CURSO DE DIREITO 4º Semestre
Disciplina: DIREITO CONSTITUCIONAL III Professor: FLAVIO ERVINO SCHMIDT Apostila 04
DIREITO CONSTITUCIONAL III
Sumário:7) GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
7.1) Habeas corpus 7.1.1) Histórico
7.1.2) Habeas corpus no nosso país
7.1.3) Habeas corpus preventivo e suspensivo 7.1.4) Teoria brasileira do habeas corpus 7.1.5) Legitimidade ativa 7.1.6) Sujeição passiva 7.1.7) Objeto 7.2) Mandado de Segurança 7.2.1) Introdução 7.2.2) Surgimento da medida 7.2.3) Direito líquido e certo 7.2.4) Medida liminar
7.2.5) Mandado de segurança coletivo 7.3) Mandado de Injunção
7.3.1) Legitimidade ativa
7.3.2) Objeto do mandado de injunção
7.3.3) Competência para julgar o mandado de injunção
7.3.4) Distinção entre mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão 7.4) Ação Popular
7.4.1) Conceito 7.4.2) Requisitos
7.4.3) Lesividade, ilegalidade e imoralidade 7.4.4) Isenção de ônus
7.5) Habeas data 7.6) Ação Civil Pública
7.6.1) Interesses coletivos e difusos
7.6.2) Aspectos fundamentais da ação civil pública 7.6.2.1) Legitimação ministerial
7) GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
Os direitos individuais tornar-se-iam letra morta se não fossem acompanhados de ações judiciais que pudessem conferir-lhes uma eficácia compatível com a própria relevância dos direitos assegurados. Assim é que essas garantias, como se denominam essas ações, têm surgido pari passu com a aparição dos próprios direitos fundamentais. Tal se deu com o direito de liberdade, confundido com o próprio instrumento que o assegura, o habeas corpus, que data da Carta Magna.
Com o correr dos tempos, com a complexidade cada vez maior da ordem jurídica, é necessário agregarem-se novos instrumentos de garantia de direitos. Destaca-se nesse contexto o mandado de segurança, instrumento adequado para atacar o ato público lesivo de direito líquido e certo. A própria Constituição de 1988 inovou no campo dos instrumentos ou das garantias constitucionais introduzindo modelos recém-criados no direito estrangeiro, como o habeas data, ou até mesmo criando um originário do direito brasileiro, que é o mandado de injunção.
O perfil constitucional destas ações, conhecidas por garantias constitucionais, nada obstante também se constituírem em direitos, são direitos de ordem processual, são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias. São, pois, desses direitos que passaremos a examinar o respectivo perfil constitucional.
7.1) HABEAS CORPUS 7.1.1) Histórico
O habeas corpus é inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exercício de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestação física, isto é, no direito de o indivíduo não poder sofrer constrição na sua liberdade de locomover-se em razão de violência ou coação ilegal.
As raízes deste instituto encontram-se na Magna Carta de 1215, documento de transcendental importância no processo de fixação jurídica dos princípios de liberdade pessoal. Nela encontram-se dois dispositivos com referência ao tema: "Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado, ou proscrito, ou exilado, ou de qualquer modo lesado; e não iremos contra ele, nem enviaremos alguém contra ele, sem o julgamento legal de seus pares, conforme a lei da terra"; e "A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça".
A verdade é que nos séculos subseqüentes, a eficácia do habeas corpus nem sempre foi pacífica. Surgiram procedimentos destinados a frustrá-lo e a fraudá-lo. Daí porque no século XVII reacende-se a chama da luta pela liberdade pessoal. Manifesta-se já na Petition of Rights e culmina com o Habeas corpus Act de 1679 no reinado de Carlos II. É como que uma ratificação da Magna Carta extraída do rei João Sem Terra. Para alguns, só nesta época o instituto verdadeiramente toma corpo.
Mas a luta pela configuração plena do habeas corpus não havia terminado. Até então ele só era utilizado quando se tratasse de pessoa acusada de crime, não sendo utilizável em outras hipóteses. Daí a razão de ser de outro Habeas corpus Act, este de 1816, que amplia o campo de atuação e incidência do instituto, para colher a defesa rápida e eficaz da liberdade individual.
O certo é que, nascido no direito inglês, ele de lá se irradia para o mundo. Inicialmente levado pelos colonizadores da América do Norte e depois pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
7.1.2) Habeas corpus no Nosso País
No Brasil, a nossa Constituição de 1824 não consagrou o instituto do habeas corpus. Relegou-o à legislação ordinária que o disciplinou no art. 340 do Código de Processo Criminal de 1832, que rezava:
"Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de "Habeas corpus" em seu favor".
Isto não quer dizer que a Constituição de 1824 tenha ignorado o problema da liberdade. Pelo contrário, a proclamava de modo enfático no nº 8 do art. 179, que diz:
"Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na lei; e nestes, dentro de 24 horas, contadas da entrada na prisão, sendo em cidades, vilas ou outras povoações próximas aos lugares da residência do juiz, e nos lugares remotos, dentro de um prazo razoável, que a lei marcará, atenta à extensão do território, o juiz, por uma nota por ele assinada, fará constar ao réu o motivo da prisão, o nome do seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as".
Descurou, na verdade, da instituição de um meio assecuratório juridicamente eficaz como o é o habeas corpus.
Este surge na Constituição de 1891, art. 72, § 22:
"Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder".
7.1.3) Habeas corpus Preventivo e Suspensivo
A partir daí, as sucessivas Constituições brasileiras o retomam, enriquecendo-o. Surgem duas modalidades desta ação: o habeas corpus, denominado preventivo, a ser feito valer antes da perpetração da violência ou da coação, com o objetivo de impedi-las, e o habeas corpus suspensivo, a ser utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação. Nesta hipótese, o objetivo da medida é liberar o paciente.
7.1.4) Teoria Brasileira do Habeas corpus
Embora, como demonstrado no apanhado histórico do instituto, o habeas corpus seja voltado à proteção da liberdade física do indivíduo, preservando-a contra quaisquer das modalidades que possam ofendê-la ou pô-la em perigo, no Brasil, todavia, no período de 1891 a 1926, assistiu-se a uma ampliação da incidência desta medida constitucional, de tal sorte que por meio dela tornaram-se defensáveis jurisdicionalmente outros direitos.
Bastava para tanto que o exercício destes ficasse na dependência da liberdade de locomoção física. Como observa José Celso de Mello Filho, "o habeas corpus passou, então, a tutelar, no plano judicial, o direito de ir, vir e permanecer, ainda quando este pudesse, na simples condição de direito-meio, ser afetado apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo" (Constituição Federal anotada, p. 459).
