstrata passou a colocar a ação como direito público, exercitável contra o Estado, e não contra o alegado devedor ou sujeito passivo do direito material, e independentemente da efetiva existência deste, ou seja, tem-se ação caso exista ou não o direito alegado. Com isso, tem-se uma efetiva divisão entre direito substancial e processo. Comumente Degenkolb e Plósz são apontados como os primeiros autores a desenvolver a teoria autônoma e abstrata da ação.
Finalmente, a teoria eclética foi desenvolvida pelo italiano Enrico Tullio Liebman, que buscou mesclar elementos da teoria autônoma e abstrata com a teo-ria concretista. Nela, para ter ação processual, exercível contra o Estado, é preciso preencher as condições da ação – que são elementos que ligam o direito processual e o direito material. Embora esta teoria tenha pouca consistência, acabou sendo positivada em vários sistemas jurídicos, como no sistema processual italiano e no próprio Código de Processo Civil brasileiro de 1973. Correta, pois, a alternativa B.
Gabarito: B
4. (Titular de Serviços de Notas e de Registros – CESPE – 2014 – adaptada)
A respeito da jurisdição e da ação, assinale a opção correta.
a) Segundo a teoria da asserção, as condições da ação devem ser verificadas conforme as afirmações do autor, antes de produzidas as provas.
b) Dado o princípio da indeclinabilidade, o juiz não pode delegar a juris-dição a outra pessoa.
c) Conforme a doutrina majoritária, a mediação está inserida na atividade jurisdicional.
d) De acordo com a teoria clássica da ação, desenvolvida por Friedrich Savigny, a ação é o direito a uma sentença favorável.
e) Na teoria concretista, defendida por Adolf Wach, não se reconhece a autonomia do direito de ação.
COMENTÁRIOS
Alternativa A: CERTO. A teoria da asserção foi desenvolvida para mitigar
os efeitos prejudiciais da confusão que a teoria eclética da ação instaura. É que, conduzida a referida teoria com rigor, quase todos os julgamentos de mérito no sentido da improcedência acabariam sendo julgados sem resolução de mérito por carência de ação, por mais que o processo houvesse perdurado anos e contado com larga instrução. Isto porque o sujeito que não tem o direito que afirmou constatado sofrerá sempre de ilegitimidade ou falta de interesse para pleiteá-lo. Se se cobra um crédito sem tê-lo, efetivamente não há interesse. Se se pede alimentos e descobre-se, por meio de prova pericial, que não há relação de parentesco, há ilegitimidade. Neste rigorismo, importante perceber, quase todos os julgamentos pela
improce-3. AÇÃO
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49dência acabariam sendo levados a ser modificados para uma decisão de extinção do processo sem julgamento do mérito. Isso, além de ser indesejável, tornaria o ordenamento processual assistemático e poderia ser considerado uma ofensa à igualdade – já que a única parte que se beneficiaria da coisa julgada seria o autor.
Desenvolve-se, então, a teoria da asserção, que significa que as condições da ação referem-se às alegações da parte, e não à sua efetiva condição. Perceba-se: se a parte alega que tem relação íntima de amizade com o réu e, a partir disto, pede condenação em alimentos, há ilegitimidade. Todavia, se o autor afirma relação de parentesco e pede alimentos, caso se descubra por meio de DNA que não há tal relação, a matéria é de mérito, e não falta de condições da ação, pois a assertiva da parte, que se comprovou posteriormente inverídica, autorizaria, caso estivesse correta, o pleito realizado. Portanto, para verificação das condições da ação con-soante a teoria da asserção, é suficiente avaliar a postulação da parte, sem qualquer referência probatória. Ao se adentrar em questão probatória – isto é, se a condição alegada pela parte é efetivamente existente – tem-se uma análise de mérito, e não mais de condição da ação.
Alternativa B: ERRADO. ponta conteúdo que não corresponde ao
princí-pio da indeclinabilidade, que nada mais é do que outro nome para o princíprincí-pio do acesso à justiça, especificamente o seu conteúdo que estabelece que toda causa deve ser efetivamente decidida, não se justificando a recusa a decidir sob o argumento de que não há regulação legal.
Alternativa C: ERRADO. Erra ao inserir a mediação na jurisdição. A
jurisdição é meio estatal de heterocomposição, enquanto a mediação é um meio alternativo de resolução de disputas, pautado na utilização de técnicas interdisci-plinares que auxiliem as partes a chegarem à autocomposição. Portanto, inseri-la na jurisdição é um equívoco. Embora exista a previsão de realização de mediação no processo, notadamente na audiência de conciliação ou de mediação (art. 334 do CPC), ela não se confunde com a solução jurisdicional, que é impositiva e proveniente de ato de terceiro.
Alternativa D: ERRADO. O maior erro está em imputar à teoria clássica
da ação, que é a teoria sincrética ou da ação civil, a noção de ação como o direito a uma sentença favorável. Na teoria da ação civil a ação é o próprio direito substancial em movimento, em estado de imponibilidade. A teoria que adota a ação como o direito à sentença favorável é a teoria concretista.
Alternativa E: ERRADO. Está também errada, pois é justamente a partir
da teoria concretista que se vê a ação como instituto do direito processual, ou seja, autônomo, embora mantenha vínculo forte com o direito material, já que adota a noção de ação como direito à sentença de mérito favorável. Justamente por se vincular a ação à sentença, que é instituto de direito processual, tem-se a transpo-sição deste conceito do direito material para o processo.
Gabarito: A
5. (Procurador do Estado – PGE-AM – CESPE – 2016) A respeito das normas
processuais civis pertinentes a jurisdição e ação, julgue o item seguinte. Segundo as regras contidas no novo CPC, a legitimidade de parte deixou de ser uma condição da ação e passou a ser analisada como questão prejudicial. Sendo assim, tal legitimidade provoca decisão de mérito.
COMENTÁRIOS
A CESPE manifestou-se quanto à polêmica questão da possível trans-formação das condições da ação, justamente no sentido antecipado na primeira edição deste livro. Para a Banca, a legitimidade da parte continua uma condição da ação, não havendo se tornado uma questão prejudicial de mérito. Dessa forma, e com este importante exemplo, o candidato deve atentar para a manutenção do entendimento tradicional: legitimidade das partes e interesse de agir continuam sendo questões de admissibilidade do processo, pertinentes às condições da ação.
Gabarito: ERRADO.
JURISPRUDÊNCIA
Súmula do STF:
Enunciado nº 258: É admissível reconvenção em ação declaratória.
Súmula do STJ:
Enunciado nº 181: É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual. Enunciado nº 242: Cabe ação declaratória para reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenci ários.
3. AÇÃO
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51Precedentes:
Mesmo nas hipóteses em que não ostente a condição de herdeira, a viúva poderá impugnar ação de investigação de paternidade post mortem, devendo receber o processo no estado em que este se encontra. Em princípio, a ação de investigação de paternidade será proposta em face do suposto pai ou suposta mãe, diante do seu caráter pessoal. (STJ, 4ª T., REsp 1.466.423-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 23/2/2016, DJe 2/3/2016, info. 578)