GRANDE DO SUL
JOSÉ NEIVALDO SILVESTRE JUNIOR
CLÁUSULAS ABUSIVAS E VULNERABILIDADE AGRAVADA: ANÁLISE ACERCA DOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO PARA IDOSOS
Três Passos - RS 2020
JOSÉ NEIVALDO SILVESTRE JUNIOR
CLÁUSULAS ABUSIVAS E VULNERABILIDADE AGRAVADA: ANÁLISE ACERCA DOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO PARA IDOSOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador (a): MSc. Eliete Vanessa Schneider
Três Passos - RS 2020
Dedico este trabalho à minha família e amigos pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus pelo dom da vida e por sempre guiar meus passos.
Agradeço a minha família pela dedicação, amor e carinho demonstrado e agradeço também por todos os ensinamentos, os quais fizeram-me ser o que sou. A minha professora, orientadora e amiga Eliete Vanessa Schneider, por toda dedicação, paciência, disponibilidade e incentivo ao trabalho realizado.
Aos amigos verdadeiros que estiveram ao meu lado, apoiando nas horas de dificuldades e comemorando nos momentos de alegria.
A todos os colegas e professores, pelo aprendizado adquirido e momentos vivenciados juntos, que com certeza ficarão marcados, estabelecendo grandes e valiosas amizades.
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise a respeito dos problemas que vêm surgindo decorrente das cláusulas e práticas abusivas envolvendo contratos de empréstimos consignados. Com isso pode-se constatar que inúmeras são as vias utilizadas pelos bancos e instituições financeiras para ludibriar principalmente as pessoas idosas. As consequências desagradáveis não se restringem ao endividamento propriamente dito, mas se estendem à negativação nos órgãos de proteção de crédito, à redução do poder aquisitivo e até mesmo a problemas psicológicos e de saúde. Os idosos tornam-se alvos frequentes dos fornecedores de empréstimos consignados diante de suas vulnerabilidades evidentes, inerentes à idade e, muitas vezes, também à ausência de acesso à informação. Nesse sentido busca-se conter e fiscalizar a conduta abusiva na oferta de crédito aos idosos, com intuito de fazer valer seus direitos, bem como as medidas protetivas que a Lei Vigente dispõe para estas pessoas.
Palavras chave: Idoso, Empréstimo, Endividamento, Cláusula Abusiva, Prática
ABSTRACT
The present work concludes the course analyzes the problems that have arisen as a result of the abusive clauses and practices involving payroll loan contracts, with which it can be seen that countless ways are used by banks and financial institutions to deceive mainly the old people. The unpleasant consequences are not restricted to indebtedness itself, but extend to negative credit protection agencies, reduced purchasing power and even psychological and health problems. The elderly become frequent targets of payroll loan providers in the face of their evident vulnerabilities, inherent in age and, often, also in the absence of access to information. In this sense, it seeks to contain and inspect abusive conduct in the provision of credit to the elderly, in order to assert their rights as well as the protective measures that the Current Law provides for these people.
Key Words: Elderly, Loan, Indebtedness, Abusive Clause, Abusive Practice.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...7
1 – APONTAMENTOS ACERCA DA RELAÇÃO DE CONSUMO...9
1.1 Conceitos norteadores da relação de consumo...09
1.2 Direitos do Consumidor...14
1.3 Princípios do Direito do Consumidor...18
2 – VULNERABILIDADE AGRAVADA DO IDOSO E A IN (EFETIVIDADE) DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS FRAUDES EM CONTRATOS BANCÁRIOS...23
2.1 Vulnerabilidade do Consumidor...24
2.2 Vulnerabilidade Agravada do Consumidor Idoso...26
2.3 Contratos Financiamentos Bancários...30
2.4 Fraudes Cometidas Contra os Consumidores Idosos nos Contratos Bancários... ...32
2.5 Efetividade do Código de Defesa do Consumidor na Defesa de Consumidores Idosos em Contratos Bancários...34
CONCLUSÃO...38
INTRODUÇÃO
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo sobre a vulnerabilidade do consumidor idoso, o qual passa por práticas abusivas decorrentes de contratos com empréstimos consignados.
O presente estudo busca discutir os prejuízos para os idosos, diante das cláusulas e das práticas abusivas decorrentes dos contratos de empréstimos bancários, propondo-se a discutir tais impactos que na maioria das vezes refletem na saúde mental e nas relações familiares dos idosos.
A finalidade do presente trabalho é estudar a vulnerabilidade do consumidor idoso, bem como, suas limitações e direitos. Além disso, será abordado o comportamento dos fornecedores de crédito diante de sua condição. Como sabe-se o consumidor idoso é vítima potencial das agressivas práticas do mercado de consumo.
O abuso financeiro ocorre quando indevidamente os responsáveis ou familiares do idoso se apropriam dos recursos deste, seja utilizando o dinheiro sem a autorização ou até mesmo fazendo empréstimo ilegais, comprometendo a renda mensal sem a autorização do idoso, o que caracteriza a manipulação.
Pode-se acrescentar ainda, que esse abuso ocorre com mais frequência a pessoas idosas que apresentam comprometimento cognitivo ou dependência funcional que implica em dificuldades para cuidar das próprias finanças, delegando tal função a terceiros.
Portanto, discute-se a necessidade de sensibilizar a sociedade em geral, a fim de que sejam reconhecidos os riscos e as situações de má fé contra os idosos, instruindo as vítimas de forma que sejam compreendidas na integralidade, considerando que se trata de situação complexa que envolve a família e a comunidade, além de ações Intersetoriais.
A pesquisa foi dividida em dois capítulos. Inicialmente, foi feita uma abordagem dos conceitos e princípios que regem o código de defesa do consumidor, para que haja um melhor entendimento a respeito destes. Vale destacar que os princípios são desconhecidos por grande parte da população, o que é algo preocupante, pois são eles que regem a relação de consumo.
No segundo capítulo é analisada a vulnerabilidade do idoso, sendo esta agravada pelos contratos de empréstimos bancários. Diante disso e tantas outras questões, verifica-se que é necessária uma transparência nas relações de consumo para que o mesmo saiba de todas as condições dos contratos, em sua totalidade e os efeitos que advirão de sua contratação.
Através deste estudo demonstra-se a importância da pesquisa, envolvendo não só fatores de direito econômico, mas tendo em vista a garantia da dignidade da pessoa humana.
1 - APONTAMENTOS ACERCA DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Inicialmente, o artigo 2º do código de defesa do consumidor – Lei º 8.078/1990 nos traz o conceito legal de quem é considerado consumidor: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”. Sendo este adquirido para satisfação de sua própria necessidade.
Destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como instrumento da sua produção (MARQUES, BENJAMIN E BESSA, 2003 apud ANTUNES, 2013).
Existem três teorias que tentam aprofundar o conceito do que realmente vem a ser destinatário final:
Teoria Maximalista – Todo aquele consumidor que adquire o produto para
o seu uso, independente da destinação econômica conferida ao mesmo. Tal teoria
confere uma interpretação elencada ao artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, podendo este ser tanto pessoa física, a qual adquire o bem para o consumo próprio quanto uma grande indústria (pessoa jurídica), que concede ao bem funções econômicas, utilizando em suas atividades produtivas.
