UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA – UFSC CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJ
DEPARTAMENTO DE DIREITO – DIR CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
PEDRO AUGUSTO FERNANDES DUARTE
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: UMA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
Florianópolis - SC 2015
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA PEDRO AUGUSTO FERNANDES DUARTE
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: UMA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa
Florianópolis - SC 2015
AGRADECIMENTOS
Ao meu pai, Otávio, pela inspiradora capacidade de superação e pelo apoio incondicional. A Marianne, pelo seu amor materno que me motiva ser uma pessoa melhor e mais sensível. À minha irmã, Manoella, pela sua eterna amizade e confiança, me compelindo a trilhar um caminho de sucesso para sustentar a orientação de que ela se gradue em Direito.
À professora Fernanda Mambrini pela paciência e dedicação com a qual me orientou. Ao meu orientador, Alexandre, por patrocinar a visão crítica em relação ao direito processual penal.
Ao meu amigo Nícolas, pela fidelidade nas incursões às festas da UFSC. Ao Marcelo graças ao seu entusiasmo e caridade, virtudes que eternizaram uma manhã de sábado no Terminal Integrado do Centro de Florianópolis – TICEN. Ao Cristian cujo processo de metamorfose me ensinou a conviver com as diferenças. Ao beatlemaníaco Bernardo por insistir na nossa amizade mesmo depois das enrascadas que o coloquei com a sua “Yoko Ono”. Ao Hoffmann, pela sua empolgação e pró-atividade capazes de unir todos esses colegas e amigos.
Ao meu companheiro de apartamento, Jerônymo, pela parceria, coleguismo e paciência que fez da nossa amizade um laço fraterno.
A todos aqueles que contribuíram para os momentos felizes nesta primeira etapa da minha formação acadêmica.
"Os homens fazem sua própria história, mas não a fazem como querem; não a fazem sob circunstâncias de sua própria escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado."
RESUMO
Este trabalho aborda a Audiência de Custódia sob uma perspectiva do direito constitucional e internacional. Por se tratar de um instituto primordial à regularidade da prisão em flagrante, dissertar-se-á sobre os pressupostos constitucionais referentes à sua legalidade e manutenção a fim de comprovar os riscos da decretação de qualquer medida cautelar baseada exclusivamente no Auto de Prisão em Flagrante. Após justificar a implementação deste instituto enquanto consagrador da garantia à ampla defesa e da inafastabilidade do poder judiciário, serão abordados seus aspectos controvertidos conforme a interpretação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em especial, quanto a autoridade competente para presidi-lo, as suas funções e o prazo para a sua realização. Estabelecido os pressupostos constitucionais que abrigam esta audiência, bem como a interpretação dispensada pelos diplomas que a instituíram, passar-se-á discutir a sua eficácia no nosso ordenamento jurídico. Por fim, far-se-á um estudo acerca das consequências processuais da sua implementação no nosso ordenamento jurídico, versando, respectivamente, sobre a nulidade das decisões judiciais que convalidaram prisões em flagrante sem a realização deste instituto e os remédios constitucionais cabíveis para tutelar o direito fundamental á Audiência de Custódia.
Palavras-chave: Audiência de Custódia. Prisão em flagrante. Direitos
fundamentais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nulidade das decisões judiciais. Remédios Constitucionais.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...8
1. PRISÃO CAUTELAR...11
1.1. História...11
1.2. Normas sobre a prisão em flagrante... 17
1.3. O Auto de Prisão em Flagrante...21
1.3.1. Pressupostos referentes à legalidade da detenção em flagrante...22
1.3.2. Pressupostos referentes à manutenção da prisão em flagrante...25
2. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA...31
2.1. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos...31
2.1.1. Autoridade competente para presidir a Audiência de Custódia...33
2.1.2. Funções da Audiência de Custódia...36
2.1.2.1. Legalidade...36
2.1.2.2. Necessidade...38
2.1.2.3. Fiança e medidas cautelares diversas da prisão...40
2.1.2.4. Prazo para a duração das sanções cautelares...42
2.1.3. Prazo para a condução do detido perante a autoridade habilitada...44
2.2. No Brasil...46
2.2.1. Projeto de Lei nº 554/2011...49
2.2.2. Iniciativa dos tribunais estaduais...50
3. CONSEQUÊNCIAS PROCESSUAIS...61 3.1. Direito à Audiência de Custódia...61
3.1.1. Legalidade da manutenção judicial das prisões em flagrante...63 3.1.2. Nulidade das decisões judiciais sobre a custódia dos presos em flagrante...64 3.1.3. Efeitos da decretação da nulidade das decisões proferidas antes da realização da Audiência de Custódia...67
3.2. Remédios Constitucionais...69
3.2.1. Fundamentos para o Mandado de Injunção...70
3.2.2. Fundamentos para o Habeas
Corpus...72.
INTRODUÇÃO
A prisão cautelar, ou processual, é espécie do gênero prisão sem pena. Para isso, a prisão estará condicionada à presença do fumus comissi
delicti e do periculum libertatis. O fumus comissi delicti assenta-se nas
fundadas suspeitas de autoria/participação do réu em fato delituoso, além da comprovada existência material do crime; enquanto o periculum libertatis compreende o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurança pública.
Em síntese, a prisão processual só será materialmente constitucional, se for necessária e urgente para a garantia da paz social e fundada num mínimo de prova sobre a autoria de crime. Do contrário, ela não será admissível em nenhuma das suas formas, razão por que, se decretada, deverá ser prontamente relaxada pelo juiz (Constituição Federal, artigo 5º, LXV).
Apesar da proteção constitucional contra as prisões cautelares, os dados disponibilizados pelo Conselho Nacional de Justiça de junho em 2014, o Brasil contava com mais de 711 mil pessoas privadas de liberdade, 41% delas em prisão provisória. É a terceira maior população carcerária do mundo. O déficit de vagas supera 350 mil.1
No estado do Amazonas mais de 63% dos encarcerados são presos provisórios e em São Paulo 35% do total, segundo os últimos dados do Conselho Nacional de Justiça.
Uma pesquisa feita em parceria entre DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional) e IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada) 1 http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf
apontou que, em 37,2% dos casos em que há aplicação de prisão provisória, os réus não são condenados à prisão ao final do processo ou recebem penas menores que seu período de encarceramento inicial.2
Em decorrência desses números, o Brasil é conhecido internacionalmente como um país que extrapola qualquer limite no número de prisões preventivas. É uma prisão que, pela Constituição, é excepcionalíssima; porém, na prática, ela é a regra.
Apesar da exigência expressa, tanto no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9.3), quanto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Artigo 7.5), ambos ratificados pelo Brasil (o primeiro pelo Decreto 592/1992 e o segundo pelo Decreto 678/1992), de apresentação imediata do preso à autoridade competente, os atores do sistema penal nunca a cumpriram.
