UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS CURSO DE DIREITO
LUIZ EUGÊNIO JAPPE
TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NO TRABALHO: CONSIDERAÇÕES PERTINENTES
Ijuí (RS) 2015
LUIZ EUGÊNIO JAPPE
TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NO TRABALHO: CONSIDERAÇÕES PERTINENTES
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul– UNIJUI, apresentado como requisito parcial para a aprovação no componente
curricular Metodologia da Pesquisa
Jurídica. DEJ - Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientador: MSc. Paulo Scherer
Ijuí (RS) 2015
Dedico este trabalho aos meus familiares, pelo apoio, paciência, dedicação,
comprometimento e
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, que nos momentos de desânimo foi o meu refúgio, mostrando que a fé ameniza o sofrimento.
Aos familiares, pela atenção, pelo carinho, companhia e sabedoria de compreender e dividir todos os momentos desta tão desejada conquista.
Ao meu orientador, pelo apoio, dedicação e comprometimento em todos os momentos da construção desse estudo.
RESUMO
Este estudo pesquisou acerca das considerações pertinentes a serem observadas no Termo de Ajustamento do Trabalho, levando-se em conta que este instrumento é utilizado como forma de solucionar os conflitos decorrentes no ambiente de trabalho. A partir disso, objetivou-se relacionar os Termos de Ajustamento de Conduta com base nos requisitos de validade, forma, natureza jurídica, executividade extrajudicial e demais requisitos pertinentes ao tema. Através disso, observou-se que o termo de ajustamento de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho é um meio alternativo criado no ordenamento jurídico que possibilita um acesso à justiça bem como ao Judiciário de maneira mais célere e econômica que os meios tradicionais de tutela dos direitos trabalhistas difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Palavras chave: Termo de ajustamento de conduta; Ministério Público;
ABSTRACT
This study surveyed about the relevant considerations to be observed in the Labour Adjustment Agreement, taking into account that this instrument is used as a way to resolve conflicts arising in the workplace. From that aimed to relate the Terms of Adjustment of Conduct based on the validity requirements, forms, legal, extra-judicial enforceability and other relevant requirements to the subject. It was concluded that the conduct adjustment agreement signed with the Public Ministry of Labour is an alternative means created in the legal system that enables access to justice and the judiciary more rapidly and cost-effectively than traditional means of protection of labor rights diffuse, collective and individual homogeneous.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 06
CAPÍTULO I- TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ... 08
1.1 Conceito e origem do termo de compromisso de ajustamento de conduta ... 08
1.2 Natureza jurídica ... 10
1.3 Previsão legal, estrutura e forma ... 13
1.4 Validade e eficácia ... 15
1.5 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e abrangência do TAC ... 16
CAPÍTULO II- GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS MÍNIMOS DOS TRABALHADORES ... 19
2.1 Entes legitimados ... 19
2.2 Representação legal do compromitente no ajuste de conduta ... 25
2.3 Objeto do TAC de conduta trabalhista ... 26
2.4 Celebração do TAC ... 30
CAPÍTULO III DESCUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS PACTUADAS NO TAC ... 34
3.1 Momento do descumprimento das cláusulas pactuadas ... 34
3.2 Execução das obrigações de fazer e de pagar ... 35
3.3 Ação de nulidade de cláusulas do TAC por vício de consentimento ... 39
3.4 Vantagens do TAC ... 40
Considerações finais ... 44
1 INTRODUÇÃO
Esta pesquisa versa acerca das considerações pertinentes a serem observadas no Termo de Ajustamento do Trabalho, levando-se em conta que este instrumento é utilizado como forma de solucionar os conflitos decorrentes no ambiente de trabalho.
O Termo de Ajustamento de Conduta surgiu a partir da comprovação de comportamentos e condutas lesivos aos direitos coletivos e difusos, que, depois de instaurado o Inquérito Civil, podem servir de base para a elaboração dos ajustes. Esses termos são firmados entre a parte causadora do dano e o órgão público responsável pela defesa do bem lesado. Dessa forma, pretende-se com essa pesquisa, identificar os requisitos pertinentes para a elaboração e validação dos Termos de Ajustamento de Conduta.
De acordo com Chain (2007), o termo de ajustamento de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho é um meio alternativo criado no ordenamento jurídico que possibilita um acesso à justiça bem como ao Judiciário de maneira mais célere e econômica que os meios tradicionais de tutela dos direitos trabalhistas difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Essa temática foi escolhida por se tratar de tema relativamente novo, existem várias limitações e problemas ainda não respondidos que surgiram com a novel tentativa de desjudicializar os procedimentos e atos, tudo em busca da pretendida celeridade processual.
Considerando a relevância da temática para o direito trabalhista, este estudo busca abordar e identificar os mecanismos envolvidos, assim como os aspectos mais relevantes na firmatura do termo, bem como, a sua fiscalização e segurança de cumprimento efetivo.
CAPÍTULO I- TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
1.1 Conceito e origem do termo de compromisso de ajustamento de conduta
O termo de ajustamento de conduta pode ser definido como o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais. (CARVALHO FILHO, 2009)
Leandro Ramos Gonçalves (2015) conceitua o termo de ajustamento de conduta como sendo:
O meio administrativo pelo qual o Ministério Público do Trabalho persegue o cumprimento do ordenamento jurídico Trabalhista pelas empresas, localizando-se, portanto, entre o rol de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos de extrema relevância para a diminuição das lides.
É um procedimento administrativo, realizado pelo âmbito laboral, com o intuito de efetivar e regulamentar normas de conduta para o essencial cumprimento, pelas empresas, do ordenamento jurídico trabalhista, em prol da proteção dos direitos dos trabalhadores quando estes estiverem sendo afetados.
O foco principal ressalta o atendimento das demandas coletivas, da maneira que, o termo de conduta deve possuir os mesmos resultados que seriam desejados em uma propositura de ação coletiva. Assim, o compromisso de ajustamento de conduta funciona como uma espécie de acordo para uma execução espontânea. Possui como limitação aos casos em que a jurisdição é a única atividade para se alcançar o resultado pretendido pela norma jurídica.
Nas palavras de Akaoui (2003, p.72):
o órgão público tomador consiste em readequar a conduta praticada e lesiva aos direitos coletivos e difusos. Estes são muito bem representados pela proteção do meio ambiente, dos direitos do consumidor, do patrimônio cultural, dos interesses das crianças e dos adolescentes e interesses relacionados à defesa do patrimônio público. Assim, o objetivo do ajustamento de conduta é readequar a conduta degradante ou com potencial para tanto ao ordenamento jurídico vigente, a fim de afastar o risco de dano e/ou recompor aqueles já ocorridos.
Nesse sentido, o que se deseja por meio do termo de ajustamento de conduta é obter um comportamento ajustado, adequado e espontâneo como o desejado por uma pessoa com um interesse ou direito violado. O resultado obtido deve ser o mesmo que o interessado possuiria se tivesse possuído com uma norma jurídica concreta.