Teoria Finalista - Consumidor é quem adquire por último e não pretende obter qualquer lucro de forma direta ou indireta. O destinatário final é aquele que emprega o bem como consumidor final fático e econômico. Consumidor final fático é quem adquire o bem para utilizá-lo em proveito próprio, não sendo utilizado em qualquer finalidade produtiva, tendo o seu ciclo econômico encerrado na pessoa do adquirente.
A terceira teoria, que é a finalista mitigada ou aprofundada, amplia o conceito de consumidor incluindo todo aquele que possua vulnerabilidade, seja ele pessoa física ou jurídica. Decorre da mitigação dos rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, apesar de não ser tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade ou desvantagem em face do fornecedor. Assim, o conceito-chave
na teoria do finalismo aprofundado é a presunção de vulnerabilidade, seja ela informacional, técnica, jurídica ou socioeconômica, desde que produza efeitos que enfraqueçam o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Não importa se foi adquirido para revenda ou para uso, o que realmente importa, é a extrema vulnerabilidade entre aquele que está fornecendo e aquele que está adquirindo, então caso haja desigualdade entre as partes, aí se caracteriza como destinatário final aquele que tem menos força, ou seja, o consumidor. (RIBEIRO, 2018).
Dessa forma, pode-se dizer que consumidor é a parte vulnerável em uma relação de consumo, pois geralmente não pode e nem tem meios suficientes para produzir provas no âmbito processual, por esse motivo é destinatário de proteção jurídica especial do código, com o fim de garantir os princípios constitucionais, minimizando assim a desigualdade entre as partes. Ademais, essa desigualdade existe, porque em face da vulnerabilidade do consumidor e da ausência de conhecimento sobre o produto ou serviço, diferente do fornecedor destes, o qual é expert em sua atividade profissional habitual, a qual dá causa ao risco em razão da atividade econômica que desenvolve, fazendo com que assim, ele, fornecedor, responda pelos danos que dela sejam decorrentes. (MIRAGEM, 2014).
Antônio Herman Benjamin, define consumidor como sendo “todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços, ou quaisquer outros bens ou informação colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimentos profissionais”.
Seguindo a mesma linha, Miragem (2014, p.54), defende que: Consumidor é antes de tudo “o reconhecimento de uma posição jurídica da pessoa numa determinada relação de consumo, e a proteção do mais fraco”.
O conceito de consumidor há muito tempo gera polêmica, por esse motivo o Superior Tribunal de Justiça, diz: que a relação jurídica qualificada por ser de consumo não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável, de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro, sendo certo que mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre
a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. (MIRAGEM, 2014).
Consumidor é aquele que adquire produto ou serviço utiliza o mesmo, vem a ser vítima do serviço prestado e fica exposta a oferta/publicidade, todos estes, de forma individual ou coletiva.
Segundo o que está previsto no § ÚNICO do artigo 2º do código de defesa do consumidor – Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Seguindo a mesma linha, o Artigo 17 diz que se equiparam aos consumidores, todas as vítimas do evento. Ademais, a súmula 479 do STJ é de suma importância para o tema tratado neste projeto, pois ela fala sobre a responsabilidade das instituições financeiras – “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. (BRASIL, 2017).
O artigo 29 do código de defesa do consumidor, dispõe uma explicação de quem [e consumidor equiparado no caso de práticas comerciais abusivas. – “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”. (BRASIL, 2017.)
Passando as informações sobre o consumidor, deve-se explicar sobre fornecedor, o qual tem sua definição no Art. 3º do código de defesa do consumidor.
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços. (BRASIL, 2017).
A atividade desenvolvida pelo fornecedor deve ser regular ou eventual para que surja a relação de consumo. O profissional liberal também será considerado fornecedor por prestar serviço de forma autônoma e habitual. (MIRAGEM, 2014).
Referente à responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e serviços, o código de defesa do consumidor definiu ela como objetiva, independe da existência de culpa e solidária entre todos os que compõem a cadeia de fornecedores, consiste no efeito de imputação ao fornecedor, ou seja, decorre da violação de um dever de segurança. Defeito é a palavra chave para o conceito de
responsabilidade pelo fato do produto ou serviço no regime do CDC, pois é necessário a existência de defeito para que se possa indicar a imputação de responsabilidade civil ao fornecedor pelos danos causados em razão de acidentes de consumo. (MIRAGEM, 2014).
O CDC, em seu artigo 12 preceitua:
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (BRASIL, 2017).
Essa responsabilidade é fundada no risco da atividade ou proveito que decorre no fato de haver obtenção de lucros por parte do fornecedor, por esse motivo, como ele tira proveito da relação, mesmo que não tenha sido o responsável direto, deverá também assumir o risco de possíveis danos causados ao consumidor, tendo assim, que ressarcir pelos danos, tendo direito de regresso daquilo que indenizou perante aquele fornecedor que foi efetivamente causador do dano.
No caso do profissional liberal, o código de defesa do consumidor explica em seu artigo14 §4º - A reponsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. (BRASIL, 1995).
O código adotou um sistema de responsabilidade civil objetiva, o que não quer dizer absoluta. Por isso prevê algumas excludentes, em numerus clausus: a não colocação do produto no mercado, a inexistência de defeito, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 12, §3º). Em todas essas hipóteses de exoneração, o ônus da prova é do responsável legal, de vez que o dispositivo afirma que ele “só não será responsabilizado quando provar” tais causas. (Benjamin, Marques, & Bessa, 2008, p. 126).
É possível citar como exemplo desses casos de garantia de resultado, os cirurgiões plásticos, eles, diferentes dos médicos que adotam os meios necessários para combater alguma doença, prometem um resultado ao consumidor, o qual espera o resultado prometido. Nesses casos, a obrigação de resultado fica evidenciada e o profissional liberal passa a responder de forma objetiva independentemente de haver culpa. (FERNANDES, 2015).
Fornecedor pode ser considerado então, como uma cadeia de fornecimento que começa em quem cria e termina em quem entrega produto ou serviço, podendo
ser pessoa física, pessoa jurídica, ente despersonalizado que seria pessoa irregular que seria alguém que não está documentalmente irregular frente ao registro no cartório de pessoa jurídica, frente à junta comercial ou em algo parecido. O poder público também é fornecedor. (FERNANDES, 2015).
Quanto ao fornecimento de produtos, sua característica é desenvolver atividades tradicionalmente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, tendo necessidade de habitualidade na transformação e distribuição de produtos.
Produto é qualquer bem, consumível fisicamente ou não, móvel ou imóvel, novo ou usado, material ou imaterial, fungível ou infungível, principal ou acessório, ou seja, produto é todo bem tangível, materializado durante seu processo de produção fornecido no mercado, com a intenção de satisfazer o desejo ou necessidade do consumidor que se dispõe a pagar por ele. (BENJAMIN, MARQUES, & BESSA, 2008).
O produto pode ser de duas espécies: Durável ou não durável, sendo que o que está em discussão, não é a durabilidade e sim a forma de extinção, ou seja, se o produto se extingue instantaneamente no uso, ele é considerado não durável. Já os produtos duráveis, são aqueles que se suportam sucessivos usos, o qual se extingue por desgaste.
