O SAQUE DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO
Carlos Alexandre Hees1 Tamires Gomes da Silva2 Resumo: O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, criado no governo do Presidente Humberto de Alencar Castelo Branco, em 13 de setembro de 1966, entrou em vigor no Brasil onde até então era adotado o instituto da estabilidade, que possibilitava ao trabalhador que completasse 10 anos de trabalho na mesma empresa, uma indenização equivalente a um salário mínimo por ano trabalha-do, em caso de demissão imotivada. O FGTS é uma conta vinculada, utilizada pelo empregador, para a utilização do empregado nas hipóteses previstas em lei, e foi inicialmente delegado ao Banco Nacional da Habitação. Com a sua extin-ção pelo Decreto-Lei nº 2.291, em 21 de novembro de 1986, sua administraextin-ção passou à Caixa Econômica Federal. Hoje compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização e apuração das contribuições, bem como a aplicação das multas e demais encargos devidos. Sobre esse assunto, existe um grande debate, pois a Consolidação das Leis Trabalhistas, não veda o saque do FGTS ao titular que é demitido e logo após recontratado pela mesma empresa, contudo a Portaria do MP-Trabalhista, nº 384/92, considera fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou permanência do trabalhador em serviço, quando ocorrida dentro dos 90 dias subsequentes à data que formalmente a rescisão se operou. Assim, surge a seguinte indagação: Qual o entendimento atual sobre o saque do1 Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Docente e coordenador de curso de Direito no Centro Universitário Adventista de São Paulo (Unasp). E--mail: carlos.hees@unasp.edu.br
2 Mestranda em Direito pela UNIMEP/SP. Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Adventista de São Paulo (Unasp). E-mail: tami.ja@hotmail.com
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FGTS, nos casos em que o titular é recontratado pela mesma instituição num período inferior a 90 dias da demissão? Tal procedimento é visto como fraudu-lento, não só em razão do fracionamento do vínculo de emprego, mas também em decorrência da diminuição dos recursos do FGTS, que são utilizados pelo governo para construção de habitações populares, obras de saneamento urbano, transportes urbanos e infraestrutura.
Palavras–chaves: Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; FGTS; Ministério do Trabalho e Emprego; Consolidação das Leis do Trabalho.
FRAUDULENT TERMINATION: APPROACH ON
THE DELIVERY OF THE SERVICE TIME GUARANTEE FUND
Abstract: The Working Time Guarantee Fund, created under the government of President Humberto de Alencar Castelo Branco on September 13, 1966, ente-red into force in Brazil where the stability institute had been adopted until then, which enabled the worker to complete 10 years of work in the same company, an indemnity equivalent to a minimum wage per year worked, in case of dis-missal unmotivated. The FGTS is a linked account, used by the employer, for the use of the employee in the cases provided by law. The FGTS was initially delegated to the National Housing Bank, with its extinction by Decree-Law nº 2,291, on November 21, 1986, its administration passed to the Federal Savings Bank. Today it is the responsibility of the Ministry of Labor and Employment to inspect and calculate the contributions, as well as the application of fines and other charges due. On this subject, there is a great debate, since the Con-solidation of Labor Laws does not prohibit the withdrawal of the FGTS from the holder who is dismissed and soon after being rehired by the same company, however the MP-Labor Ordinance No. 384/92, considers the termination frau-dulent followed by rehiring or permanence of the employee in service, when occurred within the 90 days following the date the formal termination was ef-fected. Thus, the following question arises: What is the current understanding about the FGTS withdrawal, in cases in which the holder is rehired by the same institution within a period of less than 90 days of resignation? Such a procedure is seen as fraudulent, not only because of the fractionation of employment, but also because of the decrease in the resources of the FGTS, which are used by the government for the construction of public housing, urban sanitation works, urban transport and infrastructure.
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Key-words: Guarantee Fund for the Time of Service; FGTS; Ministry of Labor and Employment; Consolidation of labor laws.
Introdução
A estabilidade surgiu no Brasil com o Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, que explica, em seu art. 42, que os trabalhadores com mais de dez anos de serviço efetivo somente poderiam ser despedidos por falta grave, constatada em inquérito administrativo, e se fossem demitidos, receberiam uma indenização equivalente a um salário mínimo por ano trabalhado. Contudo, o instituto de estabilidade decenal vinha, ao longo dos anos, apresentando ineficiências para a relação trabalhista, visto que após adquirirem a estabilidade, diminuíam os incentivos para o trabalhador e desse modo os empregadores preferiam realizar a demissão antes que o empregado completasse o tempo de benefício.