Esses tratados internacionais possuem força normativa no Brasil. E, como tais, devem ser cumpridos por todos, sob pena de responsabilização internacional. Nesse sentido, tem, reiteradamente, decidido a Corte Interamericana de Direitos Humanos que “a
responsabilidade internacional de um Estado decorre de atos ou omissões de qualquer um dos seus poderes ou órgãos, independentemente de sua hierarquia, mesmo que o fato violador provenha de uma norma constitucional”.3
O descumprimento desses diplomas internacionais sobre direitos humanos, no entanto, respalda-se na “cultura do encarceramento” e na falta de regulamentação nacional a fim de promover-lhes maior coercibilidade.
Além das disposições dos aludidos diplomas internacionais, o 2Disponível em <http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/pmas_sum%20executivo%20final%20ipea_depen %2024nov2014.pdf >
3 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: RT, 2011, p. 150.
inciso LXII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil determina que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. O atual art. 306 do Código de Processo Penal detalha que, em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Tendo em vista que, à autoridade judicial, somente são encaminhados o Auto de Prisão em Flagrante e a Nota de Culpa, retirando a pessoalidade de uma das fases mais importantes do processo penal, o Senador Antonio Carlos Valadares na tentativa de consubstanciar a interpretação do Artigo 9.3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e do Artigo 7.5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos no nosso Código de Processo Penal, elaborou o Projeto de Lei nº 554/2011. A Lei objetiva, alterar a redação do § 1º do art. 306 do citado CPP a fim de determinar o prazo de 24 horas para a apresentação do preso à autoridade judicial após a prisão, a fim de que, avaliando a legalidade e a necessidade do cárcere, seja resguardada sua integridade física e psíquica.
Apesar da responsabilidade internacional no cumprimento desses dois diplomas internacionais, as associações nacionais representantes das instituições atuantes no sistema de justiça criminal, com exceção à da Defensoria Pública, apresentaram, ao Presidente do Senado Federal, notas técnicas sobre a matéria, repudiando o Projeto que daria início a efetiva implementação da Audiência de Custódia na práxis jurídica.4
Tendo em vista a importância do tema e a controvérsia em que se cinge, o presente trabalho pretende demonstrar os motivos pelos quais a Audiência de Custódia deve ser implementada na práxis jurídica.
Para tanto, dissertará sobre a história da prisão cautelar; evidenciará a inobservância às garantias constitucionais na decisão sobre a custódia do detido em flagrante, a qual é embasada somente nos fatos descritos no Auto de Prisão em Flagrante. Posteriormente, o direito do detido à Audiência de Custódia será analisado sob o prisma dos principais diplomas americanos em matéria de direitos humanos, do Projeto de Lei nº 554/2011 e dos provimentos conjuntos emanados pelos tribunais dos estados. Ao fim, serão apontados as consequências processuais deste instituto.
1.1.História
Para Hobbes, a privação de liberdade por meio da prisão cautelar é "ato de hostilidade" contra o cidadão, de modo que "qualquer dano que
faça um homem sofrer, com prisão ou constrição antes que sua causa seja ouvida, além ou acima do necessário para assegurar sua custódia é contrário à lei da natureza".5 Já para Beccaria, "sendo a privação de liberdade uma pena, não pode preceder a sentença senão quando assim exigir a necessidade". Salienta, ainda, que a "custódia de um cidadão até que seja julgado culpado... deve durar o menor tempo e deve ser o menos dura possível" e "não pode ser senão o necessário para impedir a fuga ou não ocultar a prova do crime".6
Hobbes justificou a prisão cautelar como uma necessidade de
"custódia de um homem acusado", complementando que ela "não é uma pena, pois se supõe que ninguém seja punido antes de ter sido ouvido em juízo".7
Depois de ter considerado a prisão cautelar como "necessária" contra o perigo de fuga ou de deterioração das provas, Beccaria foi além, afirmando que tal medida é "uma pena que por necessidade deve,
diferentemente de qualquer outra, preceder a declaração do delito".
Ambos, bem como muitos de seus contemporâneos, primaram pelo princípio da presunção de inocência e denunciaram a barbárie e injustiça da prisão cautelar, exigindo sua limitação, tanto na duração razoável do cárcere, quanto nos seus pressupostos.
E foram os pressupostos, balizados pela "necessidade" do cárcere antes da decisão final, os responsáveis por despertar a discussão doutrinária em torno da prisão cautelar.
5 HOBBES, Thomas. Leviatã, 2ª ed., Editora Martin Claret, 2008, p. 256 e 259.
6 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, Editora Quartier Latin, p. 47-48.
Enquanto em Roma, após experiências alternadas, chegou-se a proibir por completo a prisão cautelar, na Idade Média, com o desenvolvimento do procedimento inquisitório, ela se tornou o principal pressuposto da instrução processual, baseada essencialmente na disponibilidade do corpo do acusado. Já no Iluminismo a prisão cautelar voltou a ser estigmatizada, substituindo-se o processo inquisitório pelo acusatório e reascendendo o brocado nulla pena, nulla culpa sine judicio.
Por fim, a prisão cautelar acabou sendo justificada pelo pensamento liberal clássico, o qual não a apurou com base na presunção de inocência, mas em nome das "necessidades" diversas, por vezes exclusivas, como: somente o risco de deterioração das provas, apenas o perigo de fuga, ambas as ameaças, ou simplesmente a gravidade do delito em questão e a necessidade de prevenção.8
Seguindo o retrocesso autoritário e inquisitório da cultura penal medieval, essa visão doutrinária foi legitimada nos ordenamentos ocidentais, consolidando-se nos códigos, mitigando o princípio da presunção de inocência e atingindo caráter político-ideológico, como nos regimes autoritários.
Com o surgimento do fascismo, incutido em alguns Estados europeus, a presunção de inocência entrou em crise. A prisão cautelar assumiu a fisionomia de uma medida de prevenção contra os “perigosos” e suspeitos, culminando na execução antecipada da pena. A ordem do processo penal estava alterada por completo. A presunção de inocência cedera lugar à presunção legal e absoluta de periculosidade, derivando (não da prova, mas) de "suficientes indícios de culpabilidade".
A lógica da aceleração demanda respostas imediatas para problemas complexos, como o da violência e o da criminalidade, principalmente nas regiões marginais, como é o caso do Brasil.
A prisão preventiva aparece, assim, nesse contexto, como uma fácil (e rápida) solução, na medida em que possibilita o encarceramento do imputado antes da condenação (muitas vezes, em momento imediatamente posterior ao delito, sem que, sequer, exista uma acusação formalizada), mantendo-o, não raro, privado de sua liberdade por tempo significativo.