Referente aos produtos duráveis, é possível citar os seguintes exemplos: Carro, Celular, notebook, ou seja, são produtos, que mesmo após serem consumidos, não deixam de existir, dessa forma, não necessito comprar o mesmo sempre que quiser consumi-lo
Referente aos produtos, não duráveis pode-se citar os seguintes exemplos: Alimentos, Higiene Pessoal, ou seja, são aqueles que, toda a vez que for consumido, deve ser adquirido novamente para um novo consumo, ou seja, quando é consumido, deixa de existir ou perde a eficiência.
Quanto ao fornecimento de serviços, sua característica é ser qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada.
Segundo o que está disposto no §2º, artigo 3º do código de defesa do consumidor, serviço está definido como - Serviço é qualquer atividade humana fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 2017).
A remuneração poderá ser considerada, para efeito da caracterização da relação de consumo como remuneração direta (contraprestação de um contrato de consumo) ou indireta (quando resultar vantagens econômicas do fornecedor a serem percebidas independentes do contrato de consumo presente).
Este serviço pode ser durável ou não durável, a depender de como se extingue a utilidade do serviço. Será durável quando a utilidade persiste e caso seja possível, se quer que dure para sempre. Será não durável quando terminado o serviço, termina ali a utilidade do mesmo. (BENJAMIN, MARQUES, & BESSA, 2008).
Nesse sentido como pode-se observar, os tribunais brasileiros entendem de forma reiterada que a relação médico-paciente é, sim, uma relação de consumo. Como tal, fica subordinada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, onde o médico é o prestador de serviço e o paciente é o consumidor. (SANTOS; 2011).
Os serviços médicos constituem uma atividade de meio, e não de resultado. No entanto podemos observar que o profissional fica obrigado a prestar apenas o melhor serviço ao seu alcance, fazendo de tudo para cumprir com aquilo que já se propôs. (SANTOS; 2011).
1.2 Direitos do consumidor
Ao estabelecer-se proteção específica ao consumidor, o que se promove é uma equalização, ou seja, faz com que haja equilíbrio, por meio do direito, de uma relação faticamente desigual. Pode-se dizer que foi criado um sistema de normas e princípios para proteger o consumidor e efetivar seus direitos básicos que são: A) Direito a vida – Está previsto no inciso I do art. 6º do código de defesa do consumidor e é visto como o mais importante dos direitos do consumidor, pois a nossa sociedade é de riscos onde os serviços, produtos e práticas comerciais são perigosos e danosos para os consumidores. O reconhecimento deste direito admite múltiplas eficácias, por um lado (individual), determina a proteção da vida do consumidor individualmente considerado em uma relação de consumo, por outro lado (coletivo) determina a proteção de modo comum e geral de toda a coletividade de consumidores efetivos e potenciais, com relação a esta segunda proteção, está protegendo o direito a segurança e ao meio ambiente sadio.
Dessa forma, fica claro o motivo de ser um direito tão importante para o consumidor, mas é importante frisar, que antes desse direito ser um direito básico do consumidor, ele é um direito essencial da personalidade e direito fundamental, consagrado na constituição da república (Art 5º, caput). É um direito indisponível, não podendo sofrer qualquer espécie de limitação ou renúncia, razão pela qual sua proteção e garantia terá preferência em relação aos demais direitos em hipótese de colisão.
B) Direito à saúde e à segurança – Está previsto na mesma disposição normativa do item anterior (Art. 6º, I, do CDC), está vinculado à proteção do direito à vida. Direito a saúde busca a preservação de sua integridade física e psíquica contra riscos decorrentes do mercado de consumo, desde o momento de sua introdução do mercado de consumo, abrangendo o efetivo consumo, até a fase de descarte de sobras, embalagens e demais resíduos do mesmo, a proteção abrange riscos pessoais e patrimoniais. Já a garantia de segurança será ao mesmo tempo um princípio de atuação do estado e direito básico do consumidor. A violação do dever de segurança por parte do fornecedor, acarretara hipótese do dever de indenizar por fato do produto ou do serviço.
C) Direito à Informação – Previsto no inciso III do art. 6º do código de defesa do consumidor, o qual busca deixar claro que em função da vulnerabilidade do consumidor, tem o fornecedor, o dever de informar sobre o produto ou serviço ao consumidor, para que este possa escolher o que melhor lhe convier, isso mostra que o direito a informação, busca uma transparência no mercado de consumo, pois a informação deve ser clara e adequada.
Esse direito é acompanhado por uma série de deveres específicos de informação imputados ao fornecedor nas diversas fases de relação de consumo, como é o caso dos artigos 8º e 10 (informação sobre riscos e periculosidade), 12 e 14 (defeitos de informação), 18 e 20 (vícios de informação), 30 à 35 (eficácia vinculativa da informação, sua equiparação à oferta e proposta, e as consequências da violação do dever de informar), 36 (o dever de informar na publicidade), 46 (a ineficácia em relação ao consumidor, das disposições contratuais não informadas), 51 (abrangência pelo conceito de cláusula abusiva, daquelas que não foram suficientemente informadas ao consumidor), 52 e 54 (deveres específicos de informação nos contratos), todos do CDC.
É importante frisar, que é necessário que esta informação seja transmitida de modo adequado, eficiente, ou seja, de modo que seja percebida ou pelo menos perceptível ao consumidor. Em uma relação contratual, o conteúdo da informação adequada deve abranger essencialmente: as condições de contratação, as características dos produtos ou serviços objetos da relação de consumo e eventuais consequências e riscos da contratação.
D) Direito à proteção contra práticas e cláusulas abusivas – O inciso IV do art. 6º do mesmo código citado anteriormente proíbe o abuso nas questões comerciais, na publicidade e nos contratos, o princípio da boa-fé é o principal orientador do CDC.
Por práticas abusivas considera-se toda atuação do fornecedor no mercado de consumo, que caracterize o desrespeito a padrões de conduta negociais regularmente estabelecidas, violadores da boa-fé e da confiança dos consumidores.
As cláusulas abusivas são aquelas cláusulas contratuais em razão das quais o consumidor se vê submetido ao fornecedor, em face de seu próprio conteúdo, ou do modo como foram inseridas no contrato.
A proteção do consumidor em relação as cláusulas abusivas é realizada, segundo previsão normativa do CDC, a partir de duas técnicas: A) O caráter enumerativo ou exemplificativo das espécies de cláusulas abusivas previstas no artigo 51 do CDC; B) A sanção de nulidade da cláusula, permanecendo válido o restante do contrato.
E) Direito ao equilíbrio contratual – O inciso V do art. 6º do CDC prevê o direito básico do consumidor – A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Trata-se então de equilíbrio dos interesses dos contratantes, consumidor e fornecedor. O direito brasileiro abrange duas situações distintas no que refere-se ao manter o equilíbrio contratual: a modificação de cláusulas contratuais desproporcionais, ou a revisão das mesmas, dessa forma, entende-se que em relação as cláusulas contratuais, caso alguma dessas viole o equilíbrio do contrato, facultam-se as seguintes possibilidades ao consumidor: Reclamar a decretação de sua nulidade, com fundamento no art. 51 do CDC, ou requerer sua revisão e modificação, com fundamento no art. 6º, V do CDC.