Os TACs foram introduzidos no ordenamento brasileiro por meio da Lei Federal n. 7347/85, a qual disciplina a Ação Civil Pública, antes mesmo de previsão legal na Carta Magna atual, sendo publicada no Diário Oficial em outubro de 1988. Posteriormente foi contemplado com o advento do estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal n. 8069/90) que no seu art. 212 possibilita o ajustamento de conduta por meio da composição por tomada de TAC e, em seguida previsto pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.8078/90) que passou a acrescentar, de forma expressa, o parágrafo 6º ao art. 5º da Lei da Ação Civil Pública- Lei Federal n. 7347/85.
O art. 5º, § 6º, da lei que disciplina a ação civil pública (Lei 7.347/85) estabelece que os órgãos públicos que possuem legitimidade para a impetração desta ação podem estabelecer termos ou compromissos de ajustamento de conduta aos interessados, de acordo com as exigências legais. Vejamos:
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Para Lopes (2003) o instrumento que consubstancia o compromisso de adequação às exigências legais pertinentes, assumido por aquele que estiver praticando conduta violadora de interesses transidivinduais, perante os órgãos
públicos legitimados à ação civil pública, mediante cominações e com eficácia de título executivo extrajudicial.
Já para Passos (1998), como prática de estabelecer condições e compromissos de ajuste das condutas dos particulares às exigências legais, mediante a formalização de termos com força de título executivo extrajudicial, corrigindo-se e adequando-se as condições de exercício das atividades produtivas.
O termo de compromisso surgiu no ordenamento jurídico pátrio como método de aperfeiçoamento da tutela metaindividual com o intuito de reduzir demandas individuais mediante a resolução de lesões difusas ou coletivas na própria esfera administrativa, sem judicialização da matéria e de forma muito mais célebre, tendo como substrato básico os direitos fundamentais e os princípios do Estado Democrático de Direito.
1.2 Natureza jurídica
A natureza jurídica do Termo de Ajustamento de Conduta, induz a vários fatores que muito contribuem para a ausência de unanimidade acerca de sua validação, criação e instrumentalidade.
Primeiramente, verifica-se o fato de os direitos difusos e coletivos pertencerem a uma gama indeterminada ou determinável de pessoas que se difere do órgão público o qual, cumprindo a missão constitucional ou legal que lhe foi atribuída, celebra o compromisso. De outra forma, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e as fundações de direito público (art. 5º, I, II, III e IV, Lei n. 7.347/85) (DINIZ, 2004) atuam como legitimados extraordinários, defendendo, em nome próprio, direito alheio (da coletividade), na forma como permite o art. 6º, in fine, do Código de Processo Civil. (FONSECA, 1995)
Nesse sentido, Garcia (2008) nos lembra que existe ainda a necessidade de se refletir sobre a indisponibilidade dos direitos metaindividuais. Pois, é preciso reconhecer que órgãos públicos não são os titulares desses direitos, não podem deles dispor, ou seja, não têm o poder de disposição que somente a titularidade e a propriedade concedem. Ademais, a importância social desses direitos já lhes confere a característica da indisponibilidade.
O termo de ajustamento passa a garantir que o violador reconhece a infração dos direitos dos seus colaboradores. É firmado para como garantia de que não será recorrente o ilícito, assegurando que seu comportamento será de acordo com a lei.
Carvalho Filho (2009) afirma que o TAC é o reconhecimento implícito da ilegalidade da conduta e promessa de que esta se adequará à lei. É observado ainda que, enquanto argumento de reforço para seu raciocínio, o fato de o art. 5º, §6º, da Lei n. 7.347/85, ao se referir ao TAC, utilizar o verbo "tomar", e não "celebrar" o compromisso. Na visão do autor, isso significa que o órgão público
legitimado tem o “dever” de possibilitar o TAC, o que o afastaria da noção de
negócio.
Com isso, o Ministério Público se responsabiliza pela proposição do TAC, ficando o infrator comprometido com o cumprimento do que fora ajustado na esfera legal.
Carvalho Filho (2009) ainda critica o verbo “firmar” que foi utilizado no art. 14, da Resolução nº 23, de 17 de setembro de 2007, do Conselho Nacional do Ministério Público, vez que o órgão do “Parquet” não se compromete a nada por meio do TAC, mas somente o infrator o faz.
O mesmo autor critica o art. 53, da Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94), vez que ela possibilitaria a existência de um título executivo sem causa, posto que o termo de cessação previsto no dispositivo, na dicção da lei, não importaria em reconhecimento da ilicitude da conduta, mas, por outro lado, constituiria título
executivo extrajudicial. Talvez por conta dessa incongruência, a Lei n. 11.482, de 31 de maio de 2007, tenha alterado a redação do artigo, suprimindo aquela ressalva.
De acordo com a lei de 2007, apresentou algumas substituições, por exemplo, os termos “celebrar” por “tomar”, além do mais, esclareceu que o termo pode ser suspenso, cancelado ou dispensado, caso as partes tenham o mesmo interesse, e que estes sejam protegidos pela lei. Cabe lembrar ainda, que outra substituição pertinente, diz respeito “cláusulas” obrigatórias, pelos “elementos” obrigatórios do compromisso. Essa reformulação, reflete a atualização da Lei, com relação a sua importância e flexibilização entre as partes interessadas.
Todas essas modificações são inegavelmente tendenciosas para a tipificação do termo como um ato unilateral de reconhecimento da ilicitude da conduta e compromisso de ajustá-la à lei, na maneira como pretende a corrente de pensadores ora sob análise.
Rodrigues (2004, p.95), concordando com essa posição, assevera:
O que se quer por intermédio do CACEL (Compromisso de Ajustamento às Exigências Legais) é justamente obter um comportamento que seja em tudo igual e coincidente com o comportamento espontâneo que teria dada pessoa caso não tivesse desajustado a sua conduta às regras de direito que foram por ela violadas. Há, pois, insitamente, um reconhecimento do desajuste de conduta, porque a contrario sensu se compromete a um ajuste e adequação do comportamento.
Da mesma forma, convém salientar que pelo direito ser supra-individual, inclusive nos casos nos difusos, ele se torna indisponível e indivisível, o que impede que seja feita a sua alienação ou disposição por qualquer de suas partes. Portanto, objetivou-se explicitar que a adequação da conduta às exigências legais, não pode ultrapassar a esfera do próprio ajuste de conduta.
Carlos Roberto de Castro Jatahy (2009, p. 395) concorda com o citado e complementa:
Segundo doutrina majoritária no Direito Brasileiro, não se trata de nenhum acordo, até porque não se pode admitir que o Ministério Público, na defesa de interesses difusos e coletivos, realize transação com o causador do dano
e ceda parcela de um interesse que é público. Os legitimados não têm disponibilidade do direito material lesado.
Carneiro (2000, p.119) também afirma que:
O compromisso de ajustamento de conduta funciona, à semelhança da conciliação e transação, como verdadeiro equivalente jurisdicional, permitindo a solução rápida e amigável do conflito, seja na fase pré-processual, hipótese em que valerá como título executivo extrajudicial, seja no curso do próprio processo, constituindo título executivo judicial.
Portanto, os direitos coletivos e individuais homogêneos, só serão cabíveis quando individualizados todos os interessados, que deverão abster-se do que fora ajustado.
1.3 Previsão legal, estrutura e forma
No art. 5º, § 6º da Lei 7347/85, está apresentado a previsão legal existente
acerca do Termo de Ajustamento de Conduta, que disserta “os órgãos públicos
legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta à exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
Dessa forma, o TAC deverá ser estruturado de modo que contenha informações suficientes para identificar as partes compromitentes, tais como: nome, endereço completos do promitente, cidade e data, obrigações estipuladas de maneira clara e específica, multa cominatória em caso de descumprimento e a indicação do fundo destinatário para a qual esta última será reversível.
Neste caso, é prevista uma multa, na maioria dos casos diária, em caso de inadimplemento, até que o cumprimento total do termo de ajustamento de conduta. A denominação dada a esta multa astreinte e tem poder coercitivo. Dentre outras particulares, deve-se observar que a mesma deverá se executada junto com o termo de ajustamento de conduta, fazendo com isso, parte do título executivo.
O objetivo pela imposição da astreinte é assegurar que o devedor cumpra sua obrigação, considerando, primordialmente o caráter econômico e psicológico da despesa criada ao este, que será executada juntamente a obrigação principal. A astreinte só cessará no momento em que for cumprida a obrigação firmada no termo de ajustamento de conduta.
Considerando-se que após a firmatura do termo, esse possui força de título executivo, não necessitando a parte mover a ação de conhecimento para possuir um título executivo que possibilita a execução forçada, no caso de descumprimento do termo de ajustamento de conduta no seu todo ou em algum elemento obrigatório é possível executar a ação.
Quando, no momento de firmatura do TAC, estabelece-se a formação o título executivo ou extrajudicial, pois se firmado antes de haver ação de conhecimento será extrajudicial, se firmado durante a ação de conhecimento será judicial, devendo ser neste último caso homologada pelo Poder Judiciário.
No decorrer do processo de conhecimento do TAC, os envolvidos deverão ter cuidado quanto à homologação por sentença, evitando assim, a possibilidade do termo não atender ao interesse indisponível lesado não será possível sua homologação. Por essa razão, além da avaliação do órgão público proponente existe a verificação judicial, por parte do magistrado, quanto ao termo de ajustamento de conduta estar resguardando o direito indisponível atingido.
É importante frisar que o que o termo de ajustamento de conduta, assim como os demais atos jurídicos, pode ser aditado, retificado ou rescindido, ou seja, por maneira voluntária das partes pelo mesmo procedimento pela qual foi criado, sendo que deverá o ato de aditamento ou rescisão ser justificado técnica e legalmente.
Uma vez que o TAC, caracteriza-se como um titulo executivo extrajudicial, caso não firmado durante o processo, não pode este desprezar os princípios
objetivos que caracterizam estes títulos, devendo ainda ser certo líquido e exigível para possibilitar sua execução judicial.
1.4 Validade e eficácia
A validade ou duração do Termo de ajustamento de conduta, passa a contar no momento em que o órgão público legitimado toma o compromisso, independentemente de outra formalidade. Contudo, é natural que os interessados pactuem no próprio instrumento o início, o termo, as condições ou os prazos para que seja cumprido o compromisso de ajustamento.
Para Azevedo (2002) a validade é, pois, a qualidade que o negócio deve ter ao entrar no mundo jurídico, consistente em estar de acordo com as regras jurídicas (ser regular). Validade é como sufixo da palavra indica, qualidade de um negócio existente. “Válido” é o adjetivo com que se qualifica o negócio jurídico, formado de acordo com as regras jurídicas.
Sua validade se classifica como espécie do negócio jurídico diverso, deve estar intrinsecamente relacionada com a adequada garantia do direito transindividual tutelado.
Assim, para ser valido o ajuste de conduta deve apresentar:
a) declaração de vontade sem qualquer/quaisquer vício (s) de consentimento.
b) Licitude do objeto correspondente a obrigações de fazer/não fazer que estipulem o mínimo previsto pela legislação em vigor como forma de correção da lesão metaindividual trabalhista constatada. Segundo Mazzili (p.385) “o TAC nunca poderá versar a disponibilidade material do próprio direito controvertido”.
d) Agente capaz, legitimado e devidamente representado para a celebração do compromisso;
e) Em regra, vigência temporal imediata, salvo se pactuada condição suspensiva, devendo constar cláusula expressa neste ultimo caso.
f) Local de assinatura e abrangência territorial das obrigações estipuladas.
No entanto, relacionado a sua eficácia, é necessário os efeitos que o mesmo terá uma vez celebrado, conforme explica Azevedo (2002, p.49)
O terceiro e último plano em que a mente humana deve projetar o negócio jurídico para examiná-lo é o plano da eficácia. Nesse plano, não se trata, naturalmente, de toda e qualquer possível eficácia prática do negócio, mas sim, tão só da sua eficácia jurídica e, especialmente, da sua eficácia própria ou típica, isto é, da eficácia referente aos efeitos manifestados como queridos.
O estabelecimento de prazos, seja para o cumprimento da obrigação, ou para a realização de determinados projetos de recuperação do ambiente, não significa dizer que o ajustamento não seja eficaz, uma vez que o decurso desse prazo já é um dos efeitos do compromisso.
1.5 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e abrangência do TAC
Tanto os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos por suas origens e características são espécies do gênero direito metaindividuais conhecido como direito transindividual ou supra-individual.
De acordo com o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, sendo este o ordenamento jurídico que melhor define o que são os direitos difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos esclarece que:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vitimas poderá se exercida em juízo individualmente ou titulo coletivo.
Parágrafo único: a defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato;
II- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III- interesse ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
O comum entre direitos metaindividuais é que sua a defesa de seus interesses ultrapassa a esfera individual e subjetiva, afetando uma coletividade, um grupo, um grande numero de indivíduos, que apesar de não se conhecerem, ou nem saibam da existência um do outro, apresentam interesses comuns a ser defendido ou por um termo de ajustamento de conduta ou por uma ação coletiva judicial.
Diante disso, os interesses coletivos assinalam para uma categoria determinada, ou pelo menos determinável, de pessoas ligadas pela mesma relação jurídica básica, englobando em sentido lato, os interesses transindividuais indivisíveis, caracterizando estes pela extensão divisível ou individualmente variável, do dano ou da responsabilidade.
Os direitos difusos ocorrem quando seus titulares representam um grupo que apesar de ser de difícil determinação são unidos por interesses comuns, que pode ser, por exemplo, de residirem em determinado local, consumir determinado produto ou transitar por certa via. Neste caso, o direito defendido por um interessado afeta todos e é de interesse público.
Já os direitos coletivos se caracterizam quando um sujeito diz respeito a este dentro de um grupo, sociedade ou comunidade, na qual o sujeito é determinado entre muitos. O direito defendido não é o direito próprio e subjetivo, mas sim o direito que afeta o grupo como um todo. Seus titulares estarão vinculados entre si, possuindo uma mesma relação jurídica básica, e, seu direito nasce da relação que possuem com o coletivo.
Relacionado aos direitos individuais homogêneos é importante esclarecer que são aqueles nos quais o titular é identificável, porém o objeto é divisível apesar de ter uma origem comum. Se fosse tratado apenas por um individuo seria disponível, mas como um grande grupo necessariamente está envolvido na sua configuração, passa a ter conotação de direito metaindividual.
CAPÍTULO II- GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS MÍNIMOS DOS TRABALHADORES
2.1 Entes legitimados ativos e passivos à tomada de compromisso
Ao analisar a legitimidade necessária para a tomada ou firmatura do TAC, é pertinente mostrar os vários pontos de vista a respeito de quais são os legitimados ativos à celebração do ajuste.
De acordo com Friedrich (2010), o termo de ajustamento de conduta estabelece uma relação entre um infrator ou passível infrator de uma norma e um órgão tomador do termo. O primeiro sujeito do termo pode ser qual pessoa física ou jurídica desde que seja diferente da do tomador do termo, pois se fosse a mesma seria apenas um compromisso unilateral de se adequar a normal, sendo que apenas é exigida do primeiro sujeito, aquele que se submete à norma, capacidade cível para firmar o termo de ajustamento de conduta.
Segundo Ferreira (2011), a legislação pátria adotou critério de legitimação “concorrente e disjuntiva” do MP, da União, dos Estados, dos Municípios, das autarquias, das fundações públicas, das sociedades de economia mista, das empresas públicas e das associações, estas desde que preencham os requisitos legais a fim de tutelar, em juízo, os direitos metaindividuais.
Já em relação ao órgão tomador do termo de ajustamento de conduta, com uma análise superficial da lei, chega-se a conclusão que qualquer órgão legitimado para propositura da ação civil pública, por exemplo, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, Estados Membros, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias e as fundações públicas, bem como as associações que estejam
instituídas segundo os ditames da Lei 7347/85, pode firmar o termo na condição de tomador.
De acordo com o art. 127 da Constituição federal, observa-se que o mesmo
incumbiu o Ministério Público a defesa dos “interesses sociais e individuais
indisponíveis”. Considerando a soberania desta sobre o Ministério Público, e, na esfera trabalhista, por consequência, o Ministério Público do Trabalho, a incumbência pela defesa de tais interesses.
Com isso, não se determinou margem à legitimação para outro órgão. No entanto, foi considerada legitimidade as associações que estejam instituídas a pelo menos um ano e que tenham como finalidade a defesa de interesses indisponíveis não explicita o direito das referidas associações de firmar o termo de ajustamento de conduta como tomadores.
Conforme estabelece a Lei de Ação Civil Pública:
Art. 5º- Têm legitimidade para propor a ação principal e ação cautelar: I- o Ministério Público;
II- a Defensoria Pública;
III- a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV- a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V- a associação que, concomitantemente
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
§ 1º O Ministério, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao poder público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa;
4§ O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
§5º Admitir-se-à o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
§6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de titulo executivo extrajudicial.
Para Meirelles (1996), órgãos públicos são os “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais”, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal.
Portanto, estão autorizadas pelo referido dispositivo as pessoas jurídicas de direito público interno e seus órgãos, exceto as entidades da administração indireta ou pessoas jurídicas que se submetam a regimes jurídicos próprios das empresas privadas.
Mesmo estando excluídas as associações civis, sociedades de economia mista, fundações ou empresas públicas, tem-se observado algumas celebrações de compromissos de ajustamento, desde que tenham finalidade social.
O art. 21 da Lei 7347/85 permite a aplicação dos dispositivos constantes do Titulo III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, relativamente aos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Através disso, é possível identificar a legitimidade para tomada do compromisso de ajustamento de conduta:
a) o Ministério Público;
b) a União, os estados, os municípios e, também, o Distrito Federal;
c) autarquias e fundações de direito público e
d) as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor.
Dessa forma, não poderão tomar compromisso de ajustamento de conduta, aqueles que ficaram excluídos de tal legitimidade, tais como: as sociedades de
economia mista, empresas públicas e fundações provadas, já que possuem natureza jurídica de direito privado.
Nas palavras de Di Pietro (2002), a fundação, instituída pelo poder público, caracteriza-se como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou provado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública nos limites da lei.
É preciso frisar ainda que apenas os que possuem legitimidade ativa, podem celebrar o termo, os que também se caracterizam na condição de órgãos públicos, assim, não são todos os legitimados à ação civil pública ou coletiva que podem tomar compromisso de ajustamento de conduta.
Portanto, associações civis, fundações privadas ou sindicatos, embora possam ajuizar ações civis públicas ou coletivas para defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, não poderão, firmar compromisso de ajustamento de conduta.
Pertinente às autarquias, empresas públicas, fundações públicas e sociedades de economia mista, no entendimento de Milaré e Mazzilli (2007) nada obsta que tais órgãos tomem compromissos de ajustamento de conduta quando atuem na qualidade de entes estatais, como prestadores de serviços públicos, nos termos do art.173, parágrafo primeiro, incisos I e II, da Constituição Federal.
Contudo, quando há participação do Estado, na concorrência de atividade econômica, em condições empresariais, os autores supracitados destacam que não é possível conceder-lhes a prerrogativa de tomar compromissos de ajustamento de conduta, sob pena de serem estimuladas contradições à ordem jurídica.
Carvalho Filho (2004) e Rodrigues (2006) são contra a legitimidade ativa dos entes paraestatais baseados no principio de que ao escolher uma instituição privada para prestar serviços públicos, o Estado perde sua personalidade pública, devendo
atender ao tratamento dispensado às pessoas jurídicas de direito privado, ressalvadas as normas de controle dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência.
Com isso, passou a ser adotado pela legislação constitucional o critério de legitimação “concorrente ou disjuntiva” do Ministério Público, da União, dos Estados, dos Municípios, das autarquias, das fundações públicas, das sociedades de economia mista, das empresas públicas e das associações, estas, desde que preencham os requisitos legais a fim de tutelar, em juízo, os direitos metaindividuais.
A partir de então, os legitimados, até mesmo os órgãos públicos, poderão firmar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Mazzilli (2007), relaciona o termo de ajustamento como um ato administrativo negocial, destacando que embora tenha o caráter necessariamente consensual, o compromisso de ajustamento não tem a natureza contratual, típica do Direito Privado, nem chega a ser propriamente uma transação de Direito Público. Trata-se, antes, de concessão unilateral do causador do dano, que acede a ajustar sua conduta às exigências legais, sem que o órgão público que toma seu compromisso esteja a transigir em qualquer questão ligada ao direito material, até porque não o poderia fazer, já que, em matéria de interesses transindividuais, o órgão público legitimado e o Estado não são titulares do direito lesado.