Seguindo a lenta e cruel marcha de humanização do processo penal, o nosso ordenamento manteve a subversão da regra de que é a culpa, e não a inocência, que deve ser demonstrada. É o que se depreende do preâmbulo do atual Código de Processo Penal, ao utilizar conceitos vagos e indefinidos como ensejadores da prisão preventiva:
"Pressuposta a existência de suficientes indícios para imputação da autoria do crime, a prisão preventiva poderá
ser decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução criminal, ou da efetiva
aplicação da lei penal. Tratando-se de crime a que seja cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 (dez) anos, a decretação da prisão preventiva será obrigatória, dispensando outro requisito além da
prova indiciária contra o acusado. A duração da prisão
provisória continua a ser condicionada, até o encerramento da instrução criminal, à efetividade dos atos processuais dentro dos respectivos prazos; mas estes são razoavelmente dilatados." (grifou-se)9
A discussão em torno da necessidade de reforma do Código de Processo Penal é antiga, e foi sobremaneira intensificada com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Afinal, nosso Código de Processo Penal, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, tem nítida inspiração no modelo fascista italiano.
9 O termo “prisão preventiva” toma contornos mais amplos que a preventiva stricto sensu, abrangendo, inclusive, a prisão cautelar.
À medida que diversos dispositivos da redação original do Código de Processo Penal se tornaram incompatíveis com a nova realidade instituída pela Constituição Federal de 1988 e os tratados internacionais sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil, tornou-se necessário, então, adaptar o sistema processual penal à nova ordem constitucional e convencional. Era urgente, pois que o processo penal deixasse de ser apenas um instrumento do Estado para a concretização do ius puniendi e passasse a funcionar também como um espaço de participação popular no exercício do direito penal.
Essa mudança, ao menos no âmbito da prisão, teve como um dos expoentes a Lei nº 12.403/2011, a qual alterou dispositivos do Código de Processo Penal relativo às medidas cautelares de natureza pessoal, com o objetivo de consagrar preceitos garantistas e diminuir o número de prisões arbitrárias.
As principais alterações visadas pela Lei nº 12.403/2011 eram: a) o tratamento sistemático e estruturado das medidas cautelares e da liberdade provisória; b) o aumento do rol das medidas cautelares de natureza pessoal, anteriormente centrada essencialmente na prisão preventiva e na liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único, do CPP; c) manutenção da prisão preventiva, de forma genérica para a garantia da instrução do processo e para a execução da pena e, de maneira especial, para acusados que possam vir a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira considerada graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa; d) impossibilidade de imposição de prisão que não seja de natureza cautelar antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória; e) valorização da fiança: houve ampliação da possibilidade de a autoridade policial concedê-la, alargamento das suas hipóteses de incidência, observadas as proibições constitucionais na matéria, atualização
dos seus valores e a adequação da disciplina do seu quebramento.10
Apesar de oferecer, ao juiz, um rol de medidas cautelares alternativas à prisão, de revitalizar o instituto da fiança, sem aplicabilidade até então, e limitar a prisão em flagrante, a Lei nº 12.403/2011 não rompeu com a cultura inquisitorial-encarceirizadora dominante.
Dada a sua porosidade conceitual que, como o preâmbulo do nosso diploma processual penal, não limita a arbitrariedade do Estado em prender, as alterações desta lei não respaldaram os anseios constitucionais, tampouco primaram pelo princípio da preservação de liberdade e pela regra de que é a culpa, e não a inocência, que deve ser provada ao encarceirar sem julgamento.
Infelizmente, a reforma dos pressupostos a serem preenchidos para a decretação da prisão cautelar no Brasil não alcançou o seu objetivo principal: diminuir o número de presos provisórios. O número é alarmante, atualmente (2015), o Brasil conta com 711.463 pessoas presas, dentre as quais, aproximadamente 231.045 estão encarceradas no sistema penitenciário sem condenação judicial.11
Outro erro oriundo do desprezo ao art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal, foi ignorar o direito fundamental ao processo penal em um prazo razoável. A prisão cautelar permanece sem a definição de um prazo máximo.
Essa lacuna da lei vai continuar cobrando um preço caro no que tange ao sacrifício de direitos fundamentais diante da demora na prestação jurisdicional.
1.2. Normas sobre a prisão em flagrante
10 BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal. 2ª ed., Editora Impetus, 2012, p. 1205
Prisão em flagrante é espécie do gênero “prisão cautelar”. A expressão “flagrante”, deriva do latim flagrare (queimar), que, em linguagem jurídica, significa a infração que está sendo cometida ou acabou de sê-la.12 Essa característica permite a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da “certeza” visual do crime. Funciona, pois, como mecanismo de autodefesa da sociedade, uma vez que qualquer cidadão pode efetuar a prisão em flagrante diante da aparência da tipicidade, desde que o suspeito seja apresentado imediatamente à autoridade policial.
O Código de Processo Penal brasileiro dispõe sobre prisão em flagrante, prevendo que ela inicia-se com a captura, seguida da condução coercitiva à presença da autoridade policial e imediata comunicação da prisão e o local onde o preso se encontra à sua família ou à pessoa por ele indicada, ao juiz e ao Ministério Público. Após, caso a autoridade policial entenda, fundamentadamente, que a conduta do suspeito configure crime cuja cominação possa ensejar privação de liberdade, proceder-se-á à lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e posterior recolhimento do capturado ao cárcere, salvo nas hipóteses em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade policial, ou seja, nas suspeitas do cometimento de infrações penais cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos. Lavrado o Auto, a autoridade policial tem 24 horas, a contar da detenção, para encaminhá-lo ao Juízo competente.
Ao final, convencida a autoridade judicial de que houve a infração, que o conduzido concorreu para a mesma e que se trata de hipótese legal de flagrante delito, poderá, com base nos artigos 313 e 314 do Código de Processo Penal, decretar a sua prisão ou outra medida cautelar, desde que, provada a existência do crime e os indícios suficientes de autoria, se mostre necessária para a “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal” (art. 312 do Código de Processo Penal).
Presentes a prova da materialidade do crime e os indícios de autoria do suspeito (inciso I do Art. 282 do Código de Processo Penal), mas ausentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, o juiz pode decretar, isolada ou cumulativamente (§ 1º do Art. 282 do Código de Processo Penal), as seguintes medidas cautelares: (I) o comparecimento periódico em juízo; (II) a proibição de acesso ou frequência a determinados locais; (III) a proibição de manter contato com determinada pessoa; (IV) a proibição de ausentar-se da comarca; (V) o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; (VI) a suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica; (VII) a internação provisória, a fiança ou a monitoração eletrônica. Segundo o Código de Processo Penal, a aplicação das medidas cautelares deve observar requisitos de adequação e proporcionalidade (inciso II do Art. 282 do Código de Processo Penal).