É interessante notar a distinção entre os regimes do CDC e do CC sobre a matéria. Enquanto no direito civil, em acordo com as normas do CC, a desproporção originária das prestações das partes no momento da celebração (afetando o chamado sinalagma genético), só pode se dar pela alegação de algum dos defeitos do negócio jurídico (por via direta, a lesão
e o estado de perigo; por via indireta, o erro e o dolo), levando à anulação do negócio (salvo na lesão, quando se permite ao beneficiário reduzir o proveito para, reequilibrando o contrato, convalidá-lo, ou no erro, em que a parte beneficiada pode concordar com a realização do negócio de acordo com a vontade real do declarante), no direito do consumidor, em razão do que dispõe o art. 6º, V, do CDC, o mero fato da desproporção original das prestações permite modificação, com vista ao equilíbrio do contrato. (MIRAGEM, 2014, p. 205).
Dessa forma, entende-se que o legislador teve por objetivo assegurar o equilíbrio econômico do contrato desde a sua celebração, sem a necessidade de sua desconstituição ou invalidação.
F) Direito à Prevenção de danos – O inciso VI do art. 6º do mesmo dispositivo anterior assegura um direito à precaução e reparação de danos aos consumidores, tanto danos patrimoniais, como morais, individuais e coletivos. É possível cumular os danos morais e patrimoniais, tanto em casos contratuais, como extracontratuais. A reparação dos danos causados a consumidores, assim como a qualquer outra vítima, já encontra-se consagrado no regime de responsabilidade civil, prevista no direito privado comum. Prevenir significa eliminar ou reduzir causas que possam vir a produzir um determinado resultado.
Aos fornecedores, existem duas espécies de deveres que correspondem ao direito do consumidor de prevenção de danos: Deveres positivos e Deveres negativos, os primeiros são aqueles que aumentam o dever de informar aos consumidores sobre os riscos dos produtos e serviços introduzidos no mercado. Já os negativos, servem principalmente para que os fornecedores não introduzam no mercado, produtos que apresentem alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde e a segurança dos consumidores.
G) Direito à efetiva reparação de danos - O sistema de reparação previsto no CDC, diferencia-se do sistema adotado pelo direito civil, uma vez que no direito civil, o seu artigo 944, §único, estabelece “Se houver excessiva desproporção entre gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”, dessa forma, reconhece a possibilidade de redução da indenização em vista do grau de culpa do ofensor. Já o CDC, no momento em que reconhece como regra geral a responsabilidade de natureza objetiva (exceto os profissionais liberais), afasta a possibilidade de uma avaliação de culpa para efeito de determinação e redução da indenização.
H) Direito de acesso à justiça– O reconhecimento dos direitos aos consumidores, não lhes que haverá uma efetiva proteção jurídica conferida por lei. Diante disso, é necessário disponibilizar ao consumidor, a possibilidade real de defesa de seus interesses.
Sua eficácia é observada tanto com relação ao Estado, que deve promover providências visando assegurar este acesso por intermédio da estrutura de órgãos estatais destinados a este fim – conforme preconiza o artigo 5º do CDC, quanto nas relações entre consumidores e fornecedores, ao impedir a celebração de ajuste de que qualquer modo impeça ou dificulte a realização deste direito subjetivo. Com esse fundamento é que se reconhece a abusividade e decreta a nulidade das cláusulas de eleição de foro, ou seja, das cláusulas contratuais que elegem o foro competente para decidir sobre litígios decorrentes da relação de consumo diferente do lugar de domicílio do consumidor.
I) Direito à facilitação da defesa dos seus direitos e inversão do ônus da prova – Direito este, estabelecido no artigo 6º, VIII, do CDC. O motivo para o reconhecimento deste direito, é a dificuldade dos consumidores para demonstrar os elementos fáticos que suportam sua pretensão, pois o conhecimento sobre o produto ou serviço, ou seu processo de produção é do fornecedor. O CDC, ao facultar a possibilidade do ônus da prova de favor do consumidor, lhe assegura um benefício, todavia, a causa para o estabelecimento da inversão, está submetida a critério do julgador, que irá verificar a presença dos requisitos.
J) Direito à prestação adequada e eficaz de serviços públicos – Previsto no artigo 6º, X, do CDC. A eficácia deste direito básico do consumidor está vinculada ao dever de continuidade do serviço estabelecido pelo CDC para os serviços essenciais, que deve ser conhecido como condição de adequação aos serviços públicos em geral. A consequência da violação deste direito básico do consumidor, resulta no direito do consumidor de ser indenizado por eventuais prejuízos daí decorrentes. (MIRAGEM, 2014).
1.3 Princípios do Direito do Consumidor
Referente ao direito do consumidor, existem 7 princípios que servem para nortear a relação, são eles:
O artigo 4º do código de defesa do consumidor é considerado o fundamento da proteção do consumidor, pois além de proteger o consumidor, regula as relações de consumo. Diante deste artigo, observa-se o princípio da vulnerabilidade – o qual diz que a vulnerabilidade é a peça fundamental do direito do consumidor, sendo o ponto de partida de toda a sua aplicação, a presunção de que o consumidor é a parte mais fraca da relação, a vulnerabilidade do consumidor constitui presunção legal absoluta, que informa se as normas do direito do consumidor devem ser aplicadas e como deve ser aplicadas, vale ressaltar que o reconhecimento de presunção absoluta da vulnerabilidade sobre todos os consumidores não significa que os mesmos serão igualmente vulneráveis perante o fornecedor, desse modo divide-se essa vulnerabilidade em diversas espécies, sendo que três são mais clássicas:
Vulnerabilidade técnica: O fornecedor sabe mais sobre o que está vendendo, do que o consumidor do que está adquirindo, ou seja, o consumidor não possui conhecimentos especializados sobre o produto ou serviço que adquire ou utiliza durante a relação de consumo, já ao fornecedor, imagina-se que o mesmo tenha um conhecimento aprofundado sobre o produto ou serviço que está oferecendo, pois é dele que se exige o conhecimento mais especificado das características essenciais do objeto da relação de consumo.
Vulnerabilidade econômica: A fraqueza do consumidor situa-se na falta dos mesmos meios ou do mesmo porte econômico do fornecedor.
Vulnerabilidade Jurídica: Se dá na falta de conhecimentos, pelo consumidor, dos direitos e deveres inerentes a relação de consumo que estabelece. (MIRAGEM, 2014).
O reconhecimento da vulnerabilidade é feito por uma soma de fatores, dentre os quais, as qualidades pessoais, condição econômica, social ou intelectual do consumidor são essenciais, razão pela qual se pode falar em vulnerabilidade agravada ou hipervulnerabilidade do consumidor, sendo possível citar as seguintes: A vulnerabilidade agravada do consumidor criança e a vulnerabilidade agravada do consumidor idoso, esta segunda que é o objeto do presente trabalho.
O conhecimento dos direitos do cidadão faz parte da construção da cidadania. Ser cidadão é conhecer e exigir seus próprios direitos, cumprindo com suas respecvas obrigações. O conceito de cidadania está vinculado à oportunidade que cada indivíduo tem de exercer livremente suas opções e escolhas, com a garana de receber tratamento igualitário e
respeitoso perante a sociedade e o Poder Público. Sob esta perspecva, a Constuição Federal estabeleceu que um dos valores fundamentais deste País é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), exigindo que cada cidadão seja respeitado em sua individualidade, atentando-se para suas necessidades especiais, pois somente assim, haverá igualdade entre todos. (BESSA & MOURA, 2014, p. 75 ).
A vulnerabilidade agravada do consumidor idoso é considerada para as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos e é demonstrada a partir de dois aspectos principais, que são a diminuição ou perda de determinadas aptidões físicas ou intelectuais que o torna mais suscetível e débil em relação à atuação negocial dos fornecedores e a necessidade e catividade em relação a determinados produtos ou serviços no mercado de consumo, que o coloca numa relação de dependência em relação aos seus fornecedores. (MIRAGEM, 2014).
Por idosos, a lei considera as pessoas com idade igual ou maior de 60 (sessenta) anos – artigo 1º do Estatuto do idoso – Lei 10.741/2003. Assim como ocorre em relação à criança e ao adolescente, sua proteção tem assento constitucional – Artigo 230 da CF, caput “A família, a sociedade e o estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
Princípio da solidariedade – Este princípio, não é exclusivo do direito do consumidor, pois seu fundamento está expresso nos artigos 1º, IV e 170, ambos da constituição federal. Tal princípio, estabelece uma autêntica orientação solidarista do direito e estabelece a necessidade de observar-se os reflexos da atuação individual perante a sociedade. No direito do consumidor, a presença deste princípio serve para que haja a consideração dos múltiplos aspectos da relação de consumo e sua repercussão social. A divisão de riscos, estabelecida pelo Código de defesa do consumidor orienta-se por tal princípio, pois instrui a adoção de um critério sobre quem deve arcar com os riscos da atividade econômica no mercado de consumo, no direito privado, tal princípio apresenta-se com o objetivo de ampliar o âmbito de eficácia do contrato. (MIRAGEM, 2014).
O princípio da solidariedade, assim, apresenta-se como importante princípio informador do direito do consumidor, uma vez que promove a repartição de riscos sociais em vista da melhor satisfação dos consumidores vítimas de eventos no mercado de consumo, assim como
fomenta uma nova compreensão do contrato para além dos efeitos tradicionais e exclusivos entre os contratantes, mas igualmente frente ao mercado e a terceiros. (MIRAGEM, 2014, p. 133)
Princípio da boa-fé – Constitui-se como um dos princípios essenciais do direito do consumidor e direito privado. Este importante princípio está elencado expressamente no artigo 4º, III do CDC. Todavia, é necessário fazer uma distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, a primeira é não é um princípio jurídico, na realidade é um estado psicológico que se reconhece à pessoa e que passa a se constituir um requisito no suporte fático para a produção de efeitos jurídicos, desta forma ela refere-se à ausência de conhecimento sobre determinado fato, ou a simples falta de intenção de prejudicar o outro. Já a boa-fé objetiva constitui-se em princípio do direito do consumidor e direito privado, tem como objetivo demonstrar que cada um deve guardar fidelidade com a palavra dada, não frustrando ou abusando da confiança, pois ela é a base para todas as relações humanas. Desta forma, pode-se dizer que a boa-fé objetiva, implica a exigência nas relações jurídicas do respeito e da lealdade para com o outro sujeito da relação. (MIRAGEM, 2014).
Em direito do consumidor, todavia, o efeito típico do princípio da boa-fé em matéria de limitação do exercício de liberdade ou direito subjetivo constitui-se em um preceito de proteção do consumidor, em face da atuação abusiva do fornecedor. A proteção do consumidor em relação ao abuso do direito por parte do fornecedor aparece em diversos momentos como a proibição da publicidade abusiva (artigo 37, §2º), das práticas abusivas (artigo 39), assim como da cominação de nulidade absoluta às cláusulas contratuais abusivas. Nestes casos, todavia, além do conteúdo material da conduta propriamente dita, o caráter abusivo é assinalado pela existência de posição dominante do fornecedor em face da vulnerabilidade do consumidor. (MIRAGEM, 2014, p. 136).
O caráter abusivo e a contrariedade à boa-fé acarretam de o fato do fornecedor ter se aproveitado da sua posição de força perante o consumidor para estabelecer condições desfavoráveis e, desta forma violar os deveres de consideração impostos pelo princípio. (MIRAGEM, 2014).
Princípio do equilíbrio – Diante do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e o caráter desigual que este relaciona-se com o fornecedor, quando temos uma relação de consumo, onde temos de um lado consumidor e de outro fornecedor, ou a vantagem é igual para os dois ou a vantagem é maior para o consumidor. Tal proteção da posição do consumidor em face da sua vulnerabilidade se desenvolve a partir da limitação do campo de atuação do fornecedor, por conta
de sua posição dominante, estabelecendo uma proibição geral ao abuso do direito. Diante disso, o artigo 6º, IV, estabelece o direito básico do consumidor, tal artigo fala sobre à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais e também contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. (MIRAGEM, 2014).
O equilíbrio da relação entre consumidor e fornecedor, de outro modo, é protegido não apenas com relação ao contrato, senão também com relação à responsabilidade civil extracontratual (pela regra da responsabilidade objetiva, sem culpa), assim como pelo equilíbrio processual das partes, garantido pelo papel ativo do juiz na lide, mas principalmente pela possibilidade de inversão do ônus da prova. (MIRAGEM, 2014, p. 138).
Tal princípio segue a mesma linha do princípio da vulnerabilidade, pois ambos seguem o entendimento de que deve se reconhecer a desigualdade do consumidor nas relações de consumo e que diante disto, existe a necessidade de haver a proteção pelo direito, cujo objetivo é garantir o equilíbrio dos interesses entre consumidores e fornecedores. (MIRAGEM, 2014).
Princípio da intervenção do estado – Tal princípio resultou conhecimento da necessidade do estado atuar em defesa do consumidor. Diante disso, a constituição federal, consagra o direito do consumidor como direito fundamental, impondo ao estado o dever de defender tal direito. Dessa forma deixa claro que por intermédio da lei, o mesmo venha a intervir no sentido de proteção do interesse do consumidor. Isso faz com que o estado não necessite agir com neutralidade ao arbitrar, via legislativa ou judicial, as relações entre consumidores e fornecedores e sim, faz com que o estado referente à defesa do consumidor, estabeleça aos mesmos uma série de direitos subjetivos e aos fornecedores os respectivos deveres de respeitar e realizar direitos. (MIRAGEM, 2014).
Tratando-se deste princípio, quando se fala em plano interno da relação de consumo, um dos efeitos mais sensíveis é a limitação que o estado da a eficácia jurídica da declaração de vontade do consumidor, visando a sua própria proteção, pois em virtude da vulnerabilidade do consumidor e as características atuais do mercado de consumo é necessário tal limitação para que assim seja evitado o comprometimento com disposições contratuais que lhe sejam prejudiciais, exemplo dessas disposições são as cláusulas abusivas. (MIRAGEM, 2014).
Princípio da efetividade – O sistema brasileiro, tem uma grande preocupação no que concerne à efetividade das normas constituintes do ordenamento jurídico. O problema da efetividade de tais normas refere-se tanto ao respeito que se tem sobre à lei, quanto os resultados concretos que dela advém. O legislador busca assegurar a real aplicação das normas do CDC, buscando, dessa forma, alcançar os resultados práticos pretendidos pela norma. (MIRAGEM, 2014).
A presença de múltiplos órgãos e entidades, públicos e privados, assim como a multiplicação das técnicas de tutela de direitos (judicial, administrativa), e a adoção de novos instrumentos visando à proteção in concreto dos direitos dos consumidores, revelam uma estratégia legislativa clara em benefício da efetividade da norma. (MIRAGEM, 2014, p.141).
Princípio da harmonia das relações de consumo – Está previsto no artigo 4º, III, do CDC. Tal harmonia, pressupõe a igualdade das partes, razão pela qual suas normas, na medida em que protegem o consumidor, devem ter por objetivo a garantia desta igualdade material, neste sentido, o CDC protege o consumidor de boa-fé, não aquele que se oculta atrás das normas para receber vantagens indevidas. (MIRAGEM, 2014).
A noção de harmonia de interesse das partes encontra-se no direito, quando com fundamento na boa-fé, os interesses dos sujeitos não são contrapostos, mas complementares.
Após analisar e fazer apontamentos acerca dos conceitos dos sujeitos da relação de consumo, a partir de agora, pretende-se buscar informações sobre as diversas fraudes que ocorrem todos os dias contra os consumidores, em especial contra os consumidores idosos, os quais são sujeitos que possuem vulnerabilidade agravada em função da sua idade. Em vista disso, a pesquisa em si, dará ênfase as fraudes cometidas nos contratos de empréstimos bancários.
2 VULNERABILIDADE AGRAVADA DO IDOSO E A IN (EFETIVIDADE) DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS FRAUDES EM CONTRATOS BANCÁRIOS
Este capítulo irá tratar sobre os abusos que o consumidor idoso sofre, em razão de sua vulnerabilidade agravada e demonstrar que a forma utilizada para a sua proteção, vem sendo pouco efetiva no Brasil.
2.1 Vulnerabilidade do Consumidor
O consumidor, por ser aquele que retira da cadeia de fornecimento o produto ou serviço, torna-se a parte fraca do negócio, caracterizando-se desta forma, como agente vulnerável do mercado de consumo.
Este é um consumidor, um agente econômico ativo no mercado e na sociedade de consumo (de crédito e de endividamento), e ao mesmo tempo persona com identidade cultural específica e diferenciada pela cultura de sua nação, seu mercado, sua língua e interesses locais. Um sujeito mais ciente de seus direitos e de seu papel na sociedade global e local, mas cada vez menos consciente e racional frente às pressões e tentações do mercado: cada vez mais vulnerável frente aos fornecedores. (MARQUES, 2016, p. 305).
O texto acima citado descreve grande parte dos consumidores como agentes sem controle emocional, aqueles que necessitam adquirir para estar bem, sem ter o devido controle de até onde podem chegar. Geralmente nesses casos, o consumidor chega a um ponto onde necessita de mais crédito para poder adquirir, o que é fácil conseguir nos dias atuais, mas no momento de adquirir, os mesmos dificilmente observam os juros que terão de pagar, acarretando dessa forma, uma dívida ainda mais difícil de ser paga.
O superendividamento é um reflexo da baixa educação para o consumo, em que os fornecedores não são suficientemente transparentes em relação ao contrato e os consumidores são levados a contratar sem mensurar os limites do seu poder aquisitivo e o ônus do contrato.
A cultura do consumo atinge os consumidores de todas as classes sociais e de todas as idades. O fornecimento do crédito para a aquisição dos produtos ou serviços quando realizado em desacordo com o Código Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor - CDC propicia o endividamento.
A questão do superendividamento não é e nem pode ser entendida como proteção da inadimplência. Muito ao contrário, reconhecer e enfrentar esta realidade é providência indispensável a reposicionar o debate e trazer os fornecedores de
crédito à sua responsabilidade de fornecer adequada e previamente à informação ao consumidor, garantindo-lhe o real direito à liberdade de escolha e preservando a sua dignidade.
É importante frisar, que não se deve colocar a culpa do endividamento somente no sujeito mais fraco do negócio, pois em muitos casos, o mesmo ocorre pela falta de fiscalização e controle por parte do poder público, pois temos muitos casos em que o consumidor é enganado pelo fornecedor com divulgações falsas, com falta de informação ou informações inverídicas entre muitas outras formas de conseguir tal feito.
No Brasil, os casos onde o consumidor é enganado, geralmente ocorrem contra pessoas idosas, pois elas confiam demais e dessa forma acabam caindo em vários golpes, entre eles, os empréstimos bancários, que é o tema do presente trabalho.
No caso das fraudes ao consumidor, é provável que somente uns, dos diferentes tipos, venham ocorrendo na nossa comunidade, numa dada altura, é importante que se identifique os tipos de fraudes que, habitualmente, estão em atividade, os alvos prováveis, os meios usados para cometer as fraudes, e os fatores que podem levar as vítimas a não denunciarem os factos.
Dado que um número significativo de idosos tem, provavelmente, resistido a uma diversidade de esquemas de vendas fraudulentas, seria útil serem identificadas as estratégias que eles usaram para evitar serem vitimados.
No caso da exploração financeira, é importante compreender como os ofensores ganham acesso aos fundos da vítima, qual é a natureza do relacionamento entre o ofensor e a vítima, e que recursos estão disponíveis para apoiar e proteger o idoso (a).
Estabelecer diálogo com profissionais, que estejam habituados a observar diversas transações financeiras, ajudar-nos á a identificar áreas onde possam ser empregues procedimentos que se constituam como salvaguardas.
Embora os casos de fraude e de exploração financeira tenham algumas similaridades, as situações que facilitam o cometimento do crime poderão variar consideravelmente. Acrescentando, o fato de muitos casos ficarem por denunciar significa que os registos oficiais da polícia e do ministério público não incluem os detalhes necessários para uma análise abrangente do problema.
2.2 Vulnerabilidade Agravada do Consumidor Idoso
Quando adentra no assunto decorrente da vulnerabilidade dos consumidores, é de suma importância ressaltar o preceito brasileiro para tal princípio, visando as necessidades de auxilia na demanda de grupos específicos que apresentam maior vulnerabilidade, caracterizados como consumidores hipervulneráveis, que necessitam de uma maior proteção, pelo fato de se tratar de consumidores mais fragilizados.
Neste âmbito, o artigo 1º do estatuto do idoso – Lei 10.741/2003 considera as pessoas com idade igual ou maior de 60 (sessenta) anos, sua proteção tem assento constitucional, inspirado nos princípios da solidariedade e da proteção. Estabelece o caput do artigo 230 da constituição da república: “A família, a sociedade e o estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. (MIRAGEM, 2014).
De maneira geral, as situações de vulnerabilidade do consumidor são inúmeras, entretanto a fragilidade de alguns grupos acresce, de forma que o idoso necessite de uma maior proteção, uma vez que no âmbito do mercado de consumo, a vulnerabilidade decorrente da simples condição de consumidor é agravada sem razão de sua faixa etária.
Os crimes financeiros cometidos contra os idosos partilham algumas características com outros tipos de crimes. Quando falamos de outros problemas relacionados, que requerem de análise separada e resposta apropriada, podemos nos referir à furtos de identidade, fraudes cometidas pela internet, fraudes cometidas com o recurso a cheques bancários e com cartões de crédito, dentre tantos outros problemas que são relacionados a está pratica de exploração.
Os estudos sobre vitimização concluem que os idosos que têm vidas socialmente ativas, e que experimentam inúmeras situações enquanto consumidores, podem se encontrar vulneráveis às fraudes, simplesmente devido ao aumento da sua exposição.
Por outro lado, aqueles que se encontram socialmente isolados, também, poderão estar vulneráveis porque, provavelmente, não procurarão aconselhamento antes de uma compra, e porque o discurso do vendedor aborda uma necessidade
de interação social que o (a) idoso (a) carece, fazendo com que este se sinta na obrigação de ser amigável e colaborar.
Eles, também, podem ter ligações emocionais de há muito tempo com o ofensor o que lhes criam um conflito de interesses quanto a denunciar os abusos, e poderá levá-los a sentirem-se protetores quanto ao ofensor, uma vez descobertos os abusos.
Embora não tenha sido estudado empiricamente, existem abundantes referências na literatura sobre as características do estilo de vida dos idosos que se creem encontrarem-se ligados à vitimização provocada pelas fraudes. Apesar de muitos idosos viverem na pobreza, a propriedade da própria residência é elevada neste grupo, e muitos têm poupanças, pensões, e rendimentos da segurança social.
Acrescentando, os idosos têm mais probabilidades de se encontrarem em casa durante o dia que as pessoas pertencentes a outros grupos demográficos e, por isso, mais disponíveis para serem abordados, tanto pelo telefone, como pessoalmente no desenvolvimento dos esforços do marketing.
Estes fatores, combinados com toda a variedade de ansiedades específicas dos idosos - o medo de perder as suas poupanças, de perderem a sua independência económica, de perderem a saúde – criam um terreno fértil para todo o tipo de fraudes e de exploração financeira.
Em inúmeras situações, a pessoa idosa é quem sustenta a família. Mesmo assim, a despeito dos problemas, o idoso no mercado de consumo e torna-se alvo dos fornecedores que se beneficiam de sua vulnerabilidade.
O idoso adquire a característica de vulnerável naturalmente, pois estudos científicos comprovam que a partir dos 60 anos de idade o indivíduo começa a perder capacidade psicomotora, pois a velhice tem como característica a deterioração progressiva dos tecidos e de todo organismo, o que costuma provocar a diminuição das capacidades físicas e mentais, essa redução da capacidade é o que o torna vulnerável.
Fica em evidência nas jurisprudências apresentadas abaixo o desrespeito ao princípio da informação, pois as instituições financeiras fornecem seu produto, consignando o mesmo para ser descontado diretamente da pensão ou aposentadoria do idoso, sem que este houvesse contratado, havendo, portanto, total desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor.
Seguem algumas decisões relacionadas ao tema abordado, de como os tribunais vêm entendendo esta questão:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Presente verossimilhança nas alegações do autor, pessoa idosa e analfabeta, no sentido de que fora impelido pelo banco demandado a celebrar contratos de empréstimo consignado sem que tenha efetivamente intuito em contratar os mútuos concedidos pelo demandado. Retorno das partes ao status quo ante. Devolução, pelo autor, das quantias creditadas na conta corrente. Dever do réu à restituição dos valores indevidamente descontados no benefício previdenciário do autor. Indenização pelos danos morais devida. Pedido de redução do quantum indenizatório. Acolhimento. Apelação provida, em parte. (BRASIL, Tribunal de Justiça do RS, (Apelação Cível Nº 70051039790, Décima Primeira Câmara Cível, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 04/09/2013). Acessado em 03/06/2020).
No julgado acima, nota-se que a instituição financeira se prevalece da vulnerabilidade da pessoa idosa, que mesmo sem intenção de adquirir o crédito consignado, teve o valor creditado em sua conta.
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM CONTA CORRENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. 1. Evidenciada a falha no serviço prestado pelo banco, que descontou indevidamente da contacorrente do autor parcelas de “empréstimo consignado”, sem prova da efetiva contratação, impõe-se o dever de indenizar os danos materiais e morais causados. O autor, pessoa idosa (de 82 anos), recebeu o cartão magnético depois de realizadas as operações financeiras diretamente nos caixas de auto-atendimento. A evidenciar, que nada tem a ver com os contratos de empréstimo e que teria sido vítima de fraude. Além da devolução em dobro dos valores descontados indevidamente da conta do autor, desde maio de 2009, o banco tem a obrigação de reparar o dano moral, que, no caso, independe de prova. Dano in re ipsa. 2. Valor da reparação. Arbitrado em R$ 5.000,00. Manutenção. 3. Honorários advocatícios.
Fixados em 20% sobre o valor da condenação. Manutenção, em atendimento aos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (BRASIL, Tribunal de Justiça do RS, (Apelação Cível Nº 70054735055, Décima Segunda Câmara Cível, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 25/07/2013). Acessado em 03/06/2020.
Portanto, os setores que vendem produtos ou prestam serviços a consumidores idosos devem ter uma técnica própria aplicada a esta relação de consumo, para que nenhuma das partes seja prejudicada, em especial pela ausência de informação e pela condição natural de vulnerabilidade que a idade impõe.
O indivíduo idoso é detentor de capacidade civil e se presume que tenha condições de compreender o mundo a sua volta e decidir acerca dos seus interesses, de acordo com sua vontade.
O fornecedor tem diversas técnicas publicitárias como meio de apresentação dos seus produtos ou serviços e isso, se utilizado com foco em pessoas idosas, tem uma grande possibilidade de convencer o consumidor de que o que é oferecido é bom e útil.
É justo que as ofertas direcionadas a pessoas idosas tenham em sua estrutura as informações sobre todas as peculiaridades do negócio que está sendo firmado, ou seja, os benefícios e os riscos devem ser suficientemente claros, de modo que quando o idoso tiver contado com a publicidade, possa compreender o que, de fato, está contratando.
É o caso, por exemplo, da oferta de produtos eletrônicos direcionados à pessoas idosas. Tais produtos devem informar claramente seu funcionamento principal, assim como seu processo de instalação. Existem produtos que funcionam por meio da eletricidade e, para tanto, devem ser ligados a uma tomada que, por sua vez acessa a rede pública de energia elétrica.
Ocorre que alguns produtos somente podem ser ligados em determinado tipo de voltagem. Caso a ligação seja feita errada, o equipamento não funcionará ou será permanentemente danificado, sem falar nos riscos de choques elétricos e queimaduras.
Percebe-se que basta o cuidado do fornecedor com esse grupo de consumidores para evitar problemas no contrato. Na verdade, basta que as
informações essenciais sobre o contrato, o produto ou serviço sejam esclarecidas ao idoso.
Sendo o consumidor pessoa idosa, tendo por base o princípio da boa-fé objetiva, deve o fornecedor ser contundente em relação ao ônus da contratação e verificar se 63 o indivíduo detém a capacidade financeira para a contratação e se compreende o que está contratando.
Em outras palavras, o fornecedor deverá, obrigatoriamente, analisar a saúde financeira do idoso, observar se este está contratando por vontade própria ou se está sendo coagido, de alguma forma, por parentes ou outras pessoas e, por fim, explicar claramente como o contrato funcionará.
2.3 Contratos de Financiamentos Bancários
Atualmente é um tema que gera maior discussão sobre a aplicabilidade do Código de defesa do consumidor, é possível, denomina-lo como sendo aqueles que são tratados e concluídos com um banco ou instituição financeira.
Constitui uma espécie de abertura de crédito, na qual o banco adianta para o seu cliente, recursos necessários, diante de cessão, caução de créditos ou outras garantias.
As fraudes ao consumidor baseiam-se na manipulação das emoções da vítima para levá-las a concordar com a transação. Os estratagemas emocionais incluem fazer com que o consumidor sinta que ele, ou ela, faz parte de um grupo especial e que está a receber um serviço VIP, e criando-lhe uma sensação de urgência que previne posteriores investigações sobre a verdadeira natureza da transação.
Acrescentando, os ofensores poderão recusar aceitar um “não” como resposta, dispondo de uma infinita fonte de argumentos para qualquer desculpa que as vítimas lhes deem, e têm um estilo agressivo que intimida as vítimas a cooperarem. Estas tácticas são componentes essenciais das fraudes e são eficazes, principalmente, por causa do apelo que fazem ao desejo natural e humano que as pessoas têm de se sentirem especiais, de acharem pechinchas, e de agradarem.
Particularmente, aquando das investigações sobre a exploração financeira, com frequência, surgem questões vexatórias para a vítima como, se compreendeu
a verdadeira natureza da transação, se teve em consideração o valor daquilo que ele, ou ela, entregou ou contratou e se compreendeu as implicações da transação.
Tratando especificamente sobre os empréstimos bancários, a súmula 479 do STJ limitou a atuação dos bancos e financeiras, dando a estes a responsabilidade integral e objetiva por danos internos típicos.
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Súmula n° 479. In: _____. Súmulas. São Paulo: Associação dos Advogados do Brasil, 1994. p. 16).
Sobre os empréstimos, mais especificamente os consignados, a limitação é que os bancos só podem utilizar 30% da renda de quem procura este serviço para descontos, ocorre que em função do aumento significativo da procura por este crédito, o governo federal liberou mais 5% para descontos, mas estes, em forma de cartão de crédito, algo que ajuda, mas gera ainda mais riscos para quem utiliza. Desta forma, verifica-se que 35% do valor da renda, pode ser utilizado como forma de pagamento por tal serviço, o restante, 65% estão reservados para suprir as necessidades do beneficiário.
Em pesquisa realizada no ano de 2019, pelo site r7.com, o número de empréstimos consignados é maior do que o número de beneficiários do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
O número de empréstimos consignados é 14,8% maior que o total de aposentados e pensionistas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). No mês de junho, o número de contratos ativos chegou a 32.559.758, enquanto que o total de beneficiários era de 28.352.256. (NOTICIAS R7, 2019).
Isso ocorre em razão de que o governo autorizou o aumento de 6 para 9 linhas de empréstimos, ou seja, o beneficiário pode fazer até 9 contratações em seu benefício, contudo que não ultrapasse o limite de 35% do valor de seu benefício.
Apesar de o consignado ser vantajoso pelos juros mais baixos em relação ao mercado e por ser descontado em folha de pagamento, o número preocupa o INSS, que tem registrado aumento de reclamações de beneficiários por assédio dos bancos, fraudes e crescimento de inadimplência. Para tentar coibir esses problemas, desde abril, passaram a vigorar regras com normas mais rígidas, em que os novos beneficiários devem esperar 90 dias para contrair empréstimo nos bancos. Os bancos e instituições financeiras também ficaram proibidos de fazer contato com os beneficiários para ofertar consignados durante os primeiros 180 dias após a concessão do benefício.
A fragilidade e a falta de capacidade de compreensão dos idosos leva a necessidade de implantar uma medida protetiva, por meio de uma norma reguladora que garanta o acesso dos consumidores a toda e qualquer informação e direitos dele. O tratamento com a pessoa idosa deve ser feito com muita cautela, para tanto se deve considerar muitos fatores que são de extrema importância.
2.4 Fraudes Cometidas Contra os Consumidores Idosos nos Contratos Bancários
Em função de sua vulnerabilidade agravada, muitos consumidores idosos são vítimas de fraudes, as quais ocorrem geralmente nos contratos bancários, pois com a falta de conhecimento e falta de informação, os mesmo acabam sendo induzidos a erro, geralmente isso corre nos contratos de empréstimos, pois os bancos são preparados para tal serviço, pois sua fala gera convencimento por parte do consumidor, mas nem sempre os atendentes informam todas as questões contratuais, seja elas, os juros, quantidade de parcelas, valor total que o cliente irá pegar, se tem seguro incluso ou não, informações estas, que são de extrema importância e que devem ser checadas antes da efetivação do contrato.
O consumidor idoso é vítima potencial das agressivas práticas do mercado de consumo. Sua hipervulnerabilidade atrai fornecedores que buscam lucros sem pensar se o consumidor do crédito está compreendendo o caráter oneroso do contrato, sua fragilidade é um atrativo para fornecedores que buscam novos clientes e, consequentemente, mais lucro.
Não é atrativo ao fornecedor prestar a informação adequada e clara sobre todos os detalhes do contrato de modo que o consumidor tenha o real entendimento das consequências do negócio jurídico almejado.
Pode-se perceber que o fornecedor, por ser melhor preparado tecnicamente para lidar com o que põe à disposição no mercado, é o polo mais forte da relação, restando ao consumidor, simplesmente, acreditar na boa-fé do fornecedor.
Ora, todos os indivíduos que se inserem na figura de consumidor são vulneráveis, entretanto, por motivos extraordinários, os idosos são mais vulneráveis. Entre tais motivos, pode-se citar o fator biológico.
A forma que uma pessoa jovem recebe e processa qualquer informação disponibilizada é bastante diferente no caso do idoso. O idoso, submetido a pressões externas, pode vir a sofrer diversos transtornos. Nesta faixa etária, o estresse é um mal que pode matar ou gerar consequências não fatais.
Lima escreve que “no envelhecimento as alterações biológicas tornam o idoso menos capaz de manter a homeostase quando submetido a algum fator de estresse, tornando-o mais susceptível ao adoecimento, morte e crescente vulnerabilidade” (2009, p. 273-280).
Não se exige que um indivíduo mais velho se adapte a uma condição comercial, o que se pode exigir é que a condição comercial se adapte ao indivíduo idoso.
Por ter o idoso desenvolvido sua vida em época, cultura e regras diferentes é que se faz imprescindível a proteção específica aos seus direitos básicos e fundamentais, afinal sua compreensão acerca do funcionamento do mundo e suas tecnologias tem por paradigma outro tempo, em que os costumes eram bastante diferentes.
Além disso, as debilidades físicas comuns na velhice, como a diminuição dos sentidos e mobilidade, são fatores que agravam a fragilidade do idoso e o torna mais suscetível às manobras dos fornecedores para a contratação dos seus serviços.
Um dos mais reincidentes temas de discussão sobre aplicabilidade do código de ética do consumidor nos contratos bancários e de financiamentos.
Considerado um dos instrumentos de crédito mais utilizados, o empréstimo consignado é utilizado por indivíduos que procuram o fácil acesso de quitação de dívidas e pelo número de instituições financeiras que são credenciadas para o oferecimento deste serviço.
Pode-se afirmