DIREITO PENAL PONTO 1: APLICAÇÃO DA PENA
PONTO a): PENA BASE E PENA PROVISÓRIA PONTO b): PENA DEFINITIVA
CÁLCULO DA PENA BASE
_ Quando todas as circunstâncias do art. 59 CP1
forem favoráveis ao réu, a pena base deverá ser fixada no mínimo legal.
_ Quando algumas das operadoras do art. 59 CP forem desfavoráveis ao réu, a pena base deverá afastar-se proporcionalmente do mínimo legal.
_ Quando todas as operadoras do art. 59 forem desfavoráveis ao réu, a pena base poderá ser fixada até o máximo previsto em lei. Pela posição que prevalece na doutrina e na jurisprudência, o máximo ao que o juiz pode chegar é o termo médio, que é a soma da pena mínima com a pena máxima divido por 2. Ou ainda, em entendimento mais benéfico ao réu, ao chamado segundo termo médio (adotado também pelos TRFS) que é o resultado do primeiro termo médio, mais a pena mínima divide por dois.
PENA-BASE 2 A 10 ANOS
1º) 10-2=8/8(CIRCUNST) = 1ª (cada circunstância)
2º) TERMO MÉDIO = = DE ENTENDIMENTO MINORITÁRIO (por que mais gravoso ao réu)
2+10/2 = 6 -2= 4/8= 6 MESES 3º) 2º TERMO MÉDIO (majoritário) 6+2/2 = 4-2 = 2/8 = 3 MESES
2ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA _ PENA PROVISÓRIA: _ As agravantes – arts. 61 e 622 CP
1 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
2 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
_ Atenuantes – arts. 65/663 CP
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
3 Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Características:
_ LEGAIS: princípio da legalidade.
_TAXATIVAS: não se pode ampliar, senão as previstas em lei. Exceções: art. 66 CP ATENUANTES INOMINADAS (todas as atenuantes e agravantes são genéricas; não falar que as inominadas são genéricas, por ser óbvio).
_OBRIGATÓRIAS: desde que não qualifiquem, atuem como majorante ou como minorante. _GENÉRICAS: regulam a pena de qualquer infração penal. (estão prevista na parte geral do CP).
OBS: as atenuantes incidem sempre. Mas as agravantes incidem apenas aos crimes, salvo a reincidência, aplicável também às contravenções penais. Art. 7º4
DL 3688/41. As agravantes
somente incidem aos crimes dolosos e preterdolosos. Incidem também aos culposos, além da reincidência, as de natureza objetiva, quais sejam as previstas no art. 61, inc. II, alíneas ‘e’,
‘h’ CP.
Exceção: O STF já admitiu a incidência da agravante do motivo torpe (lucro fácil) ao crime culposo _ Caso do Bateau Mouche5
.
LIMITES DE INCIDÊNCIAS: Súm. 2316 STJ. Na segunda fase o juiz está vinculado aos
limites mínimo e máximo cominado em abstrato.
- BASE DE CÁLCULO DAS AGRAVANTES E ATENUANTES: incidem sempre sobre a pena base, até então não modificada pela incidência de circunstância anterior. É o contrário do que ocorre, na terceira fase de aplicação da pena, em que os cálculos ocorrem em cascata, juros sobre juros, ou seja, sobre a última operação até então encontrada. _ por esta razão, majorantes e minorantes jamais poderão ser compensadas, enquanto agravantes e atenuantes sim.
Ex: PENA-BASE – 6 ANOS RECLUSÃO
PENA PROVISÓRIA: 3 AGRAVANTES (com valor de 1 ano cada) o primeiro 1 ano1/6. c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não
prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
4 Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
5http://www.popa.com.br/_2008/cronicas/caso-bateau-mouche.htm
= 7 anos, para a 2ª agravante se valora sobre a pena-base, no caso sobre 6 anos e não sobre 7 anos e assim sucessivamente.