Admite-se a decretação da prisão preventiva nos casos de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (inciso I do Art. 313 do Código de Processo Penal). Porém, caso constatado que o acusado fora condenado por outro crime doloso ou se o crime do qual é acusado envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, entre algumas outras hipóteses, a manutenção da prisão preventiva poderá ser decretada, ainda que a respectiva pena seja inferior ou igual a 4 anos (inciso II e III do Art. 313 do Código de Processo Penal).
Os Tribunais brasileiros interpretam o disposto no§ 1º do Art. 306 do Código de Processo Penal13 de uma forma puramente cartorial, entendendo que o encaminhamento do Auto de Prisão em Flagrante é suficiente para que o juiz possa decidir, de forma imparcial, sobre a materialidade do crime e os indícios que indicam a autoria do suspeito.
Por ser o único meio formal capaz de verificar a legalidade dos 13 CPP, Art. 306, o § 1º: “Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.”.
atos administrativos praticados pelos policiais (conforme a legislação infraconstitucional), o Auto de Prisão em Flagrante tem, dentre suas obrigações constitucionais, o dever de atestar, perante a justiça, a comunicação da prisão à pessoa indicada pelo detido (art. 5º, inciso LXII, da Constituição federal); a ciência do detido de que lhe foi notificado de seus direitos, dentre os quais, o de assistência jurídica e familiar, o direito de permanecer calado (art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal); e o direito de identificar os responsáveis pela sua prisão (art. 5º, inciso LXIV, da Constituição Federal).
Para assegurar a garantia constitucional de que haverá o relaxamento da prisão ilegal (inciso, LXV, do art. 5º, da Constituição Federal) esses atos devem ser submetidos à tutela judicial para ratificar a sua legalidade. É nessa oportunidade em que, analisando a necessidade da prisão, a autoridade judiciária deverá, fundamentadamente (inciso LXI, do art. 5º, da Constituição Federal), manifestar-se a respeito da custódia, relaxando-a, se ilegal; convertendo-a em preventiva ou concedendo a liberdade provisória.
Apesar de a Constituição Federal asseverar que o relaxamento da prisão ilegal provirá de decisão judicial, a autoridade policial também deverá fazer o juízo de legalidade dos atos administrativos do condutor, verificando se o imputado realmente foi detido em flagrante crime. Constatado que não há situação de flagrância, a autoridade policial deverá, com fulcro no art. 304, § 1º, do Código de Processo Penal, interpretado a contrario sensu, “relaxar” a prisão.14
Nesse sentido, Magalhães Noronha pondera:
“A captura do indiciado não importa seu recolhimento ou 14 Há prisão antes mesmo da comunicação ao juízo. É o que se depreende do artigo 5º, inciso LXII da Constituição Federal, o qual garante que “o preso será informado de seus direitos”, informação esta prestada pelo condutor e pela autoridade policial. Compreensão reforçada pelo Código de Processo Penal, a exemplo do art. 304, o qual afirma que
“apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso”, sendo a “autoridade competente” o Delegado de Polícia (autoridade
custódia (...) pode acontecer que, pelos esclarecimentos prestados, a autoridade verifique, v.g., não ter havido crime e sim apenas um ilícito civil; que não é o capturado o autor do crime; que se acha extinta a punibilidade (novatio legis etc.) e outras causas ou circunstâncias (...) deverá nesses casos, a autoridade soltar o capturado, a menos que prefira remeter
incontinenti o auto ao juiz para que decida”.15
O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo também manifestou entendimento favorável ao relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial:
“A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante
pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.”16
O controle de legalidade da prisão em flagrante é realizado, portanto, em duas oportunidades: na apresentação à autoridade policial, em que ao constatar indícios que levem a crer que o conduzido foi flagrado cometendo conduta ilícita, tipificada e cuja pena é a de prisão, documentará os atos substanciais da detenção, convalidando-a; e na análise judicial do Auto de Prisão em Flagrante, em que a autoridade judicial avaliará, sob a lei, todos os atos administrativos que perfectibilizaram a prisão.
Caso seja constatado, no Auto de Prisão em Flagrante, que a prisão foi realizada sem as formalidades legais, com abuso de poder, o magistrado deverá encaminhar as peças comprobatórias da ilegalidade ao 15 NORONHA, Magalhães. Curso de Direito Processual Penal, Ed. Atual. Por Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha, ed. Saraiva, 1998, p. 216
órgão do Ministério Público a fim de promover a responsabilidade criminal do funcionário (art. 4º, da Lei 4.898/65). Assim, ao ser responsabilizado por abuso de poder, o funcionário que o perpetrou deverá, necessariamente, responder por algum crime contra o detido-vítima.
1.3. O Auto de Prisão em Flagrante
Quando da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, a autoridade competente ouvirá o condutor e a(s) testemunha(s), não sendo obrigatória a oitiva do ofendido, conforme o Art. 304 do Código de Processo Penal. Mas, caso não se encontre ninguém que tenha presenciado o fato delituoso, qualquer pessoa que esteve presente na apresentação do preso à autoridade policial poderá substituir essas testemunhas (§2º do Art. 304 do Código de Processo Penal). Nessa situação, a jurisprudência admite, inclusive, que os próprios policiais possam testemunhar no Auto de Prisão em Flagrante.17
Ao recebê-lo, o juiz deverá, fundamentadamente, relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes às medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (art. 310 do Código de Processo Penal)
Porém, caso a autoridade judicial constate, pelo Auto de Prisão em Flagrante, que o agente praticou o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, poderá (deverá), fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória. (Parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, e incisos I, II e III do art. 23 do Código Penal)
17 STJ, 5ª Turma, HC nº 58.127/SP, Rel.ª Min.ª Jane Silva, Des.ª convocada do TJ/MG, DJ 17/12/2007 p.234. No mesmo sentido: STJ, 6ª Turma, HC nº 45.653/PR, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 13/03/2006 p. 380. E ainda: STJ, 5ª Turma, HC nº 27.269/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 25/08/2003, p. 342.
Conforme induz a ordem dos incisos do artigo 310 do Código de Processo Penal, a autoridade judicial, na oportunidade do recebimento do Auto de Prisão em Flagrante, deve verificar, antes de tudo, a legalidade da detenção em flagrante. Confirmada a regularidade dos atos administrativos que a perfizeram, passará a análise da materialidade do crime, a qual servirá de pressuposto para averiguar os indícios de autoria.
1.3.1. Pressupostos referentes à legalidade da detenção em flagrante
As pessoas presas em flagrante são, por vezes, submetidas à tortura e a maus tratos como forma de obrigá-las a confessar o crime ou a revelar informações a fim de contribuir com a denúncia policial, documentada no Auto de Prisão em Flagrante. Porém, o princípio fundamental no qual repousam as regras sobre o tratamento de detidos é o de que não haverá tortura ou maus tratos, pois, além de desrespeitar direitos fundamentais, condicionam a informação obtida através da sua utilização.