Com o advento da Lei nº 5.107,3 de 13 de setembro de 1966, o Fundo de Ga-rantia do Tempo de Serviço (FGTS) foi criado no governo do Presidente Hum-berto de Alencar Castelo Branco, e substituiu a estabilidade decenal no Direito do Trabalho. Logo depois, foi alterada pelo Decreto-lei nº 20, de 1966, e regu-lamentada pelo Decreto nº 59.820/66. Assim, o FGTS foi criado para garantir aos empregados, pelo tempo de serviço prestado às empresas, uma reserva para possíveis imprevistos.
O FGTS integra um fundo unificado de reservas, com contas individuais, e é um direito constitucional dos trabalhadores brasileiros, que tem como obje-tivo a estabilidade nas atuais condições sociais e econômicas. É uma espécie de poupança em prol do trabalhador, para que o mesmo efetue o saque no momen-to de sua dispensa ou perante outras situações excepcionais. É composmomen-to por depósitos mensais feito pela empresa, no valor correspondente a 8% da remu-neração paga ou devida no mês anterior, e tem natureza social e compulsória.
Os titulares do FGTS são os trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que firmaram contrato de trabalho a partir do dia 5 de outubro de 1988, pois antes desse período, a opção era facultativa. Esse direi-to abrange ainda as empregadas domésticas, os diredirei-tores não empregados de empresas públicas, sociedades controladas direta ou indiretamente pela União, autarquias em regime especial e, por fim, as fundações. São excluídos ao direito de saque do FGTS, os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares, submetidos a um regime jurídico próprio.
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A Lei nº 8.036/90, em seu art. 20, traça as hipóteses em que o FGTS poderá ser sacado pelo titular ou, em caso de morte, por seus herdeiros. Desse modo, o enquadramento na lei é requisito obrigatório para que o saque seja autorizado. Nos casos de fraude, compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho. A fiscalização, autuação e imposição de multas do FGTS rege-se pela Consolidação das Leis do Trabalho, Lei nº 8.036/90, art. 23 e parágrafo 5º. Assim, o art. 626 da CLT complementa que cabe às autoridades competentes do
Ministério do Trabalho e Emprego o fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.
Como o FGTS é liberado perante uma demissão imotivada por parte do empregador, muitos trabalhadores estavam se aproveitando dessa situação para realizar negociações internas (empregador x trabalhador) para, assim, burlar o sistema e conseguir sacar o fundo sem ter o devido direito. Contudo, a Conso-lidação das Leis Trabalhistas não impede a recontratação de um funcionário logo após a sua demissão, além de inexistir a proibição do empregador proceder na recontratação. A Portaria do MP-Trabalhista nº 384, de 19 de junho de 1992, considera fraudulenta a rescisão seguida de recontratação, quando ocorrida dentro do prazo de 90 dias subsequentes à rescisão. Surgindo assim, a discussão da constitucionalidade da Portaria.
A omissão da CLT, em relação à Portaria nº 384/92, não lhe descaracteriza sua constitucionalidade, visto que a portaria foi criada com a intenção de impe-dir a fraude ao saque do FGTS. Como se sabe, o FGTS não fica parado na Caixa Econômica Federal, o governo investe o recurso em projetos públicos, como financiamento de habitação e obras de infraestrutura e saneamento básico.
Breve aspecto histórico
Com o advento da Lei nº 5.107 de 13 de setembro de 1966, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) entrou em vigor no Brasil. Criado no governo do Presidente Humberto de Alencar Castelo Branco, substituiu a esta-bilidade no emprego.4 Até então, os trabalhadores só conseguiam a estabilidade com dez anos de trabalho na mesma empresa, e se fossem demitidos, recebe-riam uma indenização equivalente a um salário mínimo por ano trabalhado.5
4 Foi uma das marcas do governo Era Vargas, no qual todo empregado com dez anos de serviço não poderia ser dispensado, salvo em falta grave ou por dificuldade comprovadas pela empresa. 5 O presidente Castelo Branco argumentou que o instituto da estabilidade estava sofrendo pro-funda desconsideração por parte dos empregadores, e assim, o pagamento da indenização não estava mais funcionando como desejado. Desse modo, procedeu com à criação de um fundo
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A primeira norma legal que abordou a estabilidade no setor privado, segundo Martins (2011), foi o Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, deno-minada como a Lei Eloy Chaves.6 Em seu art. 42 explica que os trabalhadores com mais de dez anos de serviço efetivo somente poderiam ser despedidos por falta grave, constatada em inquérito administrativo. Contudo, o instituto de es-tabilidade decenal apresentava sérias ineficiências, segundo Vasques (2005, p. 9), para a relação trabalhista, visto que após adquirirem a estabilidade, diminuíam os incentivos para o trabalhador e, desse modo, os empregadores preferiam rea-lizar a demissão antes que o empregado completasse o tempo de benefício.