Mesmo não sendo um contrato, apresenta elementos de ato admnistrativo negocial, pois tem natureza consensual, visto que o causador do dano se obriga no campo do direito material, e por fim, o administrador aceita a solução. No entanto, ao contrário qualquer transação do direito civil, na área dos interesses transindividuais temos o compromisso único e exclusivo do causador do dano (compromitente), que
acede voluntariamente em “ajustar” sua conduta de modo a submetê-la às
Porém, o compromissário não se obriga a conduta alguma, exceto, como decorrência implícita, a não agir judicialmente contra o compromitente em relação àquilo que foi objeto do ajuste, enquanto este venha a ser cumprido, exceto se sobrevier alteração da situação de fato (cláusula rebus sic stantibus implícita), ou se o caso envolver interesse público indisponível.
Aos interessados em possuir capacidade de se obrigar aos termos e firmaturas de compromisso, são considerados legitimados, na qualidade de compromitente das obrigações assumidas.
Rodrigues (2006) explica que podem figurar como obrigados no ajustamento de conduta pessoas naturais, as pessoas jurídicas de direito privado e as de direito público, bem como os órgãos públicos sem personalidade jurídica, e as pessoas morais, como condomínio e a massa falida.
Nesse sentido, ao assumir as obrigações previstas no compromisso de ajustamento de conduta, deverá apresentar capacidade civil para tanto, nos termos do Código Civil em vigor. Porém, caso impossibilitada sua presença no momento da assinatura do mesmo, deverá fazer-se representar por procurador com poderes expressos para firmar o termo de ajuste.
Ferreira (2011) explica que é importante enfatizar que serão considerados emancipados os menores que completarem dezesseis anos e que tenham estabelecimento civil ou comercial de forma a lhes propiciar, em ambas as hipóteses, econômica própria. Nessas hipóteses, o próprio menor poderá assinar o ajuste de conduta, sem necessidade de representante legal para tanto.
Nos casos de pessoas jurídicas que integram da administração pública direta ou indireta, deverão comparecer, por ocasião da assinatura do termo de compromisso de ajustamento de conduta, através de seus respectivos representantes legais, ou, na impossibilidade, por procurador ou prepostos com poderes expressos para tanto.
2.2 Representação legal do compromitente no ajuste de conduta
Os termos de ajustamento de conduta, quando forem firmados devem seguir os mesmos pressupostos de validação dos títulos executivos extrajudiciais que prevê o Código Civil vigente.
Para tanto, devem ser observadas todas as exigências de forma que venham a garantir que as obrigações tomadas pela parte promitente à tomadora, reparem ou previnam as condutas danosas aos direitos difusas.
Relacionado a esses aspectos, o art. 586 do CC, explica que para serem objeto de execução, devem ser líquidos e certos, com previsão de nulidade na ausência de tais pressupostos. Isso garante uma exigibilidade ao termo, a fim de compelir a parte que admite a conduta errônea, cumprir na integralidade o firmado.
De acordo com o art. 580 do CC., é garantida ao credor a possibilidade de mover o judiciário com a respectiva ação de execução em casos de descumprimento do termo. Assim, como nos demais títulos, os termos de compromisso são dotados do predicado executivo. Por essa razão, é preciso no momento de tomá-los a cominação de multas e conseqüências de ordem jurídica em caso de descumprimento.
Considerando que os valores angariados servirão, de regra, para a própria reconstituição do bem lesado, é importante ressaltar a necessidade de uma destinação racional e segura das multas pecuniárias. A existência de sanções tanto monetárias como de ajustamento de condutas, estas devem ser observadas a partir da verificação da ocorrência de dano ou da possível ocorrência destes, em vários casos há cominação de penas pecuniárias.
Tanto pessoa física como a jurídica pode ser responsável pelo dano. Porém, é impreterível a verificação do real causador, a fim de não ser levantada posteriormente a incapacidade de execução, levando em consideração a inépcia do
termo por não haver parte legítima, apontando o responsável legal, sem sombra de dúvidas.
Segundo Akaoui (2003, p.103), “o órgão público tomador do ajustamento de conduta deve tomar cuidados quanto às pessoas que irão assinar o respectivo termo, de sorte a que o mesmo possua plena eficácia jurídica”.
2.3 Objeto do TAC de conduta trabalhista
O compromisso de ajustamento de conduta ou termo de ajustamento de conduta (TAC) é utilizado, perante o órgão público legitimado, com vistas a regularizar uma conduta, que esteve em desacordo com as leis vigentes e, que causou dado a uma das partes. Geralmente, o compromitente, que na esfera das relações laborais é o empregador que, em tese, está lesionando direitos e interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
Melo (2002, p.74), explica que o termo de ajustamento de conduta é um termo no qual:
(...) o inquirido compromete-se a dar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa em respeito à ordem jurídica vigente, mediante cominação de multa estipulada pelo órgão condutor do inquérito ou procedimento investigatório, em valor consideravelmente alto, cujo objetivo é o cumprimento do ajustado e da ordem jurídica violada
Filho (2004, p.238), por sua vez, conceitua o instituto “como sendo o ato jurídico pelo qual a pessoa reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento as exigência legais”
Segundo Leite (2006) o conceito encontra-se perfeitamente adequado à esfera trabalhista, devendo ser acrescida, apenas, a lesão aos interesses individuais homogêneos.
De acordo com Melo (2002), o termo de compromisso de ajustamento de conduta teve sua origem no artigo 55 da antiga Lei nº. 7.244/84 (Lei de Aditamento ao TAC Pequenas Causas), que previu a possibilidade da realização de acordo extrajudicial entre as partes, referendado pelo Ministério Público, nos seguintes termos:
Art. 55. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.
Parágrafo único- Valerá como título executivo extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.
Na lei em discussão, mesmo sem qualquer caráter relacionado à esfera trabalhista, o termo de compromisso de ajustamento de conduta foi visto como um meio de se promover uma maior efetividade processual e jurídica, uma maneira de se tentar amenizar a morosidade do sistema judiciário.
No entanto, o termo de ajustamento de conduta não tem, a natureza de acordo, nem é feito entre as partes propriamente ditas (ou seja: infrator e lesionado) daí o motivo pelo qual não se pode associar a origem do instituto à Lei de Pequenas Causas.
Nas palavras de Rodrigues (2006, p.100)
Um dado instituto jurídico nasce para atender as exigências de uma realidade histórica específica, ainda que posteriormente possa ser amoldado para a tutela de realidades não imaginadas pelo legislador. Assim, para uma efetiva compreensão da gênese de qualquer norma jurídica seria necessária uma detida análise do contexto econômico, social e político da época em que a norma foi gestada.
Assim, como o acréscimo à Lei nº. 7.347/85 não limitou a área de incidência da tutela aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, e, por outro lado, a Consolidação das Leis do Trabalho permite a utilização dos demais diplomas legais processuais como fonte subsidiária, nos termos do seu artigo 769, não se vislumbra impedimento para a realização de ajustamentos de conduta na área laboral.
Através do TAC, deve-se objetivar uma adequação, por parte do empregador, às exigências legais, deixando de causar lesões ou ameaça de lesão aos direitos e interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
As obrigações ou adequações a serem firmadas por parte do empregador, devem promover a melhoria da conduta e a reparação do dano ao lesado.