Para promover o direito a não ser submetido à tortura e a maus tratos, são necessárias medidas práticas, como por exemplo, a exclusão das provas obtidas mediante tortura e a manutenção de registos dos interrogatórios a fim de proceder com a persecução penal dos torturadores. Em consequência, as denúncias de casos de tortura devem ser rigorosamente investigadas e os responsáveis devem ser perseguidos e punidos pela justiça.
No artigo 157 do Código de Processo Penal está estabelecida a inadmissibilidade da prova ilícita, ou seja, aquela obtida de maneira a violar normas constitucionais ou legais. De acordo com a nossa Carta Magna:
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art.
Nesse sentido, extrai-se o trecho do Ministro Celso de Mello na relatoria da decisão do RE 251.445-GO:
“A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal.”
A polícia brasileira, no entanto, protagoniza o abismo entre as garantias constitucionais e a conduta arbitrária de seus agentes, principalmente no que diz respeito à detenção em flagrante.
O desrespeito à lei é comum dentro da estrutura policial brasileira por razões diversas – como a falência dos modelos policiais, o descrédito nas instituições do sistema de justiça e segurança, a tolerância da própria sociedade com esse tipo de prática – mas, principalmente, pela impunidade dos seus agentes e autoridades. Sobre essa realidade, o Comitê de Direitos Humanos, em análise ao Relatório enviado pelo Brasil, signatário do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de San José da Costa Rica), observou:
“O Comitê está preocupado com a ampla utilização de força excessiva por parte de policiais impositores da lei, com a prática de tortura como forma de coletar informações de suspeitos, com os maus-tratos a detentos sob custódia da polícia e com a execução extrajudicial de suspeitos. Está preocupado que tais violações graves de direitos humanos, cometidas por oficiais impositores da lei, não sejam devidamente investigadas, e que não haja reparação às
vítimas, criando-se, então, um clima de impunidade (artigos 6º e 7º).”18
A violência policial na detenção em flagrante, por sua vez, não é devidamente punida porque a sua fiscalização judicial é falha.
O doutrinador José Afonso da Silva afirma que a submissão da Administração à legalidade está subordinada a três sistemas de controle: o administrativo, o legislativo e o jurisdicional. “Qualquer desses controles
objetiva verificar a conformação da atividade e do ato às normas legais. Deles o jurisdicional é o mais importante e se realiza com base na garantia do acesso ao Judiciário, mediante procedimentos ordinários, sumaríssimos e especiais, mormente pela utilização de um dos remédios constitucionais...”.19
Porém, ao receber o Auto de Prisão em Flagrante, o controle judicial acerca da legalidade da detenção em flagrante leva em conta somente os dados produzidos por aqueles que gozam de fé pública. Os próprios policiais serão os responsáveis por provar a legalidade de atos administrativos por eles praticados.
Não há, portanto, eficácia no controle judicial entre a detenção em flagrante e a decretação de eventual medida cautelar, pois a autoridade judicante fica adstrita ao Auto de Prisão em Flagrante, o qual coaduna com o relato do condutor.
Desta forma, a denúncia de eventuais ilegalidades cometidas pelos agentes e autoridades responsáveis pela detenção, as quais poderiam implicar o relaxamento da prisão ilegal e na responsabilização criminal do condutor, só podem ser arguidas após a decisão sobre a custódia do acusado. Tal procrastinação da denúncia de ilegalidade acerca 18 http://www.ovp-sp.org/relatorio_23_recomendacoes_onu.pdf, parágrafo 12
19 DA SILVA, José Afonso, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 35ª ed., Malheiros Editores, 2012, pg. 430
da detenção, e, consequente da ilicitude das provas e indícios produzidos no Auto de Prisão em Flagrante, cedem espaço à famigerada arbitrariedade policial. Isto porque muitas das provas que indicam a ilegalidade da detenção são perecíveis, como os vestígios de agressões físicas que o detido, porventura, tenha sofrido para confessar determinado crime.
1.3.2. Pressupostos referentes à manutenção da prisão
Além da oitiva do detido para a verificação da legalidade do flagrante, o sistema processual penal brasileiro carece de um instituto capaz de oportunizar que o imputado contradite, em um prazo razoável, os fatos lavrados no Auto de Prisão em Flagrante no que diz respeito às provas de materialidade do crime e dos indícios de autoria.
Explica-se:
Conforme a inteligência do Art. 312 do Código de Processo Penal, enquanto no tocante à materialidade do delito exige-se um juízo de certeza quando da decretação da prisão cautelar, o mesmo não se exige a respeito da autoria. Para esta, é necessária apenas a presença de um elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar, pelo menos, um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso.20
Assim, para a conversão da prisão em flagrante em prisão cautelar ou outra medida cautelar exige-se que haja prova da materialidade do crime e indícios de autoria. Comprovada a existência do delito e presentes os indícios (ainda que mínimos) que imputem a sua autoria ao detido, a autoridade judicial fundamentará a decretação da prisão cautelar com base na garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, e/ou para assegurar a aplicação da lei 20 BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal. 2ª ed., Editora Impetus, 2012, p. 831 e 832.
penal.
Sobre os indícios de autoria, Luigi FERRAJOLI, utilizando-se de alegorias que poderiam representar o suspeito (Caio), a polícia (Tício) e a vítima (Semprônio), explica:
“De que é prova, por exemplo, o fato de Tício atestar que viu Caio sair brandindo um punhal ensanguentado da casa de Semprônio pouco antes de este ser encontrado morto com uma facada no coração? É ‘prova’, mais ou menos provável, dependendo da sinceridade que creditemos a Tício, do fato que este vira Caio sair com um punhal na mão da casa de Semprônio, pouco antes de este ser encontrado morto com um ferimento no coração. Este segundo fato, contudo, é apenas um ‘indício’, mais ou menos provável, por sua vez, segundo a confiabilidade que possamos atribuir à visão de Tício, do fato de que Caio saíra realmente da casa de Semprônio nas suspeitosas circunstâncias referidas por Tício.”.21
É necessário, portanto, um arcabouço probatório mais concreto para a imputação de Caio (suspeito). Sobre a fragilidade desse testemunho, o autor entendeu haver três inferências indutivas: “aquela que do
testemunho de Tício induz como verossímil que ele vira realmente a cena por ele descrita; aquela que de tal indício induz como verossímil que Caio tivera o comportamento suspeito referido por Tício; aquela que deste indício mais direto induz como verossímil a conclusão de que Semprônio fora assassinado por Caio”22
Ao fim, FERRAJOLI conclui que “basta, na realidade, que a 21 FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010, pg. 125-126.