De acordo com Martins (2011, p. 442), com o Projeto Constitucional7 enviado à Assembleia Nacional Constituinte, em 16 de novembro de 1933, se teve um prenúncio de admissão de um fundo de reserva ao trabalhador, em caso de falência empresarial. Rosangela Diz (2013, p. 2) esclarece que a Lei nº 3.470, de 1958, impôs a obrigação de um fundo de indenização às empresas e
pessoas jurídicas contribuintes do imposto de renda, a trabalhadores que so-fressem a demissão. Nascimento (2011, p. 856) antecipa que a história não parou por aí, ocorreram grandes transformações com o FGTS:
Houve transformações na legislação pertinente à matéria destinada a dar maior consistência ao sistema, que foi instituído com a Lei nº 5.107, de 1966, como direito optativo apenas dos trabalhadores que se manifestassem pelo Fundo, em lugar da indenização de dispensa sem justa causa ou da estabili-dade adquirida ao completarem 10 anos de serviços efetivos para o mesmo empregador.
de estabilidade e habitação, combinado com o sistema de seguro desemprego. Vasques (2005, p. 11) complementa que o trabalhador não tinha garantia que gozaria desse benefício, visto que o
caso era encaminhado à Justiça do Trabalho, e demorava anos para ser julgado.
6 Consolidou a base do sistema previdenciário brasileiro, com a criação da Caixa de Aposenta-dorias e Pensões para os empregados das empresas ferroviárias. Após a promulgação dessa lei, outras empresas foram beneficiadas e seus empregados também passaram a ser segurados da Previdência Social.
7 No período de novembro de 1933 a julho de 1934, o país viveu sob a égide da Assembleia Na-cional Constituinte, encarregada de elaborar a nova Constituição brasileira que iria substituir a Constituição de 1891. Foram meses de intensa articulação e disputa política entre o Governo e os grupos que compunham a Constituinte. Para o primeiro, a futura ordenação jurídica do país deveria incorporar o conjunto de mudanças que vinham sendo promovidas nos campos social, político e econômico. Essas posições também eram defendidas por lideranças tenentis-tas eleitenentis-tas para a Constituinte.
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A Lei nº 5.107/66, que instituiu o FGTS, foi alterada pelo Decreto-lei nº 20, de 1966, e regulamentada pelo Decreto nº 59.820/66. Assim, o FGTS foi criado com o objetivo de garantir aos empregados, pelo tempo de serviço prestado às empresas, uma reserva para possíveis imprevistos, e a Constituição Federal de 1967, em seu art. 158, inciso XIII, ilude: "Assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social: […
]
estabili-dade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente" (BRASIL, 1967). De tal modo, a CF de 1967 possibilitou a dualidadeϴ de regimes, que durou pouco tempo no ordenamento brasileiro (MARTINS, 2011).O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço integraria um fundo unificado de reservas com contas individuais e seus três objetivos principais. Para Costa (2010, p. 12) seriam: mecanismo alternativo ao regime de estabilidade no emprego, instituído pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); desonerar as empresas dos elevados custos representados pela estabilidade aos dez anos de serviço e gerar recursos para o Banco Nacional de Habitação (BNH) no financiamento da cons-trução de moradias.
Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, houveram várias leis que modificaram ou incluíram artigos sobre o FGTS. Assim, no entendimento de Nascimento (2011, p. 856), a nova Carta Magna manteve o FGTS como única forma de reparação ao empregado, suprimindo a estabilidade e a indenização. O sistema tornou-se obrigatório e desapareceu a retratação. Nesse sentido, Gomes (2001) complementa que a CF/88, em relação ao instituto da estabilidade, deixou de existir por força do inciso III, do art. 7º, que obrigou a abrangência do FGTS a todos os empregados.
A CF/88 trouxe um novo enfoque ao FGTS, e desse modo percebeu-se a neces-sidade de se realizar uma revisão dos pontos controvertidos desse instituto. Assim, a medida Provisória nº 90, de 26 de setembro de 1989, tratou da revisão e da discus-são dos prazos (CELSO NETO, 2004). De acordo com Martins (2011, p. 443), nesse mesmo ano foi editada a Lei nº 7.839, que dispunha sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e logo depois foi revogada pela Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e regulamentada pelo Decreto nº 99.684 de 1990, sendo este o diploma legal
existente até hoje.
Conceito de FGTS
8 O regime do FGTS era opcional e alternativo ao regime da estabilidade decenal, situação que se prolongou até a promulgação da Constituição Federal de 1988, que elencou o FGTS como direi-to fundamental do trabalhador, e o direi-tornou obrigatório e o único sistema da relação de emprego.