ORDEM DE INCIDÊNCIA: ART. 687 CP.
_ 1º ATENUANTES 2º AGRAVANTES
Se a pena base tiver no mínimo a atenuante não tem finalidade alguma. Há posição doutrinária (Paganella Boschi entende que deve se aplicar primeiro a agravante e após a atenuante. Na prova seguir o art. 68 CP.
_ AGRAVANTES E DENÚNCIA: ART. 3858 CPP X ART. 129, I9, CF.
_ CRITÉRIOS DE CÁLCULO DAS AGRAVANTES E ATENUANTES:
1ª posição: ALBERTO SILVA FRANCO – prudente arbítrio do juiz: como a lei não estabelece ‘quantum’ para as agravantes e atenuantes, fica ao prudente critério do juiz a forma pela qual serão calculadas.
2ª posição: ANALOGIA AO CÓDIGO ELEITORAL: ART. 28510 LEI 4737/65.
3ª posição: RUI ROSADO DE AGUIAR JR. : entre ¼ e 1/5 sobre a qual incida a atenuantes ou agravantes são percentuais elevados, mas a vantagem é do valor fixo.
4ª posição: PAGANELLA BOSCHI até 1/6 a qual incida as atenuantes e agravantes. BOSCHI concorda e vai além, o grau de reprovabilidade do art. 59 CP.
_ CRITÉRIO DA COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES:
O que é subjetivo vale mais que o objetivo. CEZAR ROBERTO BITENCOURT, MIRABETE entende que umas ‘valem assim, outras assado’.
Entendem conforme a lei, art. 67 CP – Boschi (a culpabilidade aferida pelo código penal).
7 Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
8 Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
9 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
10 Art. 285. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o "quantum", deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime.
_ (STJ( no concurso entre atenuantes e agravantes, não obstante a ordem do art. 67 CP, prevalece em primeiro lugar menoridade (personalidade do agente), suprapreponderante; segundo: reincidência; terceiro: confissão espontânea; quarto: motivo determinante para a prática do crime ).
– STJ/STF.
_ NUCCI: 1/6 fixo para mais ou menos. (sem variação – critério matemático).
AGRAVANTES E JURI: ao juiz é vedado manifestar-se sobre agravantes na pronúncia. Com a reforma ocorrida no CPP, não mais cabe aos jurados se manifestarem quanto a elas, mas ao juiz presidente. Art. 484, §único11
do CPP.
AGRAVANTES E QUALIFICADORAS: ART. 61 CP.
EX: ART. 121, §2º, IV, CP ( uma qualificadora serve para qualificar o crime, se tiver outra aí será utilizada como agravante) há entendimento de que podem ser utilizadas como circunstâncias desfavoráveis.
2º - o juiz qualifica como qualificadora e joga o que sobrou no art. 59 como circunstância(s) desfavorável sem passar pelo art. 61 CP (Paganella entende como correta, mas não é majoritário no STJ)
REINCIDÊNCIA:
_ Pressuposto: sentença penal transitada em julgado.
_ Termo inicial de apuração da Reincidência: TÉRMINO ou extinção da pena, punibilidade computando Sursis/Livramento Condicional sem revogação.
Ver súmula 231 STJ – o mesmo fato não pode servir para maus antecedentes e reincidência.
Súm. 44412 STJ.
Art. 64, inc. II CP – crimes políticos e crimes comuns não induzem reincidência e crimes
militares próprios e comuns não induzem reincidência. Crime militar impróprio e comum gera reincidência.