22 FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010, pg. 126.
defesa aduza uma contraprova que desminta uma só das inferências da série, para irromper a cadeia e desmontar todo o raciocínio”, salientando
que “as novelas policiais estão cheias de construções probatórias
aparentemente maciças, que de imediato, graças às contraprovas e contraindícios melhor organizados, desabam devido ao predomínio de hipóteses empiricamente alternativas às inicialmente acreditadas”.23
Os indícios do flagrante exemplificado por FERRAJOLI assemelham-se a grande parte dos autos de prisão em flagrante lavrados. Poucos são apresentados à autoridade judicial acompanhados de provas robustas. A maioria constitui-se de meros indícios, os quais não passam de meros relatos, presunções relativas (juris tantum), podendo ser imediatamente afastadas quando há prova que as contradizem.
A situação de controle de uma prisão da prisão em flagrante, que se dá na forma de contraditório diferido, diminui a possibilidade de uma efetiva confrontação de argumentos, ainda mais se o suspeito estiver preso, situação em que não tem a chance de procurar documentos ou obter outros meio de prova que demonstrem a ilegalidade ou desnecessidade da prisão.
Conforme FERRAJOLI, enquanto nenhuma prova ou confirmação é suficiente para justificar a livre convicção do juiz sobre a verdade do relatado no Auto de Prisão em Flagrante, uma só contraprova ou refutação é suficiente para justificar o convencimento contrário. É evidente, porém, que, para que sejam afastadas as provas acusatórias e concedida a liberdade provisória, as contraprovas (e contra-indícios) necessitam de um valor probatório igual ou maior que as provas (e indícios) lavradas no Auto.
Ademais, a falha no controle judicial acerca da legalidade da detenção em flagrante, bem como a impossibilidade de contestar as provas de materialidade do crime e indícios de autoria, fere o princípio constitucional da separação dos poderes, porquanto a decretação da prisão 23 FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão, Teoria do Garantismo Penal, 3ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2010, pg. 126-127.
ou medida cautelar com base exclusivamente no relatório policial não passa de convalidação dos atos administrativos preliminares, cujo ponto de partida é o condutor. Basta que este, na ausência de testemunhos que contrariem seu relato, induza à autoridade policial a lavratura de um Auto de Prisão em Flagrante parcial e incriminador para que o convencimento do juiz acerca do imputado esteja formado ou ao menos adstrito ao documento viciado.
Sobre o tema, recorre-se aos ensinamentos do Professor José Afonso da Silva:
“O princípio da proteção judiciária, também chamado
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui
em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação de poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais. Aí se junta uma constelação de garantias: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ação e de defesa. Tudo ínsito nas regras do art. 5º, XXXV, LIV e LV.”24
A garantia da possibilidade de se contraditar, perante uma autoridade imparcial, as provas e indícios constantes no Auto de Prisão em Flagrante, juntamente com o pressuposto da legalidade da detenção, asseguram a inafastabilidade do controle jurisdicional, compondo um arcabouço probatório mais robusto para a livre convicção da autoridade judicial. Dessa forma, também “garante-se a plenitude do direito de defesa,
a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais”.25
Para tanto, faz-se necessário a implantação de um instituto capaz de oportunizar, ao detido, a chance de contraditar as alegações dos agentes e autoridades do poder executivo, o qual, em decorrência da 24 DA SILVA, José Afonso, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 35ª ed., Malheiros Editores, 2012, pg. 430
separação dos poderes e da estrita jurisdicionariedade, deve ser presidido por uma autoridade judicial. Nesse sentido, conforme o parecer de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró na Ação Civil Pública nº 8837-91.2014.4.01.3200, o aludido instituto:
“Não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realizado, mas também a valorar a necessidade e adequação da prisão cautelar, para o futuro. Há uma atividade retrospectiva, voltada para o passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em flagrante, e outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção da prisão, ou de sua substituição por medida alternativa à prisão ou, até mesmo, a simples revogação sem imposição de medida cautelar”.26
Além de assegurar à sociedade que eventual violação dos direitos fundamentais pelos oficiais impositores da lei, será submetida ao crivo do poder judiciário, esse instituto permitirá um maior grau de certeza na decisão acerca da custódia do suspeito devido à complementação das informações constantes no Auto de Prisão em Flagrante e a maior produção de provas sobre a materialidade do delito e dos indícios de autoria; cumprindo, portanto, com o dever constitucional da inafastabilidade do
controle jurisdicional.
26 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer apresentado a partir de consulta do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e da Defensoria Pública da União (DPU), para ser utilizado na Ação Civil Pública registrada sob o nº 8837-91.2014.4.01.3200, em trâmite perante a 3ª Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária do Amazonas, p. 14. Disponível em http://iddd.org.br/Parecer_AudienciaCustodia_Badaro.pdf. Acessado no dia 01/09/2015.
2. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
2.1. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana sobre Direitos Humanos
As Relações Internacionais são orientadas com base em paradigmas, conformados de acordo com a ocorrência de fatos históricos emblemáticos, em especial, a realidade revestida de profundas e radicais transformações ocorridas após a Segunda Guerra Mundial.
A partir desse embate, marcado pela inobservância de direitos humanos básicos, a exigência de uma sistematização racional e estável entre os Estados e, consequentemente, no âmbito dos próprios Estados, passou a ser prioridade da comunidade internacional. A busca por um sistema normativo eficaz motivou a criação da Organização das Nações Unidas - ONU.
Por meio de especialistas em diversas áreas, bem como através de representantes de diferentes povos e culturas, a ONU compilou conhecimentos a fim de elaborar regras, princípios e diplomas voltados ao desenvolvimento de uma cultura internacional da arte de viver para a paz, contrariamente à arte de fazer guerra.
Dentre esses, dois importantes conjuntos normativos foram concluídos sob o patrocínio das Nações Unidas: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).
O Pacto e a Convenção baseiam-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que compreende o ideal do ser humano livre, em condições que lhe permitam gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos.
Ambos os documentos são compostos por mais de 50 artigos, cada um, incluindo as respectivas disposições transitórias, que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros. Proíbem a escravidão e a servidão humana, tratam das garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da liberdade de associação e da proteção à família.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos preveem a criação de órgãos competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos contraídos pelos seus signatários. Enquanto o Pacto representa-se pelo Comitê de Direitos Humanos (doravante também denominado Comitê), a Convenção delega essa função à Comissão Interamericana de Direitos Humanos e à Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante também denominados, respectivamente, Comissão e Corte).
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos passaram a regular a prisão em flagrante no âmbito dos Estados signatários. Dentre as matérias afetas ao tema “Prisão em Flagrante”, está a previsão da criação do instituto ao qual se fez referência no primeiro capítulo deste trabalho.
Esse instituto, que se convencionou chamar de “Audiência de Custódia”, visa assegurar o direito de o detido ser julgado em prazo razoável. Caso o contrário, deverá ser posto em liberdade. É o que se extrai do Art. 9.3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e do Artigo 7.5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, respectivamente:
“Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade.”