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A Caixa Econômica Federal (2006, p.12) conceitua o FGTS como um direi-to constitucional dos trabalhadores brasileiros, que tem como objetivo a estabi-lidade nas atuais condições sociais e econômicas. Para Alexandrino e Vicente (2008, p. 255), o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é uma conta vincu-lada, utilizada pelo empregador para a utilização do empregado nas hipóteses previstas em lei. É uma espécie de poupança em prol do trabalhador, para que o mesmo efetue o saque no momento de sua dispensa ou perante outras situações excepcionais. Para Garcia (2010, p. 459), o FGTS é o:
[…] direito trabalhista, de empregados urbanos e rurais, com a finalidade de estabelecer um fundo de depósito em pecúnia, com valores destinados a garantir a indenização do tempo de serviço prestado ao empregador.
No entendimento de Martins (2011), o FGTS é apenas uma poupança e não se equipara com a indenização de fato. Em contrapartida, o Ministério do Tra-balho e Emprego conceitua como "uma garantia para a indenização do tempo serviço, nos casos de demissão imotivada". Nesse ínterim, Magano (2003, p. 85) destaca que o FGTS não se confunde com indenização, pois visa o ressarcimen-to pelo dano causado em detrimenressarcimen-to à perda do emprego.
Para Diz (2013), os recursos do FGTS são compostos por depósitos men-sais feito pela empresa, no valor correspondente a 8% da remuneração paga ou devida no mês anterior a cada trabalhador. Ela tem natureza social e compulsó-rio. Ainda nesse sentido, a Lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989 reforça:
Art. 2 - O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com a atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
Titulares do direito ao FGTS e excluídos
São titulares do FGTS os trabalhadores regidos pela CLT que firmaram contrato de trabalho a partir do dia 5 de outubro de 1988, pois antes desse período, a opção era facultativa.9 Em caso de morte, o valor poderá ser saca-do por seus herdeiros, nas hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/90. Assim,
9 No entendimento de Russomano Junior (1998), a transferência do empregado do regime da CLT para a sistemática do FGTS era um ato optativo do trabalhador, que consistia em uma “utopia”, visto que, na realidade, era imposto pelo empresário como condição de admissão ou permanência no emprego. Informações retiradas do Livro F: Fazenda Justiça- a história do
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a movimentação da conta se destina ao empregador, ao trabalhador e seus de-pendentes. Esse direito abrange ainda as empregadas domésticas, os diretores não empregados de empresas públicas, sociedades controladas direta ou indi-retamente pela União, autarquias em regime especial e, por fim, as fundações.
Segundo a Lei 8.036 de 1990, art. 15, parágrafo 2º, são excluídos ao direito de saque do FGTS os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares, submetidos a regime jurídico próprio (SAAD, 1995, p. 332).
Hipóteses de saque do FGTS
A Lei 8.036/90, em seu art. 20, traça as hipóteses que o FGTS poderá ser sacado pelo titular ou, em caso de morte, por seus herdeiros. Esse tópico será explanado detalhadamente a seguir.
Sussekind e Teixeira Filho (2003, p. 360) relatam que, na dispensa do empregado sem justa causa por parte do empregador, despedida indireta por culpa recíproca e força maior, acontecerá a liberação ao saque do FGTS, com juros e correção monetária, sendo necessário apenas a apresentação do comprovante de pagamento da indenização compensatória elencada no art. 18, parágrafo primeiro da Lei em destaque. No caso da culpa recíproca ou
força maior, é importante ressaltar que o pagamento da indenização é redu-zido para 20%. Saad (1995, p. 385) complementa que nessa hipótese o saque do FGTS é de suma importância, pois possibilitará um valor a mais para a sobrevivência do titular e de seus dependentes.
A segunda opção para o saque do FGTS é tratada por Nascimento (1996, p.870) nos casos de extinção total da empresa e de suas atividades, que im-plicam na rescisão do contrato de trabalho do empregado. A comprovação será por declaração escrita da empresa ou por decisão judicial transitada em julgado.
As pessoas que pactuam empréstimos junto ao Sistema Financeiro da Habitação na condição de mutuários podem sacar o FGTS se tiverem, no mínimo, três anos de trabalho no regime de contribuição, e o valor para abatimento deve atingir, no mínimo, oitenta por cento do valor da prestação (MARTINS, 2011). Nesse sentido, Saad (1995, p. 173) reforça:
A questão habitacional não é de interesse exclusivo do trabalhador, mas de toda população do país. Corolariamente, não se deve utilizar, apenas os recursos de Garantia na ilusória solução desse problema social. Pri-meiro, porque não é justo nem correto que se desvie o sistema do Fundo
FGTS. Coleção FGTS 40 anos em Tempo Real, de 2016. Disponível em: <https://bit.ly/1UlfycO>. Acesso em: 16 ago. 2016.
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de suas verdadeiras finalidades e, segundo, porque a política habitacional é de responsabilidade do Estado, como encarnação de toda coletividade.
Trabalhadores com o vírus HIV, de acordo com Branchier (2006, p. 183), também são beneficiados pelo saque do FGTS, independentemente de exis-tir ou não a rescisão do contrato de trabalho, garantia esta concedida pela Lei nº 7.670 de 9 de setembro de 1988. Nesse mesmo contexto se enquadram os trabalhadores/dependentes, desde que comprovem estágio terminal em decorrência de doença grave.
Nos casos de amortização de financiamento imobiliário concedido pelo Sistema Financeiro da Habitação, o saque poderá acontecer com intervalo mínimo de dois anos entre cada movimentação (NASCIMENTO, 1996).
Martins (2011, p. 456) pontua que a aposentadoria concedida pela Pre-vidência Social possibilita também a retirada do FGTS, exigindo somente a apresentação dos documentos da concessão do benefício à Caixa Econômica Federal. Como também o trabalhador que tiver idade igual ou superior a 70 anos, no entendimento de Branchier (2006), em detrimento à expectativa de vida.
Os trabalhadores que sofrerem por desastre natural, causado por chu-vas ou inundações, ou calamidade pública, quando devidamente reconhe-cido pelo Governo Federal, após 90 dias do ocorrido, poderão solicitar a movimentação da conta do FGTS (MARTINS, 2011).
Em contas que permanecerem por três anos interruptos sem depósitos, o saque do FGTS poderá ser solicitado a partir do mês de aniversário do titular, sendo liberado o valor total disponível na conta.ϭϬ
No caso de falecimento do titular, Sussekind e Teixeira Filho (2003, p. 361) garantem que o saque do FGTS será liberado aos dependentes,
devi-damente enquadrados pela Previdência Social, como também a seus suces-sores. Nos casos de dependentes menores, o valor ficará em caderneta de poupança, rendendo juros e correção monetária, que somente poderá ser disponibilizada com a maioridade. A única exceção é com autorização judi-cial para aquisição de moradia ao menor e sua família.
Os trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 03 de ja-neiro de 1974, que tiverem seu contrato extinto com prazos determinados, poderão ter direito ao saque do FGTS (MARTINS, 2011). Como também os trabalhadores ou membros dependentes de sua família que for acometido
10 Informações retiradas do texto Breve histórico do FGTS. Disponível em: <https://bit. ly/2PfJ9YY>. Acesso em: 16 ago. 2016.
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de neoplasia maligna (tumor maligno) terá o direito de retirar os depósitos de sua conta.
A Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, limitou o uso de 50% do saldo do FGTS para aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização,11 que seria a participação através de ações em empresas (CAIXA Econômica Federal, 2018).
Competência para a fiscalização do FGTS
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 21, inciso XXIV, relata que compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (BRASIL, 1988). A fiscalização, autuação e imposição de multas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço rege-se pela Consolidação das Leis do Trabalho, Lei nº 8.036/90, art. 23 e parágrafo 5º. Assim, o art. 626 da CLT complementa que o fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho cabe às autoridades competentes do MTE.
O FGTS foi inicialmente delegado ao Banco Nacional da Habitação (BNH). Com a sua extinção pelo Decreto-Lei nº 2.291, em 21 de novembro de 1986, sua administração passou à Caixa Econômica Federal (MARTINS, 2011).
Hoje, compete ao Ministério do Trabalho e Emprego12 a fiscalização em prol da Caixa Econômica Federal. Nesse entendimento, cabe a ele a fis-calização e apuração das contribuições ao FGTS, bem como a aplicação das multas e demais encargos devidos (CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, 2018).
A Lei nº 8.844 de 1994, em seu art. 2º, determina:
Art. 2º Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de serviço - FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Eco-nômica Federal, mediante convênio, a representação Judicial e extraju-dicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contri-buição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.13
11 É um fundo mútuo de privatização, que tem por objetivo a aquisição de ações de emissão da Companhia Vale do Rio Doce S.A (VALE). Ele aplica os recursos na aquisição de ações emitidas pela VALE, e destina a receber recursos transferidos de outros Fundos Mútuos de Privatização. Esse fundo já ficou disponível para a empresa Petrobras, no qual se encontra hoje encerrado. 12 Atribuição trazida pela Lei nº 8.036 de 1980, em seu art. 23.
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A lei citada atribui à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a represen-tação judicial e extrajudicial do FGTS, por intermédio de convenio14 com a Cai-xa Econômica Federal.
Segundo Sussekind e Teixeira Filho (2003, p. 681), o Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para garantir o cumprimento da legislação do FGTS,
e promover inquérito civil e ação civil pública para a defesa de interesses coleti-vos e difusos da sociedade. Desse modo, a fiscalização visa garantir o cumpri-mento da legislação de proteção ao trabalhador, para o fiel cumpricumpri-mento dos deveres impostos aos empregadores.
Fraude ao FGTS
Na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) não há dispositivo que im-peça a recontratação de um funcionário logo após a sua demissão. Além dessa inexistência de proibição, na CLT, se o empregador proceder à recontratação, há previsão de implicações para determinadas hipóteses de readmissão.15 Contudo, por ser um assunto de grande repercussão, foi criada a Portaria do MP-Traba-lhista nº 38416, de 19 de junho de 1992, que proíbe a devida prática:
Art. 2º – Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou.
A fraude17 do art. 2º refere-se aos atos enganosos que tem por objetivo a obtenção de vantagens ilegais. No caso do FGTS, os valores depositados men-salmente pelos empregadores não ficam estagnados, o governo os utiliza em 14 Instrumento firmado no ano de 1996, que ainda se encontra vigente, atribuindo à Caixa Eco-nômica Federal a representação judicial e extrajudicial do FGTS, exceto aos créditos das contri-buições socais descritas na LC 110/01.
15 Como exemplo, podemos citar os artigos 133 e 453 da CLT:
"Art.133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
I – Deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; [...]".
“Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, [...]”.
16 Nasceu com o intuito de auxiliar a fiscalização do trabalho, com o objetivo de coibir a prática de dispensa fictícia seguidas de recontratação, com o principal foco de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS.
17 O MTE tem considerado como rescisão fraudulenta aquelas efetuadas como dispensa sem justa causa, em que o empregado permanece laborando normalmente (sem registro) ou
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projetos públicos, como o financiamento de habitação e obras de infraestrutura e saneamento básico (CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, 2018). Assim, o art. 9º da CLT complementa: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".
Uma vez constatada a prática da rescisão com finalidade fraudulenta, o MTE levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 meses para aplicação da penalidade.
Art. 3º Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.
Sobre as penalidades administrativas aplicadas à fraude do FGTS ao em-pregador, a Portaria do MP-Trabalhista nº384 tipifica os seguintes valores:
• De 2,00 a 5,00 Unidade Fiscal de Referência (Ufir)ϭϴ por trabalhador, nos casos
de omissão de informações sobre a conta vinculada do trabalhador e apresen-tação das informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhado-res, dos trabalhadores beneficiários, com erro ou omissões;
• De 10,00 a 100,00 Ufir por trabalhador, nos casos de não depositar mensal-mente o percentual devido do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou dei-xar de computá-lo mensalmente, como também deidei-xar de efetuar os depósitos e acréscimos legais após notificado pela fiscalização.
Nas fraudes que envolverem simulação, artifício, resistência, desacato ou embaraço à fiscalização, a multa descrita acima será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais (MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO, 2018). Já os funcionários que sacarem o FGTS, e for comprovada a fraude, sofre-rão penalidades e tesofre-rão de devolver o valor retirado. No julgado a seguir, o TRT da 10º região obrigou a reclamante a devolver o valor referente à multa de 40% sobre a rescisão contratual, pois ficou constatada a prática fraudulenta sobre o saque do FGTS:
bém aquela em que o empregado é recontratado após a dispensa sem justa causa, no prazo de 90 dias da contados da data de rescisão contratual.
18 Unidade Fiscal de Referência é um indexador usado como parâmetro de atualização do saldo devedor dos tributos e de valores relativos a multas e penalidades de qualquer natureza.
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UNICIDADE CONTRATUAL. EMPREGADO DEMITIDO E READMI-TIDO. RECEBIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. INTENÇÃO DE
FRAUDAR A LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. A reclamada rescindiu o
contrato de trabalho do reclamante e o contratou posteriormente, tendo efe-tuado o pagamento das verbas rescisórias pelo contrato rescindido, sendo incontroverso que o reclamante continuou trabalhando para a reclamada en-tre a rescisão e a segunda contratação até a aposentadoria. Tal circunstância demonstrou a intenção da reclamada de fraudar a legislação trabalhista, a atrair a incidência do artigo 9º da CLT. Não havendo rompimento do vínculo de emprego, resta caracterizada a unicidade contratual, ainda que tenha ha-vido a participação do reclamante na fraude, na medida em que este está sob o julgo do empregador. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TRT-10: PROCESSO Nº TST-RR-364200-23.2008.5.12.0027) (ênfase acrescentada).
Ainda nesse entendimento, temos os seguintes julgados:
RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO FRAUDULENTA. RECEBI-MENTO INDEVIDO DE SEGURO-DESEMPREGO E SAQUE DO FGTS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE. MUL-TA. VALOR UNITÁRIO. REDUÇÃO. Comprovadas materialidade e autoria delitivas na forma de rescisão simulada de contrato laboral, realizada entre patrão e funcionário, que acarretou a retirada indevida de seguro-desem-prego e saque do FGTS. O eventual reconhecimento das excludentes da ili-citude ou da culpabilidade devem ser precedidas de prova material carreada aos autos. Redução do valor unitário do dia-multa, em virtude da situação econômica declarada pelo apelante por ocasião de seu interrogatório (TRF4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 958 RS 2006.71.15.000958-1- Julgamento:
21.07.2010 Órgão Julgador: OITAVA TURMA).
UNICIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO. RESCISÃO CONTRA-TUAL FRAUDULENTA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVI-ÇOS PELO OBREIRO NA FORMA DISCIPLINADA NO ART. 3º DA CLT. As circunstâncias fático-probatórias que permearam a demanda nos levam
à firme conclusão de que a reclamada cometeu insofismável fraude traba-lhista, porquanto todos os elementos formadores do vínculo empregatício mantiveram-se presentes após a rescisão fraudulenta do contrato. Há unici-dade contratual quando a empresa realiza rescisão formal com o empregado, registrando sucessivos contratos de trabalho na CTPS do obreiro, sem que haja solução de continuidade na prestação de serviços, circunstância que
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dubitavelmente configura fraude trabalhista, nos termos do art. 9º da CLT. Na casuística, do conjunto probatório constante dos autos, é patente a con-figuração da unicidade contratual. Recurso obreiro provido. (TRT-2 - RO: 1951008620095020 SP 01951008620095020262 A20, Relator: MARIA ISABEL CUEVA MORAES, Data de Julgamento: 10/09/2013, 4ª TURMA, Data de Publicação: 20/09/2013).
A polêmica sobre a Portaria do Ministro
de Estado do Trabalho - MTB nº 384 de 19.06.1992
A Portaria do Trabalho nº 384/92 compreende a simulação de resci-são contratual para o levantamento do saque do FGTS,19 a fraude à lei. A esse assunto a CLT é omissa, deixando uma lacuna de interpretações. Nesse sentido, a discussão em torno da Portaria nº 384/92 faz-se a respeito de sua força normativa em relação à CLT. Assim, na omissa à CLT seria certo uma portaria delimitar sobre esse assunto? A Constituição Federal de 1988, em seu art. 87, parágrafo único, inciso II, relata que expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos compete ao Ministro do Esta-do. Alexandrino e Vicente (2015) conceituam Portaria como ato secundário, que se destina à execução de leis ou atos normativos superiores, de caráter geral e normas sobre a execução de serviços, a fim de esclarecer ou informar sobre atos realizados internamente em órgãos públicos. Assim, Alexandrino e Vicente acervam (2015, p. 419):
Observa-se, ainda, que, em sua atuação, a Administração está obrigada à ob-servância não apenas do disposto nas leis, mas também […] a seus próprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis, […] como portarias, as instruções normativas, os pareceres normativos, em suma, os atos administrativos gerais, que sejam pertinentes àquelas situações con-cretas com que ele se depara (ênfase acrescentada).
Entendendo ser a Portaria um braço do corpo que é o ordenamento jurídi-co, é pertinente aceitar suas diretrizes, quando estas não estão em conflito com
19 A esse respeito o art. 2º da referida Portaria diz: "considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou".
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a Constituição Federal e as normas legais infraconstitucionais. Caso ela seja conflitante, cabe à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).ϮϬ
ŽŵŝƐƐĆŽĚĂ>d͕ĞŵƌĞůĂĕĆŽăWŽƌƚĂƌŝĂŶǑϯϴϰͬϵϮ͕ŶĆŽĚĞƐĐĂƌĂĐƚĞ-ƌŝnjĂƐƵĂĐŽŶƐƚŝƚƵĐŝŽŶĂůŝĚĂĚĞ͕Ϯϭ visto que a portaria foi criada com a intenção de impedir a fraude ao saque do FGTS. Como se sabe, o FGTS não fica pa-rado na Caixa Econômica Federal, o governo investe o recurso em projetos públicos, como, financiamento de habitação e obras de infraestrutura e sa-neamento básico.
Quando a Portaria é anterior à CF/1988, Alexandrino e Vicente (2015, p. 44) relatam:
As normas integrantes do direito ordinário, anterior, que sejam incom-patíveis com a nova Constituição não poderão ingressar no novo orde-namento constitucional. A nova Constituição, ápice de todo o ordena-mento jurídico, e fundaordena-mento de validade deste, não pode permitir que leis antigas, contrárias a seus princípios e regras, continuem a ter vigên-cia sob sua égide. Assim, todas as leis pretéritas conflitantes com a nova Constituição serão revogadas por esta. Esse é o entendimento consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e aceito pela doutrina dominante no Brasil. É válido para todas as espécies normativas pretéri-tas infraconstitucionais, alcançando não só as leis formais, mas decretos, regimentos, portarias, atos administrativos em geral.
Nesse contexto, as empresas/instituições ficam com as mãos atadas, quando demitem um funcionário e logo depois precisam de seu serviço (re-contratar). Muitas vezes, a prática (demissão/recontratação) num prazo in-ferior a 90 dias não é realizada com a intenção de fraudar o saque ao FGTS. Mas, como o entendimento doutrinário e jurisprudencial está a favor da Portaria nº 384/92, as empresas/instituições devem ficar atentas e acautela-rem-se da possível fiscalização do MTE.
20 A Ação Direta de Inconstitucionalidade, mais especificamente Ação Direta de Inconstitucio-nalidade Genérica (ADI ou ADIn), é um instrumento utilizado no chamado controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante o Supremo Tribunal Federal brasileiro. A ação direta de inconstitucionalidade é regulamentada pela Lei 9.868/99.
21 Canotilho e Moreira (1991, p. 42) relatam que é "através da fiscalização da constitucionalidade e do sistema de revisão, afirma-se a inequívoca supremacia da Constituição […] demarcando os limites da sua própria alteração". Surge assim, o controle da constitucionalidade para controle da decisão que decorre da sua imposição perante outros poderes.
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Considerações Finais
A Constituição Federal de 1988 substituiu a estabilidade decenal pelo FGTS. Destinado aos trabalhadores regidos pela CLT, ela possibilita aos empre-gados, pelo tempo de serviço prestado às empresas, uma reserva para possíveis imprevistos. Sendo composto por depósitos mensais feitos pela empresa, no va-lor correspondente a 8% da remuneração paga ou devida no mês anterior.
É importante salientar que o saque do FGTS é disponível nas situações elencadas na Lei nº 8.036/90, em seu art. 20, e qualquer outra hipótese que não se enquadra na lei é considerada fraudulenta. Surgindo assim a seguinte inda-gação: Qual o entendimento atual sobre o saque do FGTS, nos casos em que o titular é recontratado pela mesma instituição num período inferior a 90 dias da demissão? Tal procedimento é visto como fraudulento, não só em razão do fracionamento do vínculo de emprego, mas também em decorrência da dimi-nuição dos recursos do FGTS, que são utilizados pelo Governo com o fim social. A CLT não coíbe nem impede a recontratação de um funcionário logo após a sua demissão, mas somente disciplina algumas conjunturas, como aquelas citadas nos artigos 133 e 453 da CLT. Contudo, a Portaria do MP-Tra-balhista nº 384, de 19 de junho de 1992, é clara ao declarar em seu art. 2º que se presume fraudulenta a rescisão seguida de recontratação num prazo infe-rior a noventa dias seguintes à data em que formalmente se operou o desliga-mento. Essa fraude refere-se aos atos enganosos e rescisões fictícias que têm por propósito a obtenção de vantagens ilegais, tais como o levantamento dos depósitos do FGTS e o recebimento do seguro-desemprego, além de fracionar o vínculo empregatício.
A discussão em torno da Portaria nº 384/92 está na sua força normativa em relação à CLT. Assim, na omissão da CLT, seria acertado uma portaria ministe-rial regulamentar essa matéria? Não estaríamos diante de um descumprimento ao princípio da legalidade?22 Muitos entendem que é possível uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), contudo, tendo em vista o aval social do FGTS, que é utilizado em projetos públicos, como financiamento de habitação e obras de infraestrutura e saneamento básico, são inadequadas as interpretações que conduzam ao reconhecimento da inconstitucionalidade da Portaria nº 384/92. Assim, a omissão da CLT não descaracteriza a sua constitucionalidade, visto
que a portaria foi criada com a finalidade de coibir a fraude e continuar benefi-ciando a sociedade.
22 O princípio da legalidade, que se aplica aos diversos domínios do Direito, é explicitamente preconizado no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, estabelecendo que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
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