O mentor intelectual desta doutrina foi Rui Barbosa. Ela deixa de vigorar com a grande reforma constitucional de 1926, que dá uma redução tal ao instituto de sorte a restringi-lo ao seu figurino clássico.
A partir de 1934, surge o mandado de segurança, o que elimina as reais causas que estiveram por trás da formulação da teoria brasileira do habeas corpus. É que sempre se ressentiu a ausência de meios adequados para proteção de outros direitos que não o da locomoção. Com a garantia instituída na Constituição de 1934, tornam-se protegidos os demais direitos, desde que líquidos e certos, mesmo quando obliquamente venham a afetar a liberdade pessoal.
7.1.5) Legitimidade Ativa
O Texto Constitucional não especifica quem pode requerer o habeas corpus. Assim sendo, andou bem a legislação infraconstitucional ao dar uma amplitude quase absoluta ao tema. Diz o art. 654 do Código de Processo Penal que:
"O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público".
Em conseqüência, pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. Destarte, não importa se nacional ou estrangeira, física ou jurídica, em seu próprio nome ou no de outrem, qualquer um pode impetrar medida de habeas corpus. Registra-se ligeira tergiversação quanto à capacidade do postulante. Alguns autores a exigem, outros a dispensam. Dentre os primeiros cite-se Antonio Macedo de Campos. Dentre os segundos, José Celso de Mello Filho, Pontes de Miranda, Damásio de Jesus.
Com relação à pessoa jurídica, obviamente terá de requerer em benefício de pessoa física, porque só esta pode beneficiar-se da ordem. Cumpre observar que, às pessoas em cujos nomes forem requeridos habeas corpus independentemente de autorização, bastará a simples petição dirigida ao órgão julgador para que considere o pedido prejudicado.
O representante do Ministério Público também poderá ajuizar a medida sob comento. Da mesma forma o pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
7.1.6) Sujeição Passiva
O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade. Quando as pessoas privadas constrangem outrem ou mesmo detêm em recinto fechado, estão incursas em uma modalidade criminosa (cárcere privado).
Daí, embora não exista uma restrição explícita contra a utilização do habeas corpus nestes casos, a verdade é que a mera denúncia do crime junto à delegacia policial mais próxima é a medida indicada.
Todavia, há que se referir aqui casos ocorrentes quando da alta a pacientes internados. As vezes, há conflito entre os seus parentes, que querem retirá-los, e os médicos, que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível.
7.1.7) Objeto
Como visto, o habeas corpus protege a liberdade, mas desde que cerceada por ato de ilegalidade ou abuso de poder. Portanto, como bem observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a primeira condição do habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção.
Mas esta lesão por sua vez deverá assumir as funções de violência ou coação ilegal. Há autores que consideram estas expressões como sinônimas. Não é a melhor doutrina, contudo. Esta inteligência feriria regra conhecidíssima de hermenêutica, segundo a qual a lei não tem palavras inúteis. Rui Barbosa nos fornece uma distinção entre os dois conceitos:
"Coação, definirei eu, é a pressão empregada em condições de eficácia contra a liberdade no exercício de um direito, qualquer que este seja. Desde que no exercício de um direito meu, qualquer que ele for, intervém uma coação externa, sob cuja pressão eu me sinto embaraçado ou tolhido para usar desse direito, na liberdade plena de seu exercício, estou debaixo daquilo que, em Direito, se chama coação. E violência é o uso de força material ou oficial, debaixo de qualquer das suas formas, em grau eficiente para evitar, contrariar ou dominar o exercício de um direito. Creio que a definição não é incorreta. Toda vez que a ação do que se chama força, ou seja a das armas, ou seja a de violência, ou seja a de um decreto do Poder, em contrário, me ameaça, ou me domina no exercício de um direito, estou sujeito à força no sentido que em direito pode receber este nome" (O habeas corpus. Sua feição jurídica e sua evolução no direito público brasileiro, in Coletânea Jurídica, Ed. Nacional, 1928, p. 57).
O trecho barbosiano cuida, como se viu, da violência e da coação quando voltadas para o exercício de qualquer direito. Suas palavras são, no entanto, perfeitamente válidas para caracterizar tanto a violência como a coação no exercício do direito de locomoção física.
Antonio Macedo de Campos fornece síntese lapidar: "Em última análise, a violência seria a "vis compulsiva" a força física e a coação também a "vis moralis". Para efeito de ordem prática força física seria todo o ato exercido materialmente sobre alguém. E a força física moral, consistiria na supressão do livre-arbítrio" (Habeas corpus; doutrina e legislação, Ed. Jalovi).
Não é toda violência ou coação que faz emergir o direito ao habeas corpus. Mesmo porque, é próprio do Estado utilizar a violência e a coação como meios assecuratórios da ordem jurídica. O que não se admite é a ilegalidade e abuso de poder na utilização da violência ou coação.
No caso da coação, há um dispositivo específico do Código de Processo Penal que elenca as hipóteses em que ela se torna ilegal. É o art. 648. A lei processual penal não procede da mesma forma com relação à violência. Não há uma enunciação dos casos em que esta se torna ilegal. A doutrina, em conseqüência, tem grande campo de atuação.
Borges da Rosa oferece as seguintes hipóteses de violência ilegal:
a) quando o caso não a comportar ou permitir; b) quando não houver justa causa;
c) quando quem a ordenar ou praticar não tiver competência para fazê-lo; d) quando for praticada sem o cumprimento das exigências legais;
e) quando houver cessado o motivo que a autorizou.
A enunciação destes casos representa, por certo, uma colaboração no sentido de melhor evidenciar o que seja a violência ilegal. Tratando-se, contudo, de expressão constitucional, ela não fica restrita às exclusivas hipóteses apontadas pela doutrina. A expressão "violência" assim como o conceito de ilegalidade têm carga semântica suficientemente densa para permitirem sua aplicação com respaldo na própria Constituição.
A Constituição fala a seguir em abuso de poder, além de ilegalidade. Há os que confundem ambas as expressões. Não há dúvida de que o abuso de poder é sempre ilegal. O inverso, contudo, não é verdadeiro.
O Texto Constitucional quis cercar bem a ilegalidade, referindo-se não só à forma em que ela se traduz numa violação de um dispositivo legal como também àquelas hipóteses mais fluidas e escorregadias em que não há uma agressão frontal à letra da norma legal. A ofensa é perpetrada contra a sua finalidade. É o que também se denomina desvio de finalidade. O ato é praticado com todas as aparências da legalidade mas, na verdade, esconde um vício recôndito, qual seja o de procurar atingir um fim diverso do previsto na lei.