CRIME X CRIME = REINCIDÊNCIA
CRIME X CONTRAVENÇÃO = REINCIDÊNCIA
CONTRAVENÇÃO X CONTRAVENÇÃO = REINCIDÊNCIA CONTRAVENÇÃO (EST) X CONTRAV(BRA) = X
CONTRAVENÇÃO X CRIME = X
ART. 28 LEI DE DROGAS (USUÁRIO) X CRIME = REINCIDÊNCIA
11Art. 484. A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
3ª FASE DA APLICAÇÃO DA PENA – PENA DEFINITIVA
MAJORANTES E MINORANTES (CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA): compõe a terceira fase de aplicação da pena, espalhando-se tanto na parte geral como na parte especial do código penal, sendo que a lei fixa percentuais para o aumento ou a redução nessa terceira fase de aplicação da pena. Nominalmente falando, é a única fase em que o juiz poderá estabelecê-la abaixo do mínimo ou máximo legal, legalmente cominado, embora haja posição sustentando que uma majorante não permita ao juiz estabelecer a pena acima do máximo legalmente cominado.
É importante referir que as majorantes não podem ser confundidas com as qualificadoras, já que essas criam uma nova pena mínima e uma nova pena máxima, cominadas em abstrato.
BASE DE CÁLCULO: majorantes e minorantes sempre são calculadas sobre a última operação até então encontrada, ou seja, juros sobre juros, ou cálculo em cascata, jamais sobre a pena base. Em não se fazendo este cálculo chegar-se-á a pena zero. Imagine se um homicídio simples privilegiado tentado, pena base 6 anos, menos 2/3 = 2 anos e menos 1/3 pelo privilégio, ficando em 1 ano e 4 meses. Por essa razão, majorantes e minorantes jamais poderão ser compensadas, pois jamais terão o mesmo valor.
Igualmente, a ordem de incidência é absolutamente irrelevante, pouco importando se primeiro incidir em majorantes ou minorantes, pois o resultado será sempre o mesmo.
Ex: pena 9 anos, majorante + 1/3 e minorante – 1/3 (não posso compensar, pois não é efeito cascata, devo calcular pela pena base, e a ‘ordem dos fatores não altera o produto’, isto é, posso aplicar primeiro a majorante ou a minorante)
CRITÉRIOS DE MENSURAÇÃO DAS MAJORANTES E MINORANTES:
1º) RAZÕES DE POLÍTICA CRIMINAL - CRITÉRIOS DE SER DA PRÓPRIA CIRCUNSTÂNCIA: deve ser levado em conta o desprendimento do autor do fato para conseguir a consumação do crime. Súm. 443 STJ13
.
2º) GRAU DE REPROVABILIDADE AFERIDO em relação ao já analisado artigo 59 CP. O juiz apenas extrai a consequência da já feita analisa dessas circunstâncias.
3º) OUTROS CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO DE MAJ/MIN: art. 14, inc. II14 CP
(tentativa), quanto mais próximo da execução, maior será a pena.
13 SÚM. 443 - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
14 Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 70 CP15
– concurso formal próprio: 1/6 e metade.
Art. 71 CP16
– concurso de crimes (não se analisa o grau de reprovabilidade da conduta para efeitos de concurso).
Art. 68, §único17
do CP – majorante e majorante – parte especial > (o juiz aplica só
uma, a que mais aumente a pena)/ minorante x minorante parte especial (o juiz aplica só uma, a que mais reduza a pena) <. Premissa errada. Quando estiver no tipo penal não se aplica a min/maj . Na prática, o juiz não aplica o §ú. do art. 68 CP.
Existem majorantes e minorantes na parte geral( o juiz aplica todas). ‘4’ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA:
_ CONCURSO DE CRIMES: verificada a ocorrência do concurso de crimes deverá o juiz calcular a pena de cada um deles isoladamente, a fim de saber a grandeza penal, conforme o sistema trifásico, pela regra do art. 6918
CP. Após ter ciência de quanto vale a pena de cada
um dos crimes distinta e integralmente é que poderá proceder aos acréscimos decorrentes do concurso formal e do crime continuado, a fim de saber se, efetivamente, são mais benéficos. _
art. 70, §único19 do CP, ou seja, concurso material benéfico.
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
15 Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a
mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
16 Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
17 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
19 Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a
mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