E:
“Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”
Se interpretados restritivamente, esses artigos deixam dúvidas sobre quem é a autoridade competente para presidi-la, qual o prazo para que o detido seja conduzido perante a autoridade habilitada, e principalmente acerca das funções deste instituto.
Posto isto, far-se-á uma análise hermenêutica do Pacto, da Convenção e dos seus respectivos órgãos para suprir as lacunas em relação a quem é autoridade competente para presidi-la, quais as funções deste instituto e qual o prazo para a condução do detido à autoridade habilitada.
2.1.1. Autoridade competente para presidir a Audiência de Custódia
Conforme a jurisprudência da Corte Interamericana, toda pessoa afetada por uma violação de direitos humanos, como a prisão arbitrária, tem direito de obter dos órgãos competentes do Estado o esclarecimento dos atos de violação e o estabelecimento das responsabilidades respectivas, mediante a investigação e o julgamento de que tratam os artigos 8º e 25 da Convenção.27
O artigo 25 da Convenção dispõe que:
“Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou
tribunais competentes, que a proteja contra atos que
violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.” (grifou-se) Por sua vez, o artigo 8º da Convenção dispõe na parte pertinente:
“Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de
qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para
que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”
(grifou-se)
A proteção oferecida pelas normas transcritas se vê reforçada 27 Corte IDH, Caso Barrios Altos, Sentença de 14 de março de 2001, par. 48.
pela obrigação geral imposta pelo artigo 1.1 da Convenção. Sobre o tema, a Corte estabeleceu expressamente que:
“[o] artigo 25, em relação com o artigo 1.1 da Convenção Americana, obriga o Estado a garantir a toda pessoa o acesso à administração de justiça e, em particular, a um recurso rápido e simples para conseguir, entre outros resultados, que os responsáveis pelas violações dos direitos humanos sejam julgados, e para obter uma reparação pelo dano sofrido… [O] artigo 25 “constitui um dos pilares básicos, não somente da Convenção Americana, mas do próprio Estado de direito em uma sociedade democrática…”. Esse artigo guarda relação direta com o artigo 8.1 … que consagra o direito de toda pessoa a ser ouvida com as devidas garantias … para a determinação de seus direitos de qualquer natureza.”28
Nesse sentido, a Corte decidiu que os Estados signatários devem garantir a pronta intervenção judicial a fim de detectar e prevenir ameaças contra a vida ou sérios maus tratos, que violam garantias fundamentais. Em seguida, conclui que “Estão em jogo tanto a proteção da liberdade física
dos indivíduos como a segurança pessoal, num contexto no qual a ausência de garantias pode resultar na subversão da regra de direito e na privação aos detidos das formas mínimas de proteção legal”.29
Da mesma forma, em caso envolvendo a morte de um menino por policiais do Estado do Rio de Janeiro em 1992, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos censurou o Brasil por não garantir a audiência de custódia à vítima, concluindo que esta foi privada de sua liberdade de forma ilegal, “sem que houvesse qualquer motivo para sua detenção ou de 28 Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, Sentença de reparações de 27 de novembro de 1998, par. 169; Casos Velásquez
Rodríguez, Fairén Garbi e Solís Corrales e Godínez Cruz, par. 91, 90 e 93, respectivamente.
29 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fundo. Sentença proferida em 19/11/1999, parágrafo 135.
qualquer situação flagrante.” Ressaltando que a ilegalidade se deu porque o
suspeito “Não foi apresentado imediatamente ao juiz.”30
Os artigos 8º e 25, bem como as decisões supracitadas asseveram que o aludido recurso deverá ser apresentado a um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial. O parecer do Comitê de
Direitos Humanos, em análise ao Relatório enviado pelo Brasil, também coaduna com a conclusão de que o Juiz de Direito é a autoridade competente para presidir a Audiência de Custódia:
“O Estado parte deve assegurar que a polícia militar esteja sujeita às instituições e aos procedimentos judiciais e civis de prestação de contas. As Cortes ordinárias devem ter jurisdição criminal sobre todas as sérias violações dos direitos humanos cometidas pela polícia militar, incluindo alegações de uso excessivo de força e homicídio casual, assim como assassinato intencional.”31
Portanto, de acordo com a interpretação dos diplomas que instituíram a Audiência de Custódia, o juiz é a única autoridade habilitada para presidi-la.
2.1.2. Funções da Audiência de Custódia 2.1.2.1. Legalidade
Além de entenderem que o detido deve ser conduzido, sem demora, à autoridade judicial, o Pacto e a Convenção também dispõem sobre as funções desta audiência prévia.
30 Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Caso Jailton Neri da Fonseca vs. Brasil (Caso 11.634). Informe de mérito do dia 11/03/2004, parágrafo 59, disponível em http://www.cidh.org/annualrep/2004sp/Brasil.11634.htm. Acessado no dia 27/08/2015.
Em razão de ninguém poder ser preso sem previsão legal, o que pressupõe o direito do detido ao respeito a sua integridade pessoal, bem como a possibilidade de se punir aqueles que concorreram para a detenção ilegal ou ilícita, depreende-se que a legalidade é um pressuposto para a decretação da prisão cautelar. Nesse sentido, assevera o Artigo 7.2 da Convenção:
“Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.”
Tendo em vista o conflito de interesses entre a representação policial e a denúncia de eventuais arbitrariedades cometidas pelos condutores e autoridades policiais, o Auto de Prisão em Flagrante não constitui, por si só, documento hábil para averiguar a legalidade da prisão. É necessário um instituto que permita, ao autuado, denunciar eventuais arbitrariedades dos condutores e autoridades policiais.
O Artigo 7.6 da Convenção reforça esta compreensão:
“Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais.” Conforme a proteção judicial concedida pelo Artigo 25.1 da Convenção:
“Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal
violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.” (grifou-se)
Compreensão reforçada pelo Comitê de Direitos Humanos em resposta ao Relatório enviado pelo Brasil:
“O Estado parte deve: [...]
Assegurar investigações imediatas e imparciais acerca de todas as alegações de violação de direitos humanos cometida por oficiais impositores da lei. Tais investigações não devem, particularmente, ser realizadas por ou sob a autoridade da polícia, mas por um organismo independente, e o acusado deve ser sujeito a suspensão ou realocação durante o processo de investigador;”32
É certo, portanto, que ambos os diplomas americanos, bem como seus respectivos órgãos, entendem que este instituto é próprio para averiguar a legalidade da prisão em flagrante. Porém, o Artigo 9.3 do Pacto e Artigo 7.4 da Convenção não deixam claro se, além de apurar a legalidade, a Audiência de Custódia também é o meio adequado para verificar a necessidade de manutenção da restrição de liberdade do detido.