Na Constituição anterior excluía-se a utilização do habeas corpus nas transgressões disciplinares. A atual Constituição suprimiu esta ressalva. Conferiu, portanto, uma aplicação irrestrita do instituto incluindo em conseqüência a própria transgressão militar. O inc. LXI do artigo em estudo refere-se a transgressão militar e ao crime propriamente militar, tais como definidos em lei, como ensejadores de uma decretação de prisão independentemente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
Esta ressalva quanto à decretação da medida privativa da liberdade não tem o condão de alijar a aplicação do habeas corpus se porventura ocorrerem as hipóteses constitucionais de ilegalidade ou abuso de poder.
7.2) MANDADO DE SEGURANÇA 7.2.1) Introdução
O mandado de segurança constitui uma forma judicial de tutela dos direitos subjetivos, ameaçados ou violados, seja qual for a autoridade responsável. É um recurso técnico-jurídico que pressupõe uma determinada evolução no processo de controle do poder estatal e, conseqüentemente, da repercussão deste sobre os indivíduos, cujos direitos só foram efetivamente protegidos com o advento do liberalismo, inspirador de solenes Declarações de Direitos e de Constituições escritas.
Nos fins do século XVIII, o direito constitucional passou a resguardar a liberdade dos particulares contra o arbítrio e a prepotência dos próprios agentes do poder do Estado. Esta recorribilidade do indivíduo a um órgão do Estado, a fim de coibir o abuso e a ilegalidade de outros representantes do próprio governo, só se tornou possível mediante a adoção da técnica da separação das funções estatais, preconizada preeminentemente por Montesquieu.
Na realidade, é sabido que o poder é um só. Contudo, as suas emanações ou funções podem ser agrupadas em razão de traços comuns que apresentem e a sua titularidade atribuída a órgãos distintos que, no limite da sua própria competência, se tornam, destarte, independentes e autônomos.
A tripartição de poderes foi fórmula encontrada para conter o poder pelo próprio poder. As declarações de direitos, por sua vez, traçaram o âmbito de proteção jurídica a ser deferida a todo cidadão, contra as intromissões do Estado. Contudo, faltava ainda assegurar a efetiva obediência àqueles direitos solene e formalmente reconhecidos. Nesse plano se situam, principalmente, o habeas corpus e o mandado de segurança.
Foi o habeas corpus, na verdade, a primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano, ocorrida em 1215, no reinado de João Sem Terra, sem que, entretanto, na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir. Ademais, nos séculos subseqüentes não vigorou com a força que se poderia esperar, tanto que foi de mister confirmar o instituto na própria Inglaterra, no curso dos séculos XVII e XVIII.
O que é certo é que tanto no direito alienígena quanto no direito nacional o habeas corpus antecedeu ao mandado de segurança, fenômeno, de resto, muito compreensível. É que o habeas corpus está voltado à tutela de um bem que o homem procurou antes de mais nada proteger, qual seja, a sua liberdade física. É certo que a liberdade pode assumir múltiplas formas, cada uma delas, a seu modo, de grande importância: Mas há uma que é preliminar a qualquer outra expressão possível dessa liberdade tomada em termos amplos. É a ausência de constrangimento físico imposto ao indivíduo. A tutela do direito de locomoção, de deslocação física do ser humano foi e continua sendo o objeto específico do habeas corpus.
No direito brasileiro, como visto, o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança. Embora não previsto na Constituição de 1824, a legislação ordinária implantou o instituto no nosso sistema ainda durante o Império.
Em 1891 o habeas corpus foi erigido à condição de garantia constitucional, pela Lei Maior desse ano. Mas os demais direitos permaneciam não tutelados por formas especiais de acesso ao Judiciário. Não havia, com efeito, no Texto de 1891, qualquer preocupação com a tutela específica de outros direitos senão do de locomoção. Todavia, foi tão agudamente sentida a necessidade de um instrumento específico ao resguardo dos demais direitos próprios do estado de direito, vigorante na quase-totalidade das nações ocidentais, que a doutrina e a jurisprudência foram responsáveis por um movimento que, analisado a partir de uma perspectiva histórica, passou a denominar-se doutrina brasileira do habeas corpus.
De 1891 a 1926 vai-se assistir, sob o influxo dessa corrente de pensamento, a um gradativo alargamento da utilização do habeas corpus até o ponto em que ele deixa de proteger diretamente a liberdade física para colher na sua malha tutelar a proteção de qualquer direito para cujo exercício se fizesse imprescindível a liberdade de locomoção. Com esse fundamento concedeu-se habeas corpus, por exemplo, para asseguramento da posse em cargo público de funcionário nomeado.
Esta interpretação generosamente ampla do instituto encontrou opositores tanto do lado daqueles que queriam mantê-lo apegado à natureza que historicamente houvera ganho de um instrumento voltado à proteção do direito de liberdade corpórea, como também daqueles que, movidos por outras preocupações, visaram a restringir a proteção e a tutela das garantias constitucionais. O certo é que uma reforma introduzida em 1926 colocou um ponto final nessa interpretação ampliativa, deixando claro que a medida só seria concedida para a proteção do direito de locomoção.
7.2.2) Surgimento da Medida
A situação aflitiva daí emergente só veio encontrar reparo eficaz na Constituição de 1934, que entronizou em nosso ordenamento jurídico remédio específico, nos seguintes termos:
"Dar-se-á mandado de segurança para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes".
Aproximadamente com esse mesmo perfil o instituto se manteve até nossos dias.
7.2.3) Direito Líquido e Certo
A proteção dada pelo mandado de segurança não é extensível a todo e qualquer direito. Requer-se que ele seja "certo e incontestável", na expressão do Constituinte de 1934, modificada pelo de 1946, para "líquido e certo".
Quais os requisitos a serem preenchidos por um direito para que ele se alce a essa categoria?
Embora, sem dúvida, pontilhado o tema de dificuldades, não se nos afigura que estas sejam de monta tamanha a dar acerto à opinião, lembrada por Amoldo Wald, de que o direito líquido e certo não seria um conceito claro, mas sim uma charada que os juízes resolveriam ao sabor de suas próprias convicções, com ampla interpretação pessoal (Mandado de segurança na prática judiciária, p. 116).
A primeira tendência foi a de considerar como líquido e certo todo o direito que fosse evidente, insuscetível de impugnação e cuja procedência não pudesse deixar de ser reconhecida. Exigia-se, pois, que o direito fosse translúcido, não só porque evidentes os suportes fáticos em que repousava, como também porque indiscutível o conteúdo do dispositivo invocado.