Tais obrigações, devem ser estipuladas a partir da seguinte observação:
A obrigação é o vínculo que compele um sujeito (o devedor) a satisfazer o interesse patrimonial ou extrapatrimonial (incluindo-se, neste último aspecto, o moral) de outro sujeito de direito (o credor). As fontes da obrigação podem ser reduzidas a duas grandes categorias: A lei e a vontade. A norma jurídica, que é um imperativo autorizante de conteúdo sancionatório, fixa a conduta pela qual a pessoa deve se nortear. A vontade livremente declarada, por outro lado, afigura-se hábil para vincular o seu titular perante outrem, nos termos em que ela foi estabelecida. Tanto em um como no outro caso, o devedor vincula-se à satisfação do crédito, sob pena de se responsabilizar pelo descumprimento da obrigação (LISBOA, 2005, p.40)
Ao celebrar o ajuste, as obrigações assumidas têm, dever de observar, de um lado a lei, uma vez que a conduta lesiva do empregador afronta dispositivo legal, daí o motivo de o compromissário vir a propor a regularização, e, de outro lado, o teor volitivo, uma vez que o empregador não é obrigado, conforme já mencionado, à assinatura do termo, só o faz se assim entender.
Conforme comenta Mazzilli (2001), sendo “esse ajuste convalidado seja pelo seu caráter inteiramente consensual, seja pelo fato de que prejuízo algum trazem ao interesse metaindividual tutelado, pois constituem garantia mínima e não limitação máxima de responsabilidade do causador de danos”. Assim, permite-se sejam pactuadas também as obrigações de dar.
No termo de ajustamento de conduta, são observadas apenas as responsabilidades civis envolvidas no processo, não tratando a respeito de outras responsabilidades, sejam elas administrativas ou relacionadas à esfera criminal.
Por essa razão, fica o infrator inviabilizado de se isentar, por firmar o compromisso de ajustamento de conduta, de responder em processos administrativos e criminais caso a infração cometida implique tais medidas. Uma vez que a celebração do ajustamento de conduta implica, para o compromitente a confissão de culpa.
Rodrigues (2006) salienta que, para o momento da celebração do termo, não é necessário que o compromitente expressamente assuma culpa face aos atos que se compromete a regularizar. Defende a autora que a exigência de assunção de culpa, por parte do compromitente pode, muitas vezes ser um empecilho para a própria realização do termo. Lembra, por oportuno, que a responsabilidade civil nem sempre advém da culpa.
Por fim, cabe salientar que, referente à finalidade do ajustamento de conduta, o que se vislumbra em sua celebração é a possibilidade de se obter o cumprimento da lei de uma forma muito mais célere que em vias judiciais normais e com o consentimento da parte que se compromete a adequar sua conduta.
Nas palavras de Silva (2004, p.39):
O termo de ajustamento de conduta tem por escopo resguardar interesses e direitos transindividuais, com vistas à infrigência, ou ameaça de transgressão, dos direitos trabalhistas, mediante compromisso do empregador de dar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa em respeito à ordem jurídica vigente, o qual se vincula à cominação entabulada pelo órgão condutor.
É preciso considerar também que, embora não tenha por escopo beneficiar o empregador que transgride as normas, não se pode negar, que os prazos muitas vezes concedidos, bem como a possibilidade de alteração no modo de cumprimento das obrigações favoreçam também o compromitente, uma vez que em sede judicial, por exemplo, numa liminar, essa flexibilização no modo de cumprimento da norma não existe.
2.4 Celebração do Termo de Ajustamento de Conduta
A celebração do termo de ajustamento de conduta não reclama um procedimento e um rito específico e rígido, conforme ocorre no inquérito civil. O Ministério Público goza de maior liberdade de atuação de forma a firmar um termo atenda aos interesses metaindividuais.
Por essa razão, a Lei nº 7.347/85 não exige tantas formalidades para a celebração do termo. Rodrigues (2006), a esse respeito, manifesta que a “inexistência de um rito padronizado permite que a condução da negociação possa levar em conta as particularidades do caso concreto”.
Porém, a Lei nº. 8.884/94, que dispõe a respeito da prevenção e da repressão às infrações contra a ordem econômica, estabelece expressamente, em seu artigo 53, § 1º, que os termos de ajustamento de conduta firmados nessa esfera devem conter “necessariamente” a obrigação do suposto infrator em se comprometer a cessar a prática lesiva; o prazo para esse cumprimento; a previsão de multa diária para o caso de descumprimento e o valor dessa multa; a elaboração, por parte do infrator, de relatórios periódicos, nos quais informa às autoridades cabíveis quaisquer alterações referentes à “estrutura societária, controle, atividades e localização”. A lei prevê ainda que o processo só será arquivado quando o compromitente terminar de cumprir o que se obrigou (artigo 53, § 2º).
Apesar de a Lei nº. 7.347/85 não conter dispositivo análogo, a eficácia do termo de ajustamento de conduta referente à tutela dos interesses e direitos metaindividuais está condicionada a alguns requisitos mínimos.
Deve ser considerado ainda que o termo seja redigido por escrito, ter a assinatura do compromitente e a anuência, a assinatura ou o “de acordo” do Ministério Público do Trabalho. Esses requisitos são essenciais para a própria existência do termo no mundo jurídico e, também para que seja possível sua execução, em caso de não cumprimento, uma vez que para isso é imprescindível a
existência do título executivo firmado perante o Ministério Público do Trabalho. Não bastasse, acrescenta-se que não há como exigir prestação de quem nada pactuou, daí a importância da assinatura.
Ao ser assinado pelas partes compromissária e compromitente, ou seja, Ministério Público do Trabalho e empregador prescinde de qualquer homologação judicial, trata-se de título executivo extrajudicial. Da mesma forma, não necessita de qualquer anuência do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho, tendo sua eficácia a partir do momento em que é celebrado.
Da mesma forma, por sua simplicidade e objetividade, não é necessária a assinatura de testemunhas, pois o membro do Ministério Público do Trabalho que celebra o ajuste “goza de fé pública”.
Pertinente ao conteúdo termo de ajustamento de conduta, devem as obrigações pactuadas refletir na maior tutela possível aos direitos transindividuais. Não podem ser renunciados direitos por parte do Ministério Público do Trabalho, pois não é ele o titular dos interesses lesionados ou ameaçados. Não se trata de barganha.
Embora a lei não exija a cominação de multa pelo não cumprimento do obrigado, tal cláusula é recomendável, pois, caso contrário, a celebração do compromisso pode ser utilizada pelo empregador como meio protelatório, o que não pode ser admitido. Mesmo que o artigo 645 do Código de Processo Civil permita ao juiz, em sede de execução, a fixação de multa por dia de atraso no cumprimento do obrigado, não se justifica a não previsão de multa já em sede da celebração do termo, uma vez que, o que se busca é justamente que o compromitente procure adequar sua conduta no prazo estabelecido no acordo, e não, após a execução.
Melo (2002) chega a considerar, mesmo não existindo previsão na Lei da Ação Civil Pública, que a fixação da multa é exigência para a imediata eficácia do termo de ajustamento de conduta.