2.1.2.2. Necessidade
Para comprovar que a Audiência de Custódia é um instituto próprio para apurar a necessidade da prisão em flagrante, é preciso compreender o significado empregado pelo Pacto no que diz respeito ao princípio da presunção de inocência. O diploma americano não emprega restrições a este princípio. Ele aplica-se tanto aos condutores (geralmente 32 http://www.ovp-sp.org/relatorio_23_recomendacoes_onu.pdf, parágrafo 12
policiais) quanto às autoridades judiciais, as quais devem pautar a sua atuação presumindo a inocência do acusado até a decisão final, conforme o Artigo 14.2 do Pacto:
“Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.”
A presunção de inocência, enquanto direito fundamental reconhecido tanto na Convenção quanto no Pacto, impede que a prisão cautelar de um acusado seja decretada desnecessariamente.
O requisito da “necessidade” é interpretado restritivamente pelo Comitê de Direitos Humanos. A prisão cautelar é necessária apenas “para
impedir a fuga, a alteração das provas ou a prática de um novo crime”33 ou
quando haja provas suficientes para crer “que o detido constitua para a
sociedade uma ameaça clara e grave à qual se não possa fazer frente de outro modo”34.
Ambos os diplomas, por pautarem-se no Direito à defesa, não deixam margem para interpretar que a decisão judicial acerca da necessidade da manutenção da prisão em flagrante possa se basear exclusivamente na representação policial.
Conforme o Artigo 8º da Convenção, toda pessoa acusada de um delito tem direito a defender-se, em plena igualdade, dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial. O direito fundamental à presunção de inocência e o direito à igualdade entre as partes no processo penal só serão eficazes se o acusado puder contraditar a representação policial antes que o juiz decida sobre quaisquer medidas do art. 310 do Código de Processo Penal. Acerca da paridade de armas, cita-se o item 2 do mesmo Artigo da Convenção:
33 Hugo van Alphen v. Holanda, loc. cit. (supra, nota 13)
“Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...]
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor.”
A recomendação do “Relatório sobre o Uso da Prisão Preventiva” elaborado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos também consagra a possibilidade de se discutir a necessidade da manutenção da prisão em flagrante na medida em que garante ao acusado a oportunidade de contraditar:
“A aplicação da prisão preventiva deverá ser decidida em audiência oral, com a intervenção de todas as partes, incluindo as vítimas, garantindo os princípios do contraditório, imediatidade, publicidade e celeridade. Em determinadas condições este requisito poderá ser satisfeito com o uso de sistema de videoconferência adequado.”35
Assim, a decisão judicial pela manutenção da prisão em flagrante estará condicionada ao oferecimento de plena igualdade para contraditar a representação policial. Essa garantia do acusado é pressuposto para a constatação (ou não) da necessidade de decretar a prisão cautelar.
O momento oportuno para o referido contraditório, deverá ser o mesmo da denúncia de eventuais arbitrariedades cometidas pelos condutores e autoridades policiais; ou seja, na Audiência de Custódia.
2.1.2.3. Fiança e medidas cautelares diversas da prisão
Há mais de uma década, a Comissão Interamericana de Direito Humanos considera que a aplicação arbitrária e ilegal da prisão preventiva é um problema crônico em muitos países do continente americano.36 Frente a este panorama, a Comissão Interamericana considera, que o uso excessivo desta medida é contrário à essência mesma do Estado democrático de direito37, e que a instrumentalização fática do uso desta medida como uma forma de justiça célere, da que resulta uma espécie de pena antecipada, é abertamente contrária ao regime estabelecido pela Convenção e pela Declaração Americana, e aos princípios que inspiram a Carta da Organização dos Estados Americanos.38
Ainda, a Comissão recomendou, no seu último “Relatório sobre o Uso da Prisão Preventiva nas Américas”, que os Estados regulem “de
maneira adequada o uso e a aplicação das medidas cautelares diferentes da prisão preventiva”, a fim de “garantir a alocação de recursos necessários para que sejam operativas, e possam ser utilizadas pelo maior número de pessoas possível; e aplicar essas medidas de maneira racional, atendendo a sua finalidade e eficácia de acordo com as características de cada caso”.39
Com o intuito de evitar a aplicação arbitrária e ilegal da prisão 36 CIDH. Quinto relatório sobre a situação dos direitos humanos na Guatemala, OEA/Ser.L/V/II.111. Doc. 21 rev., adaptado em 6 de abril de 2001, Cap. VII, par. 26. Quatro anos antes, a CIDH já havia dito que a prisão preventiva constituía “um problema sério em vários países membros da OEA”. CIDH. Relatório No. 2/97, Caso 11.205, Mérito, Jorge Luís Bronstein e outros, Argentina, 11 de março de 1997, par. 8.
37 CIDH. Comunicado de imprensa 23/13 – CIDH culmina 147º Período Ordinário de Sessões, anexo.
38 A este respeito, a CIDH considerou "absolutamente inaceitável que, faticamente, a prisão preventiva se transforme na forma usual de administração da justiça, sem o devido processo, juiz e sentença.” CIDH. Relatório sobre a situação dos direitos humanos na República Dominicana, OEA/Ser.L /V/ II.104. Doc. 49 rev. 1, aprovada em 7 de Outubro de 1999 (doravante “Relatório sobre a situação dos direitos humanos na República Dominicana"), Cap. VI, para. 224. A este respeito, a Carta Democrática Interamericana expressamente observa que "a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos contêm os valores e princípios de liberdade, igualdade e justiça social que são intrínsecas à democracia".
preventiva, o Artigo 9.3 do Pacto também adverte:
“... A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.”
Em razão da maior produção probatória, a Audiência de Custódia é fundamental para evitar prisões ilegais ou desnecessárias. A possibilidade de contraditar e complementar a representação policial, esclarecendo a forma e os motivos da detenção, permite que o juiz vislumbre medidas alternativas à prisão. Nesse sentido, a audiência prévia fornece suporte para que a autoridade judicial possa decretar medidas cautelares diversas do cárcere, a liberdade provisória ou condicioná-la ao pagamento de uma fiança, conforme a inteligência do art. 310 do Código de Processo Penal brasileiro.
As medidas cautelares têm aplicação semelhante a da prisão de natureza cautelar, demandando, para sua validade, a observância do binômio necessidade-adequação, dentre outras situações exigidas para que tenha vez a restrição do direito (art. 282 do Código de Processo Penal). Caso existam tais provas e indícios, mas ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão, a Audiência de Custódia servirá para que o juiz decida qual a medida cautelar é a mais adequada.
Nessas situações, o juiz também poderá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, o pagamento de uma fiança. Não há, assim, momento mais oportuno para escolher a(s) medida(s) cautelar(es) mais adequada(s) e arbitrar a fiança do que na Audiência de Custódia.