Seria portador de um direito líquido e certo todo aquele que invocasse em seu benefício um comando legal, este mesmo isento de dúvida, como também a sua efetiva subsunção à norma abstratamente considerada, pela implementação em seu prol dos pressupostos legais.
Não há dúvida que a aquisição dos direitos se dá pela conjugação desses dois elementos: uma situação fática qualificada mais a incidência sobre esta de uma vontade normativa que a torna apta a produzir certas conseqüências jurídicas.
Contudo, a corrente ora exposta foi quase que totalmente superada pela evolução da própria doutrina e sobretudo da jurisprudência, que passaram a distinguir com clareza esses dois pólos de toda a situação jurídica: o fático e o normativo. E, simultaneamente, a fazer residir a certeza e liquidez do direito tão-somente no primeiro deles.
É que dúvidas acerca da interpretação do direito, abstratamente considerado, sempre podem existir, o que é demonstrável pelas longas perlengas doutrinárias assim como pelos grandes dissídios jurisprudenciais.
A solução correta, no entanto, é a que faz residir o caráter de líquido e certo não na vontade normativa, mas nos fatos invocados pelo impetrante como aptos a produzirem os efeitos colimados. Mais precisamente ainda, na própria materialidade ou existência fática da situação jurídica.
Para que o juiz possa superar a fase preliminar do cabimento ou não do mandado, ele há de verificar a satisfação prévia desse requisito específico para o acesso ao writ: a comprovação dos elementos fáticos em que o autor funda a sua pretensão.
Bem é de ver que a certeza e liquidez do direito não é condição para o deferimento ou concessão da segurança, mas, mais especificamente, para a admissibilidade do seu conhecimento. Pode dar-se que o direito seja líquido e certo para o efeito de justificar o adentramento pelo juiz do mérito do feito, uma vez que já se encontra convencido do suporte fático em que se anima o autor, sem que, contudo, seja aquele subsumível à norma jurídica invocada, do que deverá resultar, é óbvio, o indeferimento da medida.
É que nesta hipótese o magistrado reconhece que o enquadramento legal dos fatos invocados não é aquele pretendido pelo impetrante. Os fatos existem, mas não lhe assiste o direito.
O mandado de segurança não ampara mera expectativa de direito. Segundo o Min. Sálvio de Figueiredo, "direito líquido e certo, para fins de mandado de segurança, pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos" (Recurso Especial nº 10.168-0, publicado no DJU de 20 abr. 92, p. 5256). Deve se constatar o direito como efetivamente existente.
Na ausência de direito líquido e certo, configura-se a hipótese de carência da ação, quer denegando o writ, quer extinguindo o processo sem julgamento de mérito, mas de qualquer forma sem a possibilidade de se conceder a segurança.
O mandado de segurança é remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo do impetrante contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder pela autoridade apontada como coatora. Não se presta à defesa de direitos que demandem produção de prova, vale dizer, que não possam ser demonstrados de imediato.
Dispõe a norma constitucional:
"Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público".
Em síntese, direito líquido e certo é direito comprovado no momento da impetração. O mandado de segurança não comporta instrução probatória, por isso todas as provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito devem acompanhar a inicial. Caso o documento necessário à prova do alegado se encontre em repartição ou estabelecimento público que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição. Em se tratando de recusa da autoridade coatora, a determinação judicial será feita no próprio instrumento de notificação.
7.2.4) Medida Liminar
A medida liminar é uma providência cautelar destinada a preservar a possibilidade de satisfação, pela sentença, do direito do impetrante. Em outras palavras, visa a impedir que o retardamento da decisão final venha a torná-la inócua, em razão da irreparabilidade do dano sofrido. Em decorrência, sobretudo, da auto-executoriedade do ato administrativo, alterações podem ter lugar no mundo real, fenomênico, de molde a tornar inócua a decisão jurisdicional a final proferida.
Eis porque, embora regulada por lei ordinária, a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido, a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se, ainda que não disponha aquele de condições, na ocasião, para proferimento de uma decisão definitiva.
Assim, a liminar não envolve prejulgamento do mérito. É uma decisão autônoma, no sentido de que não vincula o juiz a mantê-la, posto que é precária, nem a permitir que ela influa na formulação do seu juízo por ocasião da sentença, que deverá ser prolatada com a mesma liberdade, tanto no caso de concessão quanto no de denegação da liminar.
Constituem, de outra parte, requisitos para a suspensão in limine do ato atacado: a) ser relevante o fundamento do pedido;
b) do ato impugnado poder resultar dano não suscetível de reparação pela decisão final.
7.2.5) Mandado de Segurança Coletivo
Até a Constituição de 1988, havia tão-somente o mandado de segurança individual; hoje contempla-se também o mandado de segurança coletivo, que pode ser utilizado por determinadas entidades para defesa de interesses comuns de seus associados.
O art. 5º, LXX, da Constituição Federal prevê quem dele pode lançar mão: partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
A todas essas entidades a Lei Maior faculta a impetração dessa medida para a defesa dos direitos coletivos da categoria a que representam. Cumpre ressaltar que nos primeiros anos de vida do instituto considerava-se necessária a autorização prevista no inc. XXI do art. 5º, que estabelece: "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente". A falta desse requisito, qual seja, a anuência expressa dos membros representados, acarretaria a ilegitimidade ad causam ativa, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil.
Hoje, segundo as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal, tal autorização é desnecessária, sendo certo que a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo age como autêntica substituta dos interesses dos seus membros ou filiados.
Como exemplo podemos citar o Mandado de Segurança coletivo nº 21.514-DE, no qual o Sr. Ministro Relator, Marco Aurélio, assim se manifestou: "... Em elogiável avanço, nossos Constituintes de 1988 fizeram inserir no artigo 5º nova garantia constitucional - a do mandado de segurança coletivo - e, então, quanto a este, tiveram presentes as características de certos direitos, no que extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem-se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que, em virtude de um fim comum, formam uma certa categoria. Tendo em vista esta peculiar situação é que se previu, na alínea b do inciso LXX do artigo 5º, a prerrogativa das organizações sindicais, das entidades de classe e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, não para representar, mediante autorização expressa, como previsto no inciso XXI, os filiados, mas para impetrar o mandado de segurança coletivo. Não se tratasse de algo diverso da demanda plúrima ajuizada por força de representação, mister seria concluir pela inocuidade do preceito" (RTJ, 150:104, out. 1994).
Nesse sentido o julgado proferido no MS 10.503-O, STJ: "Desnecessária, ademais, expressa autorização dos associados ou indicação nominal dos beneficiários diretos da impetração. A primeira exigência colocaria essa ação de classe na mesma situação das intentadas por associações legitimadas a agir na forma do inc. XXI do art. 5º da Constituição Federal. E a segunda ignora a dimensão dos interesses coletivos tutelados pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo" (RT, 657:74).
Mas o elemento nuclear do mandado de segurança coletivo reside no objeto, que há de consistir na defesa de um direito coletivo. Entende-se por direito coletivo aquele que
afeta todo um agrupamento de pessoas, unificadas por uma situação fática assemelhada, assim como definidas por um traço jurídico, que permite apartá-las - isolá-las enquanto grupo.
E, enfim, o interesse global de uma categoria. O que se quis foi facilitar o acesso a juízo, permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associa dos sem necessidade de mandado especial.
Por último, o mandado de segurança coletivo implica os mesmos pressupostos do mandado individual, observada, obviamente, a mencionada diferença no que concerne à legitimação ativa.
7.3) MANDADO DE INJUNÇÃO
Constitui um dos problemas fundamentais do direito constitucional moderno o encontrar os meios adequados para tornar efetivos, é dizer, fruíveis pelos seus beneficiários, até mesmo aqueles direitos que, por ausência de uma legislação integradora, permanecem inócuos até o advento desta.
De fato, ninguém pode defender a idéia de que a Constituição seja um repositório de boas intenções, de recomendações e de programas, que possam restar indefinidamente letra morta sem a geração de efeitos jurídicos fundamentais, o que é lícito esperar sobretudo de uma disposição constitucional.
Têm sido diversos os instrumentos postos em funcionamento para coibir os excessos de uma inaplicabilidade às vezes duradouramente afrontosa do Texto Constitucional. O nosso direito, por meio da nova Constituição, procurou importar o que há de mais moderno no mundo a respeito. A inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular das leis são, sem dúvida, meios preordenados à obtenção de resultados positivos no sentido de uma maior agilização das medidas regulamentares demandadas pelo Texto Constitucional.
O mandado de injunção insere-se neste contexto. Medida sem precedente, quer no direito nacional, quer no alienígena. A confrontação que se possa fazer com a injunction do direito americano, só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio.
De fato, a garantia sob comento muito claramente evidencia os seus dois pressupostos fundamentais: que haja um direito constitucional de quem o invoca e, em segundo lugar, o impedimento que o impetrante está padecendo de poder exercê-lo por falta de norma regulamentadora. Vê-se, portanto, que a diferença com as garantias tradicionais é abissal.
Não se trata de repor a legalidade ofendida. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violências ou coações administrativas. Não se cuida de reparar lesividade causada ao patrimônio público. Não se trata ainda de corrigir dados pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. Não. O de que aqui se cuida é de garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que, contemplado na Constituição, não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito.
O mandado de injunção, nas palavras do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, constitui um dos mais expressivos instrumentos jurídicos de proteção jurisdicional aos direitos, liberdades e prerrogativas de índole constitucional. A tutela
concretizadora desses direitos fundamentais, mediante a utilização desse singularíssimo meio formal, deriva da necessidade de tornar viável o seu exercício, que é obstado pela inércia do Estado em adimplir o dever de emanar normas, imposto pela Constituição.
Importante consignar que o propósito da garantia não é colher todo e qualquer direito da Constituição. O mandado de injunção só tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impede o exercício dos "direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e à cidadania". A expressão "direitos e liberdades constitucionais" aponta para as clássicas declarações de direitos individuais.
No nosso Texto Constitucional, o tratamento desta matéria é feito de forma moderna, a consagrar não só os direitos e deveres individuais, mas para incluir debaixo do mesmo título "Dos direitos e garantias fundamentais" os coletivos e os sociais. Destarte, é de se entender que a tutela do mandado de injunção alcança os direitos subsumidos debaixo do Título II da Constituição, aí incluídos obviamente os direitos de nacionalidade, os políticos e também os relativos à soberania nacional, embora com relação a esta última seja um tanto difícil saber em que consiste um direito individual dela extraível.
7.3.1) Legitimidade Ativa
O mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. É necessária, pois, a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição, cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito, e, portanto, a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Nesse caso, não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º).
7.3.2) Objeto do Mandado de Injunção
Destina-se o mandado de injunção a obter sentença que declare a ocorrência da omissão legislativa, com a finalidade de que se dê ciência ao órgão omisso dessa declaração para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º).
Vê-se, pois, que o alcance do mandado de injunção é análogo ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Nesta, uma vez declarada a inconstitucionalidade, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias, e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (CF, art. 103, § 2º).
Note-se, por oportuno, que, em se tratando de omissão legislativa inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal limitar-se-á a dar ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias quanto à elaboração da norma integradora. Contudo, ficará a critério desse Poder atender ou não a esta comunicação. O não-atendimento não implicará responsabilidade.
O mesmo não ocorre quando a omissão inconstitucional for administrativa. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal, a par de comunicar a inconstitucionalidade por omissão, impõe ao órgão administrativo competente a edição da norma em questão, no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilidade.
O Min. Moreira Alves asseverou que "o mandado de injunção é ação mandamental que se propõe contra a autoridade, órgão ou Poder omissos no regulamentar a Constituição, nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual, que - note-se - segue o rito do mandado de segurança, mas que com ele não se identifica, obviamente" (MI nº 284-DE).
Com relação ao mandado de injunção, sendo ele procedente, dar-se-á ciência ao órgão incumbido de elaborar a norma regulamentadora faltante, sob pena de, não a elaborando dentro do prazo estabelecido, sofrer alguma espécie de sanção, desde que esta seja possível. A propósito, assim decidiu a Suprema Corte o Mandado de Injunção nº 232-RJ, Relator o Ministro Moreira Alves. Tomamos a liberdade de transcrever parte do Relatório e do voto do Sr. Ministro Relator.
"RELATÓRIO
O Centro de Cultura Prof. Luiz Freire, alegando a qualidade de entidade civil, de fins filantrópicos, dedicada à prestação de assistência social, impetra mandado de injunção contra o Congresso Nacional, sob o fundamento de que o § 7º do artigo 195 da Constituição Federal concedeu às entidades beneficentes de assistência social isenção de contribuição para a seguridade social, desde que atendam às exigências estabelecidas em lei, razão por que, sem a edição dessa norma regulamentadora - o que ainda não ocorreu – o exercício do direito do impetrante não é exercitável. Acentua, ainda, que, de acordo com o artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, "os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e os planos de custeio e de benefícios serão apresentados no prazo máximo de seis meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional, que terá seis meses para apreciá-los".
Esse prazo já decorreu sem que a lei em causa tenha sido editada, sendo certo, ainda, que já entrou em vigor a Lei nº 7.787, de 30-6-89, que aumentou a alíquota das contribuições previdenciárias, sem regulamentar a isenção outorgada no § 1º do artigo 195 da Constituição Federal..."
"VOTO MÉRITO
Não há dúvida de que ainda não foi editada a lei a que alude o § 7º do artigo 195 da Constituição, consignando as informações apenas a existência de projetos de lei que dizem respeito a essa matéria especificamente, ou que dela cuidam entre outras normas relativas à seguridade social.
Por isso, e tendo em vista o disposto no artigo 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, está caracterizada a mora inconstitucional do Congresso.
Assim, conheço, em parte, do pedido e, nessa parte, o defiro para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida."
Não se pode negar que, em muitas hipóteses, ao magistrado seja dado prover a situação com diretrizes suficientes para conferir operacionalidade ao direito do impetrante. Exemplo disso é o direito assegurado no art. 5º, L: "Às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação".
É certo que, pela sua própria índole, este direito, com algumas injunções apropriadas do magistrado, tornar-se-ia de aplicabilidade irrecusável pelas autoridades responsáveis pelo presídio. Em casos que tais, o magistrado deve sem dúvida prover à situação, uma vez que tem condições de fazê-lo sem necessidade de alçar-se ao nível do legislador.
7.3.3) Competência para Julgar o Mandado de Injunção
Será competente para julgar o mandado de injunção o Supremo Tribunal Federal quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q).
Será competente o Superior Tribunal de Justiça quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração, direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. 105, I, h).
7.3.4) Distinção entre Mandado de Injunção e a Inconstitucionalidade por Omissão.
Não se deve confundir o mandado de injunção com a inconstitucionalidade por omissão. A única semelhança entre esses dois institutos reside no fato de que ambos têm cabimento diante da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. No mais são só diferenças. A primeira distinção diz respeito à legitimidade ativa. A ação de inconstitucionalidade por omissão só pode ser proposta pelas pessoas ou entidades arroladas no art. 103, d, da Constituição Federal, enquanto o mandado de injunção pode ser ajuizado por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. Outra distinção é quanto aos efeitos da decisão proferida que, na ação de inconstitucionalidade por omissão, são erga omnes e, no mandado de injunção, são inter partes.
7.4) AÇÃO POPULAR
7.4.1) Conceito
Dentre as garantias constitucionais figura, ainda, a ação popular, prevista neste inc. LXXIII, sob comentário. Constitui ela, à semelhança do habeas corpus e do mandado de segurança, um meio especial de acesso ao Judiciário.
Mas enquanto nestes a especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho mandamental que marca a decisão judicial, na ação popular o traço distintivo se radica na legitimação para agir.
O referido dispositivo constitucional ao prever que "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular..." tornou possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado, independentemente de o autor ter proveito pessoal na questão. Embora o interesse possa dizer respeito à coletividade como um todo, que é a beneficiária da possível anulação do ato impugnado, o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício de um direito seu, assegurado constitucionalmente. Daí nos parecerem improcedentes outras teorias que procuram explicar a posição jurídica do autor popular.
Como doutrina mais aceita entre nós figura a que o considera como substituto processual, vale dizer, alguém que agiria em nome próprio, mas no interesse de outrem. Por diversas razões, não nos parece ser esta a melhor doutrina.
Basta tão-só registrar que o instituto da substituição processual envolve dois sujeitos de direito: o substituto e o substituído, o que inocorre relativamente ao sujeito da ação popular, que defende, é certo, interesse da comunidade, mas enquanto entidade coletiva destituída de personalidade jurídica.
Dá-se, na verdade, a consagração de um direito político, de matiz nitidamente democrático, à ajuda do qual o cidadão ascende à condição de controlador da legalidade administrativa.
Com pena de mestre, José Afonso da Silva versa o tema: "Como já vimos, a ação popular constitui um instituto de democracia direta, e o cidadão, que a intenta, fá-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio, que é o de sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público, a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade. Diretamente, é certo, o interesse defendido não é do cidadão, mas da entidade pública ou particular sindicável e da coletividade, por conseqüência. Mas é seu também, como membro da coletividade" (in Ação popular constitucional doutrina e processo, Revista dos Tribunais, p. 195).
7.4.2) Requisitos
O emprego do vocábulo "cidadão" pelo Texto Constitucional não é fortuito, mas muito a propósito. Esta a razão pela qual se exige do autor popular não só a qualidade de nacional, mas também a posse dos direitos políticos. Destarte, não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta, por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs, as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas, quer por nunca as terem adquirido, quer por, embora já tendo estado na sua posse, delas terem decaído, em caráter permanente ou transitório.
Esse o requisito quanto ao sujeito da ação. No que concerne ao ato impugnado, será todo aquele lesivo ao patrimônio público, entendido este nas suas diversas formas (artístico, cívico, cultural ou histórico da comunidade), independentemente da pessoa sob cuja tutela ele se encontre.
Daí porque andou muito bem a Lei nº 4.717, que, no seu art. 1º, estende a sujeição passiva da ação popular, além da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, das autarquias, das entidades da Administração Descentralizada e outras que especifica, até a "quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos", solução esta que se mostrou muito feliz, tanto que o atual Texto a encampou ao acrescentar na sujeição passiva da ação popular "as entidades de que o Estado participe".
A destinatária da ação popular não é determinada em função da sua qualificação jurídica, mas sobretudo em razão da circunstância de estar ou não na gestão de bens expressivos do patrimônio público, cuja proteção é a sua finalidade própria.
7.4.3) Lesividade, Ilegalidade e Imoralidade
A condição de natureza objetiva para o exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao patrimônio público. O Texto Constitucional deixa claro que se trata de ação que visa a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participe.
A lesividade, contudo, pressupõe a ilegalidade. Não conseguimos imaginar qualquer ato que, demonstrado o seu caráter detrimentoso ao Poder Público, além de qualquer margem de dúvida razoável, albergada pela apreciação subjetiva da Administração sobre os interesses públicos, não seja automaticamente ilegal.
O contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público, o que é um disparate: o que não é aceitável no nosso sistema jurídico constitucional é o controle pelo Judiciário da mera conveniência ou oportunidade do ato administrativo. Nesta questão cremos que o instituto em estudo não constitui exceção aos limites do controle jurisdicional dos atos administrativos.
Eis porque é de mister a demonstração do caráter viciado do ato. O Judiciário haverá de examinar a sua legalidade porque só sob este ângulo pode ele rever os atos jurídicos. Contudo, a ilegalidade pode residir em aspectos intrínsecos ao próprio ato, como a sua forma, por exemplo, assim como em aspectos exteriores a ele mesmo (ausência de causa ou motivo). Destarte, uma venda de bem público por preço vil é anulável por ação popular, ainda que efetuada em obediência aos trâmites procedimentais previstos para tanto. É que a ausência de uma contraprestação razoavelmente justa priva o ato de causa, viciando-o, em conseqüência.
Nota-se na atual redação do inciso sob comento a preocupação em trazer para o nível constitucional um campo de abrangência da ação popular que já era delineado pela legislação ordinária mas que, a rigor, não encontrava respaldo no Texto Constitucional anterior.
De fato, a lei ordinária deu uma tal amplitude ao instituto que se podia falar na existência de duas ações populares: uma com fundamento na Constituição, e outra nas leis.
Em dois pontos ficava muito claro o caráter ampliativo da legislação regulamentadora. Na legitimação passiva e no objeto.
A atual Constituição procurou fechar este fosso trazendo para a sede constitucional o avanço levado a efeito na legislação comum. Assim é que a própria Constituição deixa claro que são sujeitos passivos da medida quaisquer entidades que lidem com o patrimônio público, seja a que título for. A expressão "entidade de que o Estado participe" vem incluir no raio da ação popular não só os entes criados pelo próprio Estado e componentes da chamada Administração Descentralizada, como também aquelas pessoas de direito privado não criadas pelo Estado, mas das quais este participe quer pela forma da composição do seu patrimônio inicial, quer por via de dotações destinadas ao seu custeio ou mesmo ao reforço do seu capital.
A expressão "patrimônio público" já encontrava definição ampla para abarcar as diversas modalidades sobre as quais ele se encontrava materializado.
Assim, as lesividades ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural já encontravam proteção pela definição normativa do que vinha a ser patrimônio público.
Note-se apenas uma ligeira mudança de técnica legislativa. Anteriormente o bem ecológico, o de valor histórico-cultural eram tidos como integrantes do patrimônio público. O atual Texto prefere conferir-lhes uma autonomia na medida em que os menciona sucessivamente.
A novidade consiste na referência à moralidade administrativa como um dos valores a serem protegidos pela ação popular. É a defesa do comportamento eticamente desejável dentro de uma Administração submetida ao direito e dirigida ao bem comum.
Significa um avanço na marcha no sentido de uma maior proteção da legalidade administrativa. As hipóteses anteriores sempre implicavam uma lesividade a algum valor não necessariamente de caráter pecuniário, mas que não se confundia com a pura e simples defesa dos valores da ordem jurídica.
Sob o manto da moralidade administrativa, tornam-se agora impugnáveis aqueles atos que não consubstanciam necessariamente um esvaziamento patrimonial mas que equivalem a uma utilização da ordem jurídica e dos instrumentos postos ao alcance do administrador para o atingimento de fins não albergáveis pelas normas que lhe conferiram competência.
É imoral, administrativamente, aquele ato que, sem encerrar uma violação frontal a um preceito, termina, no entanto, por constituir uma violência aos fins com que deve ser levada a efeito a atividade administrativa. Não basta, entretanto, para que um ato possa ser considerado administrativamente imoral, que ele não corresponda às priorizações políticas daquele que emite o juízo.
Ao Poder Executivo é conferida uma margem de decisão autônoma dentro da qual ele atua livremente. O construir ou deixar de fazer uma obra pública, existindo as devidas previsões orçamentárias, é uma questão da exclusiva alçada do Poder Executivo. Por mais que a escolha possa desagradar a uns e outros, esta insurgência não pode consubstanciar uma imoralidade. Trata-se de um ato político que terá de ser politicamente apreciado, através das formas aceitas pela Constituição de exercício da soberania pelo povo. Não é matéria passível de jurisdicionalização.
Outro ponto que a Constituição resolveu decidir, e neste caso com a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa hesitação jurisprudencial, é o de tomar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Sobre a questão das custas tomamos a liberdade de remeter o leitor para os comentários do inc. LXXVII.
7.4.4) Isenção de Ônus
Por hora, observe-se que a expressão aqui utilizada é mais ampla do que a contemplada no aludido inciso. Está o autor popular isento do ônus da sucumbência com a ressalva de que não se tenha utilizado da ação popular para fins outros que não sejam os da efetiva defesa do patrimônio público.
Isto não significa que não possam existir rivalidades políticas a separar autor e réu, ou mesmo que o primeiro não tenha móveis subjetivos de através da vitória na ação obter alguma sorte de proveito pessoal em termos políticos ou de renome pessoal. O que efetivamente caracteriza a má-fé é o fato de a ação não conter objetivamente nada que pudesse, independente de razoável dúvida, conter os pressupostos da ação.
Os efeitos da ação popular se traduzem tanto na anulação do ato praticado, na sua sustação, caso iminente a sua consumação, como também na ordenação da sua prática, na hipótese de omissivo. Ademais, comporta condenação dos beneficiários da lesividade, daí porque ser de mister o chamamento a juízo, como co-réus, tanto da pessoa que praticou o ato questionado quanto da que dele extraiu proveito.
7.5) HABEAS DATA
É novidade da atual Constituição a concessão de habeas data, prevista no inc. LXXII do art. 5º para:
a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
O objeto do habeas data é o asseguramento do acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais e de entidades de caráter público, bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos.
A expressão "retificação de dados" deve ser entendida amplamente para incluir a própria supressão quando se tratar de informações pertinentes à vida íntima da pessoa. Trata-se daquelas hipóteses em que os dados pessoais não mantêm qualquer relação com as finalidades legalmente definidas do órgão coletor. É preciso reconhecer-se que o possuir dados pessoais, embora úteis em determinados campos da atuação administrativa, como é o caso da atividade policial, ainda assim esta posse há de ser vista sempre como algo excepcional, e é por isso que o controle nunca se poderá limitar apenas a levar a efeito uma correção de dados errôneos. Terá de entrar no mérito da posse daquela qualidade de dados. Não custa nada lembrar que o Estado de Direito marca sua atuação pelo cunho da impessoalidade e da igualdade.
As entidades governamentais compreendem a administração direta e a indireta (autarquias, fundações instituídas pelo Poder Público, sociedade de economia mista e empresas públicas). As entidades de caráter público são as instituições e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público ou de interesse público, na qualidade de concessionárias ou permissionárias.
Não há que se confundir o habeas data com o direito previsto no inc. XXXIII do art. 5º, em que a Constituição assegura a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos. Neste, é concedido ao indivíduo acesso àquelas informações que dizem respeito à atuação administrativa. São múltiplas as situações em que o cidadão tem interesse em saber das intenções, dos propósitos, dos planos, das metas de um administrador. São estes assuntos os contemplados pelo inc. XXXIII. Embora o dispositivo fale em informações de seu interesse particular, isto obviamente não significa informações sobre si mesmo.
Nada tem que ver, pois, com a obtenção de informações pessoais, que são próprias do habeas data e dizem respeito àquelas informações armazenadas, fichadas, catalogadas, constantes de registros ou bancos de dados, que não se confundem com aqueles conhecimentos que a Administração pode possuir sobre alguém como meio legítimo de levar adiante a atuação administrativa, de que trata o inc. XXXIII acima referido.
Além disso, é necessário que os dados sejam pessoais, é dizer, definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua existência: religião, ideologia, situação econômica, profissional. Contudo, é de se ressaltar que, se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados, eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inc. X do art. 5º da Constituição Federal. Em princípio, portanto, não há possibilidade de registro público de dados relativos à intimidade da pessoa. Seria um manifesto contra-senso que houvesse o asseguramento constitucional do direito à intimidade, mas que concomitantemente o próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados relativos à vida íntima da pessoa, salvo nos casos em que isso se faça necessário.
Por força do inc. LXXVII desse mesmo art. 5º, o habeas data é uma medida judicial submetida ao benefício da gratuidade. Esta isenção de custas deve ser entendida amplamente, favorecendo o impetrante não só no que diz respeito à dispensa do pagamento de custas processuais e do preparo, como também das despesas com as publicações indispensáveis nos órgãos oficiais de divulgação.
7.6) AÇÃO CIVIL PÚBLICA
7.6.1) Interesses Coletivos e Difusos
Superada, de certa forma, a clássica dicotomia entre interesse público e interesse privado, assistimos ao surgimento da noção de interesse coletivo e, mais do que isso, do chamado interesse difuso.
Às dificuldades naturais que poderiam surgir na compreensão dessas novas formas de interesses soma-se a de precisar o próprio conceito de "interesse".
Na linguagem comum, a palavra interesse designa, ordinariamente, a pretensão do indivíduo a determinado bem da vida. Juridicamente, a noção de interesse ganha diversas acepções, conforme o campo ao qual esteja o termo associado.
No processual, que nos interessa em particular, cumpre lembrar, inicialmente, que o direito de ação era considerado mero reflexo do direito subjetivo. A esse respeito, Celso Agrícola Barbi afirma:
"Nessa fase não se considerava que a ação fosse um direito distinto daquele direito subjetivo que ela visava a proteger. Direito subjetivo material e ação eram um único direito: seriam o verso e o reverso de uma medalha. Em linguagem poética, sustentou-se que a ação é o mesmo direito subjetivo que, violado, se arma para a guerra".
O interesse secundário nada mais seria do que a utilidade propiciada pela via jurisdicional como meio assecuratório do direito primário, ou seja, da própria pretensão de direito material.
Em sua maioria, os autores que procuram destacar o direito coletivo não rompem declaradamente com a dicotomia direito público/direito privado. Argumentam que o direito coletivo ou social não chegaria a assumir feições de categoria autônoma, de tertium genus, mas apresentaria tão-só aspectos mistos, distribuídos entre o direito privado e o direito público.
Aliás, entendem esses autores que, tratando-se de interesses coletivos, pouco importa que as respectivas relações sejam reguladas segundo as formas do direito privado.
Não obstante o uso dessas formas, as relações se configurarão como coletivas, isto é, como fontes de direitos e deveres diferentes dos direitos privatísticos e naturalmente diversos também dos direitos e deveres de direito público.
Para poder cunhar uma noção autônoma de interesses coletivos e difusos, entretanto, a conexão entre interesse de agir e direito subjetivo deve ser transposta.
Isso deve ser assim porque a característica tanto do interesse difuso quanto do coletivo é a de não coincidir com o interesse de uma determinada pessoa.
Abrange-se, em verdade, toda uma categoria de pessoas.
Assim, a tutela destes interesses está na dependência da dissociação que se estabeleça entre o interesse de agir e o direito subjetivo. Em outras palavras, cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado.
"Os interesses coletivos dizem respeito ao homem socialmente vinculado e não ao homem isoladamente considerado. Colhem, pois, o homem não como simples pessoa física tomada à parte, mais sim como membro de grupos autônomos e juridicamente definidos, tais como o associado de um sindicato, o membro de uma família, o profissional vinculado a uma corporação, o acionista de uma grande sociedade anônima, o condômino de um edifício de apartamentos. Interesses coletivos seriam, pois, os interesses afetos a vários sujeitos não
considerados individualmente, mas sim por sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares, situados entre o indivíduo e o Estado".
Entendemos que cumpre distinguir interesses coletivos de interesses difusos. Naquele há um vínculo jurídico básico. Uma geral affectio societatis, que une todos os indivíduos. É o que ocorre nas relações de parentesco, no grupo familiar, no título de acionista na sociedade anônima, na qualidade de integrante de determinada categoria profissional, com o título de bacharel em direito, com a qualidade de membro da corporação funcional profissional etc.
No caso dos denominados interesses difusos, não se nota qualquer vínculo jurídico congregador dos titulares de tais interesses, que praticamente se baseiam numa identidade de situações de fato. Quando nos referimos aos interesses difusos dos usuários de automóveis, por exemplo, abarcamos uma indefinida massa de indivíduos esparsos por todo o país, sem qualquer característica homogênea, mas que praticaram, em comum, a compra e venda de um veículo.
Assim, caracterizam-se pela natureza extensiva, disseminada ou difusa.
A Constituição Federal menciona os interesses coletivos e difusos. Por força do art. 129, III, o Ministério Público pode promover a ação civil pública, e mesmo o inquérito civil, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Por outro lado, o Texto Constitucional também procurou promover a defesa dos interesses do consumidor em especial (art. 5º, XXXII).
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor é claro, definindo o que se deva entender por interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 81, I, II e III).
Estabelecida esta conceituação inicial, cumpre agora passarmos à análise da ação civil pública, que tem por objeto os interesses coletivos e difusos, para o que a exata compreensão destes se mostrava necessária.
7.6.2) Aspectos Fundamentais da Ação Civil Pública
Apesar de a ação civil pública não estar prevista no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais, não deixa de constituir-se em uma das garantias instrumentais dos direitos constitucionalmente assegurados.
Esta modalidade de ação, além de proteger os valores elencados na Lei nº 7.347/85, teve o seu objeto amplamente alargado ao estabelecer o art. 129, III, da Constituição Federal, que corresponde ao Ministério Público promover a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de "outros interesses difusos e coletivos". O art. 127, caput, da Constituição estabelece que "O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".