Para Silva (2004) é imprescindível que conste como requisitos do termo de ajustamento de conduta, quais sejam:
a) legitimidade do órgão tomador do ajuste;
b) espontaneidade do empregador em celebrar o termo;
c) as cláusulas do ajuste devem ser elaboradas de forma transparente, especificando as obrigações a serem cumpridas, de sorte a possibilitar sua eficácia em juízo (execução);
d) imprescindibilidade de reparação total do dano, decorrente da impossibilidade de transação de interesses e direitos metaindividuais; e) fixação da cominação, nos termos do § 6º do art. 5º da Lei n. 7.347/85
Relacionado ao prazo de cumprimento estabelecido no termo. Quando não se estipula que o compromisso deve ser cumprido imediatamente, é imperioso o estabelecimento de prazo para cumprimento, uma vez que será a partir do termo final deste que será possível falar em exigibilidade de condição imprescindível para que o termo possa ser executado.
Nesse sentido, é importante considerar a relação havida entre o inquérito civil e o termo de ajustamento de conduta. Considerando que é, em regra, durante o inquérito civil em que o Ministério Público do Trabalho investiga a ocorrência de infrações ou ameaças de lesões aos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, justamente para colheita de provas convincentes de tal ocorrência para futuro oferecimento de ação civil pública, é, portanto, durante a fase de conclusão do inquérito é que se tenta a tomada do compromisso, de forma a tornar desnecessária a demanda judicial.
Observa-se, todavia, que o compromisso pode ser tomado antes mesmo da abertura do inquérito civil, bastando, neste último caso, que o Ministério Público do Trabalho disponha de provas a respeito da violação à ordem jurídica É por isso que, independente de se falar especificamente na área trabalhista, o Ministério Público é o ente mais habilitado à celebração do ajuste de condutas, uma vez que é ele o órgão que goza, conforme já visto, de exclusividade para a realização do inquérito civil.
Rodrigues (2006) explica que uma vez celebrado o ajustamento de conduta, entende-se que o inquérito civil pode ser arquivado, não dependendo de homologação do arquivamento pelo Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho para ter eficácia.
Há, contudo, a hipótese de o empregador só ter concordado firmar o ajuste de conduta apenas em relação a algumas das infrações ou ameaças de lesão a ele imputadas. Nesse caso, por lógica, não se deve falar em arquivamento do inquérito civil, uma vez que, por se tratar de interesses metaindividuais, não podendo haver renúncia destes, o Ministério Público deverá continuar investigando os fatos, caso ainda haja alguma dúvida, ou, em se tratando de existência de provas hialinas dos fatos apurados, oferecer, de plano, ação civil pública em face do empregador.
É possível também a hipótese de se firmar o termo de ajustamento de conduta não só durante o inquérito civil, mas sim, em sede de ação civil pública. De fato, nada impede que, mesmo em juízo o empregador firme com o Ministério Público do trabalho esse compromisso.
Muitos entendem que quando isso ocorre, o título firmado passa a ser um título executivo judicial, visto que celebrado em juízo.
Considerando a manifestação de Melo (2002, p.87):
A diferença é que, enquanto extrajudicialmente só o Ministério Público do Trabalho e os órgãos públicos podem formaliza-lo (§ 6º, do art. 5º da LACP), judicialmente qualquer co-legitimado do mesmo artigo 5º pode toma-lo, cabendo ao juiz homologá-lo ou não, conforme se convença do preenchimento dos requisitos indispensáveis à sua validade – cumprimento integral da reparação e estabelecimento de cominação.
Mazzilli (2007), contribui com a mesma concepção, no sentido de que se o compromisso de ajustamento for tomado em juízo e sobrevier sua homologação judicial, deixará, obviamente, de ser título executivo extrajudicial para ser título judicial
CAPÍTULO III DESCUMPRIMENTO DAS CLÁUSULAS PACTUADAS NO TAC
3.1 Momento do descumprimento das cláusulas pactuadas
Pertinente as possibilidades de modificações do TAC, existem muitos questionamentos, principalmente entre os empregadores que, após firmado o termo, percebem que não têm condições de cumprir o estipulado.
No momento de sua firmatura, passa a valer o princípio da tutela preventiva, que estabelece ditame segundo o qual o sistema jurídico deve evitar, sempre que possível, a ocorrência dos atos ilícitos e dos danos.
Dessa forma, o TAC além de cessar a continuidade da prática de atos ilícitos, pode servir como importante meio para evitar a própria prática destes atos ilícitos, atuando de forma preventiva.
Apesar de se ter esse entendimento, e principalmente da finalidade da existência do compromisso de ajustamento de conduta é de celeridade, que objetiva resguardar os direitos e interesses metaindividuais, não existe impedimento para a alteração do que fora firmado, desde que os direitos a serem preservados mantenham sua essência e garantia.
É preciso considerar que muitas vezes o estabelecimento de um prazo, por um motivo além da vontade do empregador, não se consiga a adequação da conduta dentro desse respectivo tempo. Daí que, pelo princípio da razoabilidade, e tendo-se em vista o interesse maior que está intrínseco no compromisso, é que se vislumbra a viabilidade de alteração deste.
3.2 Execução das obrigações de fazer e de pagar
A Lei nº. 9.958/2000 deu nova redação ao artigo 876 da Consolidação das Leis do Trabalho, prevendo expressamente a possibilidade de execução dos termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho.
De acordo com o artigo 876 da CLT permitia apenas a execução, perante a Justiça do Trabalho, das sentenças passadas em julgado e dos acordos judiciais devidamente homologados. Isso se deve ao fato de que à época da redação original do artigo ainda não existiam os termos de ajustamento de conduta. Por essa razão muito se discutiu sobre a impossibilidade de se executar o termo de ajustamento de conduta.
Satander e Malta (2000, p.338) explicam que, através da análise da Lei nº. 9.958/2000, é possível relacionar seu texto e os princípios havidos na Constituição federal vigente, tais como
Entre os bens constitucionais homenageados com a edição da Lei 9.958/2000 estão os princípios da liberdade e da igualdade. De fato, o termo de ajuste de conduta, prestigiado pelo legislador, representa, no campo do Direito do trabalho, a própria ideia de igualdade real, de equilíbrio de forças entre os interesses dos trabalhadores ou da sociedade, afetados por lesões de ordem coletiva ou difusa, representados de forma concentrada pelo órgão tomador (Ministério Público do Trabalho) e os interesses dos infratores da ordem jurídica trabalhista, quer sejam empresas privadas, quer sejam entes da Administração Pública.
Assim, a referida Lei acrescentou o artigo 877-A à Consolidação das Leis do Trabalho, tornando competente para a execução o juiz do trabalho que teria competência para julgar “o processo de conhecimento relativo à matéria”.
Apesar disso, percebe-se que própria Constituição Federal, em seu artigo 114, já previa essa competência, uma vez que consta disposição expressa de que compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar, além das hipóteses discriminadas no artigo, quaisquer outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
De acordo com Melo (2002), muito antes da edição da Lei nº. 9.958/2000, inconformado com a celeuma criada em torno da possibilidade de execução do ajustamento de conduta, e temendo que a impossibilidade da execução viesse a se tornar entendimento pacificado, tornando obsoleta a atuação ministerial, fez um apelo lúcido no seguinte sentido:
(...) é de se ressaltar a grande contribuição que vem dando o Ministério Público do Trabalho nessa nova fase de aperfeiçoamento dos instrumentos processuais em nosso País, em especial na defesa dos interesses difusos, coletivos e transindividuais homogêneos (artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor). Finalmente, a não execução direta do termo de compromisso na Justiça do Trabalho poderá levar o órgão ministerial trabalhista à inutilidade, pois a sua função extrajudicial como órgão agente tenderá a cair no descrédito por falta de efetividade da atuação em favor da sociedade (p.457).
Rodrigues (2006, p.209) explica que em face da possibilidade de execução do título, e considerando-se o princípio da cartularidade, é necessária a existência, do título executivo firmado pelo ente autorizado e com a assinatura do empregador.
Ao contrário do que ocorre na execução dos títulos de crédito, pode ser admitida a utilização de cópia. A necessidade de a inicial ser instruída com o título executivo extrajudicial é, inclusive, dispositivo contido no artigo 614, inciso I do Código Civil, com redação pela recentíssima Lei nº. 11.382/2006.
Esse título executivo deverá conter obrigação certa, líquida e exigível. Tal exigência está contida também na nova redação promovida pela Lei nº. 11.382/2006, do artigo 586 caput do Código de Processo Civil. Referida lei corrigiu a imprecisão técnica do texto anterior, que estabelecia que o que deveria ser líquido, certo e exigível era o título, e não, a obrigação.
Pois, de acordo com o art. 586: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível”. A redação do referido dispositivo, promovida pela Lei 11.382/2006, passou a ser a seguinte: “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”.
Segundo Theodoro Júnior (2000), de modo geral, sabe-se da existência da obrigação, que resta provada pelo documento, pelo título executivo; a liquidez se traduz no fato de a prestação devida ser determinada e a exigibilidade se dá quando o título, não sendo cumprido encontra-se em situação de poder ser cobrado, não havendo condições pendentes.
Pertinente à execução dos termos de ajuste de conduta não cumpridos tem por objeto todas as obrigações pelas quais se obrigou o infrator, podendo ser uma obrigação de dar, de fazer ou de não fazer, conforme já visto em item anterior.
Sua execução obedecerá ao procedimento das execuções das obrigações de fazer, não fazer ou de entregar, nos termos estabelecidos no Código de Processo Civil.
Quanto às obrigações de fazer e de não fazer previstas no TAC, não havendo cominação de multa diária já no texto do termo, o juiz deverá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação já ao despachar a inicial, estabelecendo, no ato, a data a partir da qual será a multa devida, no termos do artigo 645 caput do Código de Processo Civil.
No entanto, com a existência da multa estabelecida no termo, e, em sendo excessiva, poderá o magistrado reduzi-la, nos termos do parágrafo único do artigo antes mencionado.
É preciso considerar ainda, a possibilidade do juiz aumentar a multa, mesmo não constando no dispositivo legal, caso seja estabelecida no termo com valor reduzido. Por uma interpretação lógica do artigo, se o magistrado pode o mais, que é fixar uma multa até então inexistente, poderá, por óbvio, alterar a já existente, seja no sentido de reduzi-la, como de aumentá-la.
Relacionado à competência para execução da astreinte, por estar contida no termo de ajustamento, forçosamente há de se interpretar ser a Justiça do Trabalho o ente responsável para tanto, conforme já se referiu anteriormente, dissipando
qualquer celeuma a respeito de ser outro o juízo competente ao processamento e julgamento do caso.
Nos casos de possibilidade de se executar a multa juntamente com as demais obrigações, há uma parte da doutrina que entende ser possível, uma vez que a multa está prevista no próprio termo, que é um título que será executado.
Rodrigues (2006, p.233) explica que apesar de outros entenderem que, por se tratar de ritos diferentes, devem ser oferecidas execuções apartadas:
Não consideramos viável a possibilidade de cumulação da execução da multa e da obrigação de fazer e de não fazer em um mesmo processo executivo, devido à irreconciabilidade dos ritos, o que na prática dificulta sobremaneira o sucesso da execução. O recomendável é se fazer dois processos de execução, em virtude da necessidade de observância de ritos diferenciados, mas distribuídos ao mesmo juízo por conexão.
Pelo fato desse país constituir-se em “Estado Democrático de Direito”, é imprescindível que o Estado também se submeta às regras destinadas aos entes e pessoas que compõem a nação. Não pode, em face disso, se falar em privilégios em prol da Fazenda Pública. Por esse motivo, a execução das obrigações pactuadas no termo de ajustamento de conduta recebem o mesmo tratamento e se submetem ao mesmo procedimento já mencionado em itens anteriores.
Dessa forma, cita-se a súmula 279 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “É cabível execução por título executivo extrajudicial contra a Fazenda Pública”.
Rodrigues (2006, p.228) nos lembra que “mesmo na hipótese de oferecimento de ação anulatória do termo de ajustamento, é possível a execução deste, enquanto não houver sentença transitada em julgado em sentido favorável à anulação do ato”.
Ainda nos termos do artigo 587 (com nova redação dada pela Lei nº.11.382/2006), a execução do termo é definitiva, por se tratar de título executivo extrajudicial.
3.3 Ação de nulidade de cláusulas do TAC por vício de consentimento
O TAC pode ser modificado em decorrência dos empregadores que, após firmado o termo, percebem que não têm condições de cumprir o estipulado. Embora a Lei da Ação Civil Pública seja clara a esse respeito, tendo-se em vista que a finalidade da existência do compromisso de ajustamento de conduta é de celeridade, visando resguardar os direitos e interesses metaindividuais, não há motivos para que seja impedida a alteração, desde que, naturalmente, essa alteração não implique em renúncia de direitos.
Nesse sentido, é preciso considerar que as vezes se estabelece, por exemplo, um prazo e que, por um motivo além da vontade do empregador, não se consiga a adequação da conduta dentro desse respectivo tempo. Daí que, pelo princípio da razoabilidade, e tendo-se em vista o interesse maior que está intrínseco no compromisso, é que se vislumbra a viabilidade de alteração deste.
Porém, o MP precisa atuar com cautela, para perceber se as justificativas do empregador não passam de argumentos para prolatar o cumprimento do acordado. Nesse caso, cumpre ao Ministério Público, requerer do compromitente a comprovação dos motivos por ele alegados, bem como exigir um indício de prova de que, no prazo concedido na alteração, a conduta será adequada à lei.
Existe inclusive a possibilidade de anulação do TAC. Nesse caso, a parte interessada na anulação do termo deve propor uma ação anulatória, caso a finalidade desta não seja possível administrativamente.
A esse respeito, Lorentz (2003, p.109), alerta que, se o termo de ajustamento tiver sido firmado por ente não autorizado por lei, nesse caso não há falar em ação anulatória, uma vez que o ato em si é inexistente, e não, nulo ou anulável.