UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RAQUEL WOYCIECHOWSKY ANDRIGHETTO
ANÁLISE DE CASOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O COMBATE A CORRUPÇÃO
Três Passos (RS) 2019
RAQUEL WOYCIECHOWSKY ANDRIGHETTO
ANÁLISE DE CASOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O COMBATE À CORRUPÇÃO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de conclusão Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ- Departamento de ciências jurídicas e sociais.
Orientadora: MSc. Carlos Probst
Três Passos (RS) 2019
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família, em especial ao meu esposo e meu filho, que sempre estiveram presentes nessa jornada e, também, o apoio e confiança para construção desse trabalho.
Ao meu orientador Carlos Probst, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
“o direito deve ser um ativo promotor de mudança social tanto no domínio material como no da cultura e das mentalidades.” Boaventura de Sousa Santos
RESUMO
O presente estudo visa proporcionar uma melhor compreensão sobre a Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92, e sua incidência na administração pública e sua eficácia ou não no combate a corrupção. Através de uma releitura de autores abalizados juridicamente foi construído conceitos importantes para elaboração da temática de improbidade administrativa. Foram estudados, além de outros, princípios constitucionais aplicáveis à administração pública, quais os sujeitos que podem praticar atos de improbidade administrativa e as possíveis sanções para quem incorrer nessa prática. E para finalizar, analisam-se casos práticos, julgados nos Tribunais superiores de condutas de agentes que praticaram atos de improbidade administrativa a fim de aproximar toda a base teórica estudada no presente trabalho com as decisões emitidas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
ABSTRACT
This study aims to provide a better understanding of the Law of Administrative Improbity - Law 8.429 / 92, and its impact on public administration and its effectiveness in combating corruption. Through a re-reading of juridically authored authors, important concepts were constructed to elaborate the issue of administrative improbity. We have studied, in addition to others, constitutional principles applicable to public administration, which subjects can practice acts of administrative improbity and possible sanctions for those who incur in this practice. Finally, practical cases are analyzed in the Superior Courts of conduct of agents who have committed acts of administrative impropriety in order to approximate the entire theoretical base studied in the present work with the decisions issued by the Ministers of the Supreme Federal Court and Superior Court of Justice.
Keywords: Administrative improbity; Public administration; Active and passive subject.
SUMÁRIO
INTRODUÇÂO ... 9
1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA E O COMBATE A CORRUPÇAO ... 11
1.1. Conceito e natureza jurídica da improbidade administrativa ... 12
1.2. Base constitucional e regulamentação legal ... 14
1.2.1.Sujeitos passivo e ativo dos atos de improbidade ... 15
1.3. Modalidades de improbidade administrativa ... 17
1.3.1 Improbidade administrativa decorrente de enriquecimento ilícito art.9º. .. 18
1.3.2 Improbidade administrativa decorrente de lesão ao erário publico ... 20
1.3.3 Improbidade administrativa decorrente de atentado aos princípios da Administração Publica ... 21
1.3.4 Atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário ... 22
1.4. Natureza das sanções cominadas e cumulação de instâncias ... 23
1.4.1. Independência das esferas penais, cível e administrativa ... 25
1.4.2 A LIA e combate à corrupção ... 26
2. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES QUANTO AOS ATOS DE IMPROBIDADE ... 29
2.1. Posição do Supremo Tribunal Federal ... 29
2.2. Posição do Superior Tribunal de Justiça ... 34
2.3. Posição do Tribunal Regional Federal – 4º Região – RS e a aplicação da Lei n. 8429/92 ... 38
CONCLUSÃO ... 46
INTRODUÇÂO
O Estado, enquanto ente responsável pela regulação, em sentido amplo, da vida em sociedade, tem a necessidade da criação de mecanismos para a gestão da máquina pública. Neste sentido, o administrador deve conduzir a administração da melhor forma possível, não podendo confundir os seus fins e desvirtuar os princípios norteadores dessa administração.
A legalidade, é um dos princípios constitucionais impostos pelo sistema jurídico brasileiro. Os atos dos administradores em relação aos administrados devem ser pautados na lei e nos princípios previstos tanto na Constituição quanto nas leis infraconstitucionais.
Porém, alguns administradores, ou pessoas que de alguma forma estão envolvidas na condução da administração pública se beneficiam desta condição para tirar proveito de bens pertencentes aos cofres públicos.
São inúmeros os casos de atos que se desvinculam da legalidade e se desviam em condutas que ferem profundamente preceitos constitucionais e, por consequência, acarretam danos à coletividade.
Não bastasse o texto constitucional, se fez necessária a edição de uma lei especifica para guarnecer a conduta praticada por agentes estatais no desempenho de suas funções públicas. Surge assim a Lei nº 8.429 de 02 de junho de 1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa.
Assim, a Lei de Improbidade Administrativa busca regular a conduta cometida por agentes estatais que violem os seus deveres funcionais e por consequência tragam algum prejuízo à coletividade, seja esta através do descuido com o patrimônio coletivo ou qualquer outro malefício que viole o dever de observância dos agentes públicos.
Para a realização deste trabalho serão efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento acerca do assunto que será abordado. Esclarece-se, ainda que esta pesquisa é do tipo exploratório e utiliza-se do método de abordagem hipotético-dedutivo para melhor compreensão do tema e sua relevância para a sociedade. Desenvolve-se este trabalho em dois capítulos.
O primeiro capítulo traz a contextualização do estudo, questões de ordem conceitual, trabalhando aspectos da Constituição e da Lei de Improbidade Administrativa, denominada de LIA.
O segundo capítulo, por sua vez, faz uma análise do posicionamento dos Tribunais Superiores em relação a Lei de Improbidade Administrativa, bem como também são trabalhados casos práticos para verificar a efetividade da lei.
A pesquisa, visa em sua essência, abordar a Lei de Improbidade Administrativa e sua correlação com a corrupção, impunidade e também, verificar como os Tribunais Superiores, Primeira, Segunda e Terceira Instâncias, ou seja, Tribunais de Justiça, Tribunal Regional Federal da 4º região, o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça têm se posicionado, na atualidade, sobre os casos que se apresentam para julgamento.
1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA E O COMBATE A CORRUPÇAO
Na atualidade, observa-se que a administração pública vive um fenômeno de constate fiscalização e controle por parte do cidadão, que não aceita passivamente que agentes públicos e políticos violem os princípios da moralidade, da legalidade, da publicidade, da eficiência, e da impessoalidade. Desta forma, pretende-se verificar como tem ocorrido no Brasil o combate a corrupção, uma vez que agentes públicos e políticos têm condutas comissivas e omissivas, apoderando-se da estrutura administrativa e de seus cofres, em benefício próprio. Portanto, pergunta-se: Qual a natureza jurídica e o conceito de improbidade administrativa? Quais os sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade? Quais os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário e atentam contra os princípios da administração pública?
Assim, o tema que se pretende discutir nesta pesquisa, faz parte das agendas política, social e acadêmica, então, nada mais atual do que tratar de um assunto tão relevante e que frequentemente tem sido alvo de notícias na imprensa e na mídia televisiva mostrando que a corrupção está presente na administração pública, desde “da mais alta cúpula administrativa do país até a mais baixa, passando pelas esferas federal, estadual e municipal”, informa o Superior Tribunal de Justiça em recente julgamento sobre casos de improbidade administrativa.( STJ, 2018).
A administração pública possui servidores conduzindo a máquina pública e muitas vezes praticam atos omissivos e comissivos que deixam a desejar e há a violação de normas constitucionais, administrativas e penais. Desta forma, o agente que conduzir a administração inobservando a lei receberá sanções graves, dentre elas se destaca as sanções, prevista na Lei nº 8.429/92.
Então, não resta dúvida de que o tema apresentado no presente trabalho se reveste de grande importância, uma vez que a realidade política atual, mostra que muitos agentes políticos e agentes públicos apresentam condutas fora dos padrões morais e legais exigíveis na Administração Pública.
Passa-se, então, a analisar o conceito e natureza da improbidade administrativa, sua base constitucional e legal para melhor compreensão da Lei n. 8.429/92 e os efeitos que geram na sociedade.
1.1. Conceito e natureza jurídica da improbidade administrativa
A Constituição Federal e nem a legislação infraconstitucional trazem uma definição explícita do que significa improbidade administrativa, deixando tal tarefa a cargo da doutrina e jurisprudência. Então, há a necessidade de fazer tal conceituação. Entretanto, não é tão simples, pois o próprio termo (im)probidade leva a um raciocínio de ampla reflexão sobre o que pretende abordar.
Primeiramente, então, se faz necessária uma breve diferenciação entre moralidade administrativa e probidade administrativa, visto que ambos os conceitos se confundem e isso poderá trazer uma maior compreensão sobre o assunto.
No entendimento de Rosaura Moreira Brito Bastos (2010, p. 19), é primordial distinguir moralidade administrativa de probidade administrativa, pois em um primeiro momento, pode-se pensar que ambos os conceitos se confundem, mas analisando de forma mais pontual, observa-se que existe uma distinta conceituação para ambos os termos e “[...] são condutas e institutos diversos”.
Quando se estuda a moralidade administrativa percebe-se que esta é mais ampla, abrangendo de certa forma a probidade. Bastos (2010, p. 19), de maneira esclarecedora, traz o seguinte entendimento sobre moralidade e probidade administrativa:
O princípio da moralidade administrativa é de alcance maior, é conceito mais genérico, a determinar, a todos os “poderes” e funções do estado, atuação conforme o padrão jurídico da moral, da boa-fé, da lealdade, da honestidade. Já
a probidade, que alhures denominamos “moralidade administrativa”, volta-se ao particular aspecto da moralidade administrativa. Parece-nos que improbidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ato ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres (em seu agir) atrita os denominados “tipos” legais. A probidade, desse modo, seria aspecto “pessoal-funcional” da moralidade administrativa. Nota-se de pronto substancial diferença. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violará necessariamente a probidade, se na análise de sua conduta não houver a previsão legal tida por ato de improbidade.
Percebe-se que a moralidade administrativa está relacionada aos padrões éticos, jurídicos e legais que devem estar presentes na atividade administrativa e a probidade administrativa está vinculada à postura do agente público quando no exercício da função pública, abarcando aspectos pessoal-funcional.
Inclusive, os Tribunais Superiores apresentam posição majoritária quando se referem à probidade e moralidade. Para a a jurisprudência, a probidade é mais ampla que a moralidade, “[...] já que a violação à moralidade é somente uma das hipóteses que caracteriza ato de improbidade” afirma Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves ao destacar que "A probidade é
conceito mais amplo do que o de moralidade, porque aquela não abarcaria apenas elementos morais.” (2013, 38, grifo do autor).
Realizada essa primeira análise e conceituação é necessário definir a improbidade administrativa, uma vez que a Constituição Federal utiliza-se do termo “ato de improbidade administrativa” transformando a improbidade administrativa em um preceito constitucional.
Sendo assim, a improbidade administrativa tem sua essência na violação do princípio constitucional da moralidade. Desta forma, explica Luana Pedroso de Figueiredo Cruz (2012, p.34) que:
A improbidade administrativa pode ser classificada como uma imoralidade administrativa qualificada, na medida em que somente as condutas tipificadas nos arts 9º, 10 e 11 da LIA podem ser consideradas atos de improbidade administrativa.
Observa-se quer nesse conceito está presente a moralidade administrativa que tanto se cogita no âmbito da Administração Pública e encontra na LIA a tipificação legal.
Na mesma direção Kleber Bispo dos Santos (2011, p. 80, grifo do autor), apresenta a seguinte definição:
Improbidade deriva do latim improbitas, expressão que significa má qualidade, imoralidade ou malícia. Isto nos leva a concluir que a improbidade releva a qualidade do homem que não procede bem, que agem indignamente, porque não tem caráter. Improbidade seria o atributo daquele que é improbo, ou seja, aquele que é moralmente mau, violador das regras legais ou morais.
Essa definição evidencia com muita propriedade o que se entende por improbidade e pode ser traduzida como um procedimento incorreto, fora dos padrões mínimos de decência e honestidade.
1.2. Base constitucional e regulamentação legal
A Lei de Improbidade, conhecida como LIA tem seu fundamento de validade na Constituição Federal 1988, no artigo 37º, § 4º:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
É através da base constitucional e seus princípios que a LIA foi construída. Entre os princípios norteadores está o princípio da moralidade administrativa. Para Santos, o princípio da moralidade está ligado aos valores morais da Administração Pública. (SANTOS, 2011).
A Lei infraconstitucional contempla como conduta típica, entre outros atos, o ato de improbidade referindo-se que a violação que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Mostrando-se assim preocupada com a probidade dos atos no âmbito da administração.
Atente-se, ainda que a Lei de Improbidade foi elaborada com o intuito de conter o avanço da corrupção neste país, pois, recentemente, várias operações milionárias por desvio de dinheiro
público, como o “Mensalão e a Lava jato, por exemplo”, foram deflagradas pelo Ministério Público Federal e Estadual.
Um aspecto que merece destaque é que a Ação de Improbidade apresenta-se como um eficiente instrumento de prevenção e combate à corrupção, pois além de exigir dos governantes e contratados do serviço público conduta proba, ainda prevê sanções pela a prática de ilícitos, entre elas encontram-se o ressarcimento ao erário e a perda do cargo ou função pública (DI PIETRO, 2017).
Na verdade, a improbidade administrativa traz em seu bojo “a violação dos deveres de honestidade, legalidade ou lealdade por parte de agente público cumulada ou não com o seu enriquecimento ilícito ou dano material ao patrimônio público.” (DI PIETRO,2017, p, 231).
Então, esses que violam seus deveres são considerados sujeitos ativos e o titular do bem jurídico ameaçado ou violado pela conduta ilícita do agente é o sujeito passivo.
1.2.1. Sujeitos passivo e ativo dos atos de improbidade
A Lei de Improbidade Administrativa – Lei n. 8429/92, indica quem são os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. Estão elencados no artigo 1º, assim discriminado, in verbis:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (BRASIL, 1992, sic).
Quanto aos agentes públicos a interpretação deve ser realizada da forma mais ampla possível, como menciona o artigo 2º da LIA:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. ((BRASIL, 1992, sic).
Nesta linha interpretativa, Cruz (2012, p. 35) assim apresenta seu entendimento: O que deve ficar claro é que para fins da aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, a natureza do vínculo do agente com o Poder Público mostra-se irrelevante (eleito, concursado, nomeado em comissão etc.), bem como se há, ou não, remuneração.
O legislador ampliou o conceito de agente público, buscando uma maior abrangência do conceito para abarcar todas as pessoas que desempenham qualquer função na administração direta ou indireta. Possibilitando uma maior proteção da administração pública, e dificultando que agentes públicos buscassem se eximir de possíveis responsabilizações alegando que não estariam no conceito de agente público.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p. 124) sustentam que:
Considera-se agente público toda a pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Conforme se constata, a expressão “agente público” tem sentido amplo, englobando todos os indivíduos que, a qualquer titulo, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa, como preposto do estado. Em relação aos sujeitos passivos o artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa aponta os entes públicos e entidades privadas que podem sofrer com os atos de improbidade administrativa, conforme exposto acima, mas entende-se necessário reforçar que podem figurar como sujeitos passivos:
Art. 1° [...] a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. [...]
Pode-se apontar a lição esclarecedora de Cruz e.t al (2012, p. 36), que menciona os sujeitos passivos da referida Lei, ou seja,
A principal definição contida no art. 1. º diz respeito aos sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa, que compreendem todos os entes da Federação, seus órgãos da administração direta e indireta, fundações, empresas incorporadas e entidades constituídas ou mantidas a cada exercício com recursos do Erário em percentual superior a cinquenta por cento.
Na Administração direta encontram-se todos os órgãos constituídos do Estado, que são englobados pelos respectivos entes de Direito Público Interno (União, Estados e Municípios), os quais desempenham papel fundamental na prestação de serviços e demais atividades inerentes.
Tratando da administração direta, Cruz et. al (2012, p. 36), traz o seu conhecimento sobre o tema em estudo.
Em princípio, todos os entes federados e os respectivos três poderes que os compõem poderão figurar como sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa, tais como a União, os Estados, o Distrito Federal, Municípios, o Poder Legislativo (Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais), o Poder Judiciário e os Tribunais de Contas, esses últimos equiparados a Administração Direta.
Não menos importante para o Estado, a Administração Indireta desempenha seu papel na organização estatal, e para fins de estudo, ela está contemplada entre os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa.
Deste modo, o Legislador buscou proteger de maneira plena a coisa pública.
1.3. Modalidades de improbidade administrativa
A Lei de Improbidade abarca em seu texto três artigos que apresenta de maneira bem acentuada as modalidades que ensejam violação aos deveres de lealdade, honestidade, moralidade e probidade do agente público.
As três modalidades previstas nos arts. 9º, 10º e 11 contemplam de maneira exemplificativa, os atos praticados por agentes públicos que poderão gerar ilícitos passíveis de serem enquadrados em improbidade e assim, sofrerem a Ação de Improbidade.
Observa-se, assim que há a necessidade de se adentar em cada um dos artigos acima mencionados (9º, 10º e 11) para melhor compreensão dos atos que importam enriquecimento ilícito; atos que importam dano ao erário e atos que atentam contra a administração pública.
Convém lembrar que a Lei Complementar 157/2016 introduziu uma outra modalidade ou espécie de improbidade, além dos três previstos na Lei nº.8. 429/92, qual seja, “Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário”, que, também será objeto de estudo.
1.3.1 Improbidade administrativa decorrente de enriquecimento ilícito art.9º.
Antes de esmiuçar o art. 9º, é imprescindível que se entenda o que é enriquecimento ilícito. A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) considera enriquecimento ilícito o fato de um agente público obter qualquer aumento indevido de seu patrimônio em virtude do exercício de função pública (artigo 9º da LIA). Os aumentos normais do patrimônio do agente público, como a compra de bens com sua remuneração, não caracterizam o enriquecimento ilícito (MAZZA, 2011).
O art. 9º da LIA, (BRASIL,1992) in verbis:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
Observa-se, na leitura do caput do art. 9º e nos seis incisos acima discriminados que apresentam ações que estão diretamente ligadas a vantagens econômicas, não interessando qual o meio que foi utilizado para o seu auferimento. Basta a ação lesiva que importe em enriquecimento ilícito.
Não menos lesivos e de suma importância para tipificar a ação delituosa e desonesta do agente público são os demais incisos que compõem o art. 9º. Veja-se:
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
Constata-se da simples leitura dessas hipóteses que a norma especifica que para às condutas mais gravosas mencionadas no artigo 9º, haverá mais rigor na aplicação da sanção que são estabelecidas para aqueles que causam aos cofres públicos prejuízo associado a um acréscimo indevido no patrimônio do sujeito ativo. (MAZZA, 2012).
Registra-se que o art. 9ª da LIA trata das atividades que importam em enriquecimento ilícito. Em nenhuma de suas modalidades observa-se a possibilidade da conduta culposa, evidenciando que o agente público quis obter a vantagem econômica, manifestando-se o dolo, a conduta antijurídica. “O elemento volitivo constituinte do ato será o dolo, uma vez que não se
vislumbra no ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade objetiva do agente público, ou seja, há de auferir o elemento subjetivo”, explica Waldo Fazzio Junior (2012, p. 148).
De certa forma, acentua-se que no caso do art. 9º para ser tipificada a conduta delituosa e dolosa é indispensável o enriquecimento patrimonial indevido, na qual o agente tem plena consciência do ato que está praticando.
1.3.2 Improbidade administrativa decorrente de lesão ao erário publico
Diferentemente do que acima se expôs, no art. 10 da Lei n. 8429/92 a ação delituosa é decorrente de lesão ao erário. Assim está disposto, in verbis:
Artigo 10: Constitui atos de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente” (BRASIL, 1992).
Nota-se que neste dispositivo o que caracteriza a improbidade administrativa não é o enriquecimento ilícito, mas sim, as condutas e omissões que acarretam prejuízo ao patrimônio público. “Não se foca na vantagem auferida pelo agente público, mas sim no prejuízo que este acarretou ao Poder Público em sua dimensão econômica” ressalta Fazzio Junior. (2012, p. 200).
Das três modalidades de atos de improbidade administrativa, as hipóteses elencadas no artigo 10 da LIA são as únicas a admitirem o elemento subjetivo culpa para a configuração do ato ímprobo. O aludido artigo prevê expressamente a modalidade culposa quando dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário. Abarca, assim, uma exceção à regra geral, que consiste na observância do elemento subjetivo doloso para a configuração do ato ímprobo. (FAZZIO JUNIOR, 2012, p. 200).
Verifica-se claramente que essa modalidade não admite dolo e sim a culpa do agente. A ação do agente gera lesão aos cofres públicos e as sanções não são tão rigorosa como as do art. 9ºda LIA.
1.3.3 Improbidade administrativa decorrente de atentado aos princípios da Administração Publica
O objetivo do artigo 11º da LIA é punir quem atentar contra os princípios da administração pública. A violação dos artigos 9º e 10º da referida lei terá consequência a desobediência aos deveres previstos no artigo 11º. Existindo vedação do bis in idem, deve ser aplicada apenas uma das penas, sempre dando preferência para o ato mais grave, por isso afirma-se que as regras contidas no artigo 11º são residuais.
Prescreve o artigo 11º da LIA que:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente.
Esse artigo prevê que esse tipo de violação é dirigido aquele agente que violar os princípios da administração pública. Santos (2011, p. 112) destaca que:
Desse modo, se o agente público não enriqueceu ilicitamente nem causou prejuízo ao erário, mas incidiu de modo doloso e desonesto em ações ou omissões que atentem contra os princípios da administração (não somente os do art. 37 da CF, mas os inerentes ao sistema implícito e exemplificativo arrolados no art. 11, caput, da Lei Federal nº 8.429/92) sua conduta merece ser cesurada, porquanto revela desvio ético de conduta e inabilitação moral para o exercício da função pública.
Os inciso do artigo 11º descrevem condutas que não impliquem prejuízo material ou financeiro, mas sim prejuízos de ordem moral. Observa-se na descrição dos verbos que todos tratam de uma conduta delituosa. Todos eles envolvem uma ação. Veja:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (BRASIL, 1992).
Mais condutas que atentam contra os princípios da administração pública, também descrevem condutas que implicam em atitudes que desqualificam o agir dos servidores, agentes políticos ou quem de fato estiver envolvido com à Administração Pública.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas´.
IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação.
X - transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único.
Portanto, a observação dos princípios da administração pública é de fundamental importância para condução da máquina pública. Toda atividade desenvolvida pela administração deve ser pautada no bem comum, na prevalência do interesse público sobre o privado e também, nos princípios que regem a administração pública.
1.3.4 Atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário
O artigo 10 A da lia foi incluído pela lei complementar 157 de 2016 que dispõe sobre os “atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário”.
A caracterização do ato de improbidade em questão depende da concessão, aplicação ou manutenção de benefício financeiro ou tributário relacionado ao ISS em contrariedade o caput e § 1º do art. 8º-A da LC 116/2003, também incluídos pela LC 157/2016, que dispõem:
“Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
é de 2% (dois por cento).
§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.”
Ou seja, recai nessa figura, quem de algum modo oferecer benefícios a esse tributo. Para tanto, o ISS poderá ser objeto de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros nos casos previstos na lista de serviços anexa à LC 116/2003.
1.4. Natureza das sanções cominadas e cumulação de instâncias
Existem várias correntes sobre a natureza das sanções cominadas no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, das quais pode-se dizer são três correntes que a doutrina e jurisprudência identificam sanções de natureza civil, mista e penal.
A primeira corrente, apresentada por José Carlos Santos Carvalho Filho (2009, p.1019, grifo nosso), afirma que a natureza jurídica das sanções cominadas na LIA é de natureza civil. Afirma que:
[...] aqueles que entendem que a ação de improbidade (Lei n. 8.429/92) independem das ações que apuram crimes comuns e crimes de responsabilidade, estes regulados pela Lei n. 1079/50, sendo admissível a concomitância das
ações. Reconhece-se nesse caso, a natureza civil das sanções aplicadas pela lei de improbidade. (Grifo nosso)
Com relação a natureza jurídica civil, ainda se pode trazer a corrente doutrinária que entende que essa é a que mais se adapta ao sistema brasileiro elencando nada menos do que sete argumentos que a seguir serão colacionados:
a) o art. 37, 4º, in fine, da Constituição, estabelece as sanções para os atos de improbidade e prevê que estas serão aplicadas de acordo com a gradação prevista em lei e ‘sem prejuízo da ação penal cabível’;
b) regulamentando esse dispositivo constitucional, dispõe o art. 12, caput, da Lei nº 8.429/92 que as sanções serão aplicadas independentemente de outras de natureza penal;
c) as condutas ilícitas elencadas nos arts. 9º, 10, e 11 da Lei de Improbidade, ante o emprego do vocábulo ‘notadamente’, tem caráter meramente enunciativo, o que apresenta total incompatibilidade com o princípio da estrita legalidade que rege a seara penal, segundo a qual a norma incriminadora deve conter expressa e prévia descrição da conduta criminosa.
d) o processo criminal atinge de forma mais incisiva o status dignitatis do indivíduo, o que exige expressa caracterização da conduta como infração penal, sendo relevante frisar que ela produzirá variados efeitos secundários;
e) a utilização do vocábulo “pena” no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 não tem o condão de alterar a essência dos institutos, máxime quando a similitude com o direito penal é meramente semântica;
f) a referência a “inquérito policial” constante do art. 22 da Lei nº 8.429/1992 também não permite a vinculação dos ilícitos previstos neste diploma legal à
esfera penal, já que o mesmo dispositivo estabelece a possibilidade de o Ministério Público requisitar a instauração de processo administrativo e não exclui a utilização do inquérito civil previsto na Lei nº 7.347/85, o que demonstra que cada qual será utilizado em conformidade com a ótica de análise do ilícito e possibilitará a colheita de provas para a aplicação de distintas sanções ao agente;
g) a aplicação das sanções elencadas no art. 12 da Lei de Improbidade pressupõe o ajuizamento de ação civil (art. 18), possuindo legitimidade ativa ad causam o Ministério Público e o ente ao qual esteja vinculado o agente público, enquanto que as sanções penais são aplicadas em ações de igual natureza, tendo legitimidade, salvo as exceções constitucionais, unicamente o Ministério Público.
Percebe-se que são argumentos consistentes, mas mesmo assim, se tem outras posições. O entendimento liderado por Ives Gandra da Silva Martins (1992, pp 286-287) defende que as sanções são de natureza penal, pois as sanções aplicadas restringem direitos, o exercício da cidadania política.
Na mesma direção caminham as lições de Vanderlei Aníbal Júnior e Sérgio Roxo Fonseca (2007, p. 2) ao afirmarem que as sanções possuem natureza restritiva de direitos, ultrapassam o cunho meramente patrimonialista e isso faz com que haja restrições a direitos assegurados no texto Constitucional.
Fonseca e Anibal Junior (2007, p. 2) defendem a seguinte tese:
Afora as penas de cunho patrimonial, temos que a maioria das sanções adotadas para o ilícito em voga restringem direitos dos cidadãos. Direitos do mais amplo grau de proteção constitucional. São elas restrições: a) à cidadania, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, exposto no art. 1° da Constituição Federal de 1988 (com a suspensão dos direitos políticos); b) direitos sociais (trabalho – com a perda da função pública); c) livre concorrência (proibição de contratar com o poder público); e d) isonomia (vedado o recebimento de incentivos fiscais ou creditícios). Como visto, atingem determinados bens que comprometem, inclusive, a própria dignidade da pessoa humana e, ante isso, não podem, tais sanções, ficar ao livre alvedrio do direito civil. Atingem bens maiores dos seres humanos, princípios e valores resguardados constitucional e legalmente aos quais não pode ser dado o mero caráter patrimonialista desejado por muitos.
A corrente que defende que as sanções contidas na LIA têm natureza jurídica mista, ou seja, ao mesmo tempo têm natureza administrativa e natureza política. Quem defende essa teoria é Wallace Paiva Martins Junior (2018) que assim explica: “O art. 85, V, da Constituição Federal,
estatui a responsabilidade político-administrativa do Presidente da República por crime de responsabilidade e, dentre suas figuras, a que atente contra a probidade na Administração”.
A matéria referente aos crimes de responsabilidade atinge, também, os demais agentes políticos discriminados na Lei n. 1079/1950. Ou seja, Martins Junior (2018) esclarece que:
O assunto foi regulado na Lei 1.079/1950 – que se estende a outros agentes políticos ali discriminados (Governadores de Estado, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República) – que no inciso V do art. 4º repete a norma constitucional e no art. 9º cataloga os crimes de responsabilidade contra a probidade na administração. Essas infrações sujeitam seu autor às sanções de perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer função pública por prazo determinado, conforme julgamento do Poder Legislativo.
Lembra Martins Junior (2018) que “Prefeitos estão sujeitos à responsabilidade por infração político-administrativa (art. 4º do Decreto-lei 201/1967), que implica a cassação do mandato pela Câmara Municipal, sem prejuízo da responsabilidade criminal específica (art. 1º).”
Pode-se afirmar, sem sombra de dúvida que as sanções cominadas pela Lei de Improbidade Administrativa são de natureza eleitoral, civil, penal, administrativa e político-administrativa e sua aplicação vai depender da infração cometida.
1.4.1. Independência das esferas penais, cível e administrativa
A LIA utiliza o mesmo critério do sistema jurídico brasileiro à independência entre as esferas e responsabilidade penal, civil e administrativa. Não existe bis in idem, muito menos violação ao sistema, quando um mesmo fato possa justificar a aplicação de três esferas distintas, nem mesmo a absolvição na esfera penal não gera reflexo nas outras esferas.
O artigo 12 da LIA traz as cominações das penas independentemente das esferas penais e administrativas podendo ser aplicadas isoladamente ou de forma cumulativa, O artigo prescreve o seguinte:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.
Ainda, de acordo com esse artigo há necessidade de adequação do fato a gravidade das penas aplicadas. Os incisos do referido artigo trazem punições para quem comete condutas de enriquecimento ilícito, lesão ao erário, e ainda, atos de improbidade administrativa decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário e atos que atentam contra os princípios da administração, respectivamente.
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
As penas não necessariamente precisam ser aplicadas cumulativamente, isso é salientado por Cruz (2012, p. 148) ao ressaltar que as penas previstas não devem, de forma, obrigatória, ser aplicadas cumulativamente, sendo indispensável uma gradação tendo em vista a gravidade do ato praticado.
Verifica-se que LIA foi um grande marco no controle dos atos administrativos, uma vez que trouxe penas mais severas para aqueles que forem condenados por atos ímprobos. Entre as penas graves, pode – se citar a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.
1.4.2 A LIA e combate à corrupção
Passaram-se 26 anos desde a promulgação da Lei de Improbidade Administrativa –LIA e seu impacto na esfera administrativa tem sido muito grande, pois tem demonstrado que se
constitui em um excelente mecanismo de controle da administração pública e instrumento para o combate à corrupção.
Corrupção é um tema que tem sido constantemente abordado na mídia nacional, jornais e revistas e envolve agentes políticos, servidores públicos e a própria Administração Pública. A corrupção é um fenômeno que sempre esteve presente na vida pública, e está relacionada com condutas ímprobas, contrárias aos padrões mínimos exigidos para uma boa administração.
Explica Emerson Garcia (2003, p 3) que “a corrupção está associada à fragilidade dos padrões éticos de determinada sociedade, os quais se refletem sobre a ética do agente público”. A falta de ética e a boa-fé são dois princípios que devem estar presentes na vida das pessoas e mais ainda dos agentes políticos, pois recebem do povo o direito de exercer em seus nomes um mandato e o mínimo que se espera é que ajam com probidade, honestidade, respeito a coisa pública
Neste sentido, a corrupção, no âmbito da administração pública pode ser conhecida como “o uso do Poder Público para proveito, promoção ou prestígio particular, ou em benefício de um grupo ou classe, de forma que constitua violação da lei ou de padrões de elevada conduta moral, “ afirma Celso Barroso Leite et.al ( 1987, p, 85).
Evidencia-se, assim que, a falta de valores morais e cívicos, a desigualdade social dão margem à corrupção. Não que a desigualdade social seja justificativa para agir fora dos padrões éticos da sociedade e com condutas contrárias ao que se espera de um cidadão que atua na esfera administrativa.
Muito relevante as colocações de Garcia (2003, p. 6, grifos do autor) quanto ao aumento da corrupção no âmbito da Administração Pública, ao expor que:
Os desvios comportamentais que redundam em estímulo à proliferação da corrupção, na medida em que se apresentam como práticas rotineiras, ainda possuem uma dimensão mais deletéria e maléfica à organização estatal: ensejam o surgimento de um código paralelo de conduta, à margem da lei e da razão, que paulatinamente se incorpora ao standard de normalidade do homo medius. Uma vez iniciado esse processo, difícil será a reversão ao status quo, fundado na pureza normativa de um dever ser direcionado à consecução do bem de todos.
Da mesma forma, as lições de Kátia Paulino Santos e Arley Felipe Amanajás ( 2012, p 23) são interessantes. Afirmam que:
Só uma fiscalização do poder pela sociedade pode realmente acabar com a corrupção generalizada. O povo deve ser o juiz supremo de todos os políticos que abusarem do poder, porque ele próprio é o maior interessado nesses crimes, é do suor do trabalho da população que os tiranos democratas tiram o dinheiro para financiar suas reeleições e viver em um luxo totalmente incompatível com a realidade nacional.
Por outro lado, deve-se ter um olhar mais atento sobre a corrupção, pois ela destrói as relações interpessoais, e obstaculiza o desenvolvimento econômico e social.
A Lei de Improbidade Administrativa visa coibir a corrupção, mas sabe-se que as leis que tratam do tema não apresentam penalidades que possam contribuir para evitar à corrupção, e a lesão ao erário.
Após ter realizado um estudo mais pontual sobre os arts. 9ª, 10º e 12 da LIA, fica muito claro que por mais que se tente punir a corrupção, há ainda muitos casos de improbidade administrativa em nosso país e apesar da LIA ser uma conquista importantíssima ela sozinha, ainda é ineficaz para coibir esses atos que tanto prejudicam a administração pública.
Indubitavelmente que os Tribunais Superiores têm se posicionado contrários à prática de atos ímprobos que apresentem lesão ao patrimônio público, violem os princípios da Administração e tragam o enriquecimento ilícito do agente público e agente político e, ainda, atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ao aplicação indevida de benefícios financeiros ou tributários, esse último, incluído pela LC 157/2016.
2. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES QUANTO AOS ATOS DE IMPROBIDADE
A Administração Pública no desempenho de suas funções típicas deve obedecer à lei. É incontestável tal afirmação. Neste sentido, os tos de improbidade vêm de encontro a todo o ordenamento jurídico e causam inúmeras consequências para a Administração, inclusive lesão ao patrimônio público, que por sua vez, prejudica ainda mais a prestação do serviço público.
No presente trabalho, já foram analisadas as questões conceituais em relação aos atos de improbidade, quem pode cometê-los e as possíveis sanções em caso de violação da Lei de Improbidade Administrativa – LIA, Lei nº 8429/92.
Nesse momento, passa-se a análise de casos práticos, referentes aos atos de improbidade administrativa, praticados por agentes políticos e agentes públicos no exercício de suas funções, com a finalidade de evitar a impunidade, que de certa forma, é esperada por boa parte da população e, aos poucos, com a atuação e julgamento pelos Tribunais Superiores, deixa de ser a regra, com a correta aplicação das leis derivadas do art. 37 da Constituição Cidadã.
Para uma melhor compreensão do assunto colaciona-se jurisprudências, decisões e teses do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Decisões que buscam apontar o grau de envolvimento do sujeito com a conduta irregular, ímproba e, averiguar, desta maneira, onde ocorreu o erro do administrador ao cometer o ato de improbidade, a sanção aplicada, bem como as consequências para administração pública.
2.1. Posição do Supremo Tribunal Federal
Interessante registrar que a posição do Supremo Tribunal Federal, “Guardião da Constituição”, nos últimos anos, têm chamado muito à atenção. A sociedade clama por justiça e espera que independentemente do cargo ou função que exerce, aquele que praticar atos de improbidade administrativa, estando entre os relacionados no art. 1º da Lei nº 8.429/92 de ver penalizado e em várias decisões o posicionamento da mais alta Corte do País, tem sido diverso.
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (BRASIL, 1992, sic)
Quanto a esse artigo, informa-se que, já foi trabalhado anteriormente, por isso, não cabe aqui tecer outros comentários, mas é indispensável que se entenda a construção hermenêutica do STF quando examina em sede de Recurso Extraordinário, um caso que envolve um agente político que agiu com suposta improbidade administrativa e a possibilidade de enquadramento em crime de responsabilidade- Impeachment- Lei nº 1079/50, se ainda estiver exercendo o cargo. Veja-se abaixo:
Recurso Extraordinário nº 803.297/RS RELATOR: Ministro Celso de Mello.
EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO. COMPORTAMENTO ALEGADAMENTE OCORRIDO NO EXERCÍCIO DE MANDATO DE GOVERNADOR DE ESTADO. POSSIBILIDADE DE SUJEIÇÃO A DUPLO REGIME JURÍDICO: (1) RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICA, MEDIANTE “IMPEACHMENT” (LEI Nº 1.079/50), DESDE QUE AINDA TITULAR DE REFERIDO MANDATO ELETIVO E (2) RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92). EXTINÇÃO SUBSEQUENTE DO MANDATO DE GOVERNADOR DE ESTADO. EXCLUSÃO DO REGIME FUNDADO NA LEI Nº 1.079/50 (ART.76, PARÁGRAFO ÚNICO). PLEITO RECURSAL QUE OBJETIVA EXTINGUIR PROCESSO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, EM RAZÃO DE, À ÉPOCA DOS FATOS, A RECORRENTE (Yeda Crusius) OSTENTAR A QUALIDADE DE CHEFE DO PODER EXECUTIVO LOCAL. APLICABILIDADE, CONTUDO, A EX-GOVERNADOR DE ESTADO, DO REGIME JURÍDICO FUNDADO NA LEI Nº 8.429/92. DOUTRINA. PRECEDENTES. REGIME DE PLENA RESPONSABILIDADE DOS AGENTES ESTATAIS, INCLUSIVE DOS AGENTES POLÍTICOS, COMO EXPRESSÃO NECESSÁRIA DO PRIMADO DA IDEIA REPUBLICANA. O RESPEITO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DOS ATOS GOVERNAMENTAIS. PRETENSÃO QUE, SE ACOLHIDA,
TRANSGREDIRIA O DOGMA REPUBLICANO DA
RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEDUZIDO POR YEDA RORATO
CRUSIUS. DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO A ESSE APELO EXTREMO, PREJUDICADO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. (GRIFO DO AUTOR)
Cabe referir, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, em conformidade com o art.101, da CF/881, discutiu “[...] nos autos a possibilidade de aplicação da Lei nº 8.429, de 1992 a agente político que exerce o cargo de Governador de Estado”, uma vez que o que o Tribunal de origem, no caso o TJ/RS
[...]decidiu que ‘a Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos por atos de improbidade administrativa, não se aplica aos agentes políticos, porquanto estes, nesta condição, não respondem por improbidade administrativa, mas, apenas, por crime de responsabilidade‘. (STF, 2013).
Essa posição não se coaduna com a tese defendida pelo STF, pois entendem os Ministros que ao agente político, em exercício do mandato eletivo político é aplicável a Lei de Improbidade e esta pode ser cumulativa com a Lei nº 1079/50. Assim se posicionou o STF:
A jurisprudência desta Corte, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, firmou-se no sentido da ‘possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face de agentes políticos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ’ratione personae’ na Constituição da República vigente’ (REsp 1282046/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16.2.2012, DJe 27.2.2012). 5. No mesmo sentido são os precedentes: AgRg no AREsp 141.623/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.12.2012, DJe 4.2.2013; REsp 1130584/PB, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 21.9.2012; AgRg no REsp 1127541/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4.11.2010, DJe 11.11.2010.
6. Por fim, na sessão do dia 16.9.2013, no julgamento do AgRg na Rcl 12.514/MT, de relatoria do Ministro Ari Pargendler, a Corte Especial firmou orientação no sentido de que o foro por prerrogativa de função não se estende ao processamento das ações de improbidade administrativa. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental e provido.” (REsp 1.216.168-AgRg-EDcl/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS – grifei)
1. Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Evidencia-se, nesse julgamento que o posicionamento do STF é no sentido de que pode ser ajuizada ação de improbidade em face de agentes políticos, e que que são compatíveis, a aplicabilidade da responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92,excluindo-se apenas, quando houver “[...] restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ’ratione personae2’ na Constituição da República vigente’” ( STF, 2013, grifei).
Convém, deixar claro, que esse julgamento ocorreu em 2013 e atualmente, a prerrogativa de foro sofreu restrições3, mas não serão objeto de estudo nessa pesquisa.
Incide aqui a posição de” Guardião da Constituição”, que em razão da conjuntura política e social, acatou a tese de restrição da prerrogativa de função, que há muito tempo a sociedade clamava que fosse analisada e que os agentes políticos, principalmente da esfera federal tivessem “ menos privilégios”.
Continuando a analisar o posicionamento do STF com relação a aplicabilidade da “dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos”, tanto aquela fundada na Lei nº 8.429/92, quanto aquela decorrente da Lei nº 1.079/50, o Ministro Celso Mello, por ocasião do julgamento do caso acima, afirma que:
Cumpre ter presente, por necessário, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário ocorrido após o exame da Rcl 2.138/DF (que a ora recorrente Yeda Rorato Crusius invocou como fundamento de sua pretensão jurídica), ao defrontar-se, uma vez mais, com idêntica controvérsia, placitou, em unânime votação, o entendimento de que agentes políticos estão sujeitos a uma “dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos”, tanto aquela fundada na Lei nº 8.429/92, quanto aquela decorrente da Lei nº 1.079/50: “(...) repisa-se, nestes autos, a mesma tese sustentada na Reclamação 2.138. Ou seja, a de que as condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa foro,
2 Art.102, inciso I, alínea b, segundo o qual: “compete ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice -Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República”.
3No julgamento da AP 937, julgada no dia 3 de maio de 2018, o Plenário do STF firmou entendimento no sentido de restringir o alcance da prerrogativa de função dos deputados federais e senadores. Em síntese, eis o novo entendimento: A prerrogativa de foro dos deputados federais e senadores somente se aplica aos crimes cometidos durante o exercício do cargo, considerando-se como início da data da diplomação. (LOPES JUNIOR;ROSA, 2018, grifo dos autores)
se converteriam em crimes de responsabilidade.A tese é para mim inaceitável. Eu entendo que há, no Brasil, uma dupla normatividade em matéria de
improbidade, com objetivos distintos: em primeiro lugar, existe aquela
específica da Lei 8.429/1992, de tipificação cerrada mas de incidência sobre um vasto rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham qualquer vínculo funcional com a Administração Pública (Lei 8.429/1992, art. 3º); e uma outra normatividade relacionada à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao chefe do Poder Executivo e aos ministros de Estado, ao estabelecer no art. 85, inciso V, que constituem crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade da administração. No plano infraconstitucional essa segunda normatividade se completa com o art. 9º da Lei 1.079/1950. Trata-se de disciplinas normativas diversas, as quais, embora visando, ambas, à preservação do mesmo valor ou princípio constitucional, – isto é, a moralidade na Administração Pública – têm, porém, objetivos constitucionais diversos. (RE nº 803.297/RS, grifei).
Pela própria natureza ao fato em si, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 803.297/RS serve como parâmetro para outros julgados quando entre os acusados ou condenados se tem um agente político, seja Governador ou Prefeito Municipal.
Enquanto o ponto central da competências do STF consiste no julgamento de matérias que violem dispositivos constitucionais, não se pode olvidar que mesmo sendo Ministros nomeados pelo Presidente da República , ao se confrontarem com controvérsias jurídicas, as decisões deverão ser isentas de subjetivismo. Sem dúvida, indiscutivelmente a fundamentação dessas decisões serão pautadas pelos princípios constitucionais, incluindo-se o princípio da proporcionalidade.
Como bem observa Luís Roberto Barroso (2008, p. 213- 216),
O princípio da proporcionalidade funciona como um parâmetro hermenêutico que orienta como uma norma jurídica deve ser interpretada e aplicada no caso concreto, mormente na hipótese de incidência dos direitos fundamentais, para a melhor realização dos valores e fins do sistema constitucional.
Assinala-se que esse princípio orienta a tomada de decisões sobre o que deve ser feito, sem violar princípios constitucionais e direitos fundamentais.
Ante esclarecimentos sobre o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, lembrando que após o julgamento da AP 937, julgada no dia 3 de maio de 2018, o Plenário do STF, entende que “A prerrogativa de foro dos deputados federais e senadores somente se aplica aos
crimes cometidos durante o exercício do cargo, considerando-se como início da data da diplomação” aplicando-se aos demais cargos eletivos, passa-se a seguir a análise da posição e tese adotadas pelo Superior Tribunal de Justiça quanto à improbidade administrativa.
2.2. Posição do Superior Tribunal de Justiça
O Superior Tribunal de Justiça4 considera a LIA uma grande conquista da população, sendo uma forma de controle da administração pública e seus atos. Em seus julgados, ao aplicá – la, considera o princípio da proporcionalidade, ou seja, a sanção aplicada tem que ser proporcional a conduta do agente.
Esse princípio é implícito na Constituição Federal, porém aplicável a todos os ramos do Direito. É, também, considerado para muitos autores como “princípio da proibição de excesso”.
Nos ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p.41), o princípio da proporcionalidade, que está ainda em evolução e tem sido acatada pelo ordenamento jurídico, reveste-se de tríplice fundamento, qual seja:
a) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; b) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; c) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens.
O princípio da proporcionalidade está amplamente ligado com o da razoabilidade, aduz Carvalho Filho (2012) quando afirma que deve haver uma coerência lógica na decisões e medidas administrativas, ou seja, um sentido adequado entre os meios e fins.
4Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.
Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre
brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, sendo:
Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre
brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de
Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;
II - um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito
Outro ponto que o autor supracitado destaca refere-se ao fato de que o grande fundamento desse princípio é o chamado excesso de poder, que possibilita aos julgadores conter a conduta dos agentes públicos e políticos que ultrapassam os limites de sua atuação. (CARVALHO FILHO, 2012).
Nesse sentido, Alexandrino e Paulo (2009, p. 206) ao tratar do princípio da proporcionalidade afirmam que esse:
[...]representa, em verdade, uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador público e o fim que ele pretende alcançar. Se o ato administrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim almejado, será um ato desproporcional, excessivo em relação a finalidade visada.
Em síntese, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na verdade, constituem-se em instrumentos para controlar os atos estatais que extrapolam os limites legais e morais, Ainda, para o STJ o principal objetivo da lei é punir os maus gestores e para isso considera a má - fé como premissa básica do ato ilegal.
Com relação, as penas do artigo 12 da LIA, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que elas não são cumulativas, ficando a critério do magistrado a sua dosimetria. Segundo a lei para cada conduta improba existe sanções aplicáveis.
Entre as sanções descritas na Lei estão a perda de bens e valores, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspenção dos direitos políticos e pagamento de multa civil. Com relação ao ressarcimento do dano (CRUZ, 2012, p.151) explicita que:
Nos termos de precedente do STJ, o ressarcimento dos danos não seria uma pena, mas uma obrigação decorrente do dever de reparar, o que leva à necessidade, em princípio, da cumulação desta obrigação com algumas das demais penas[...]
É critério do julgador, portanto, dizer se tais penas são cumulativas ou não. Porém, o que se vê, na atualidade, é que os atos de improbidade administrativa, altamente lesivos à sociedade, fazem com que essas penas sejam, na maioria das vezes, cumuladas.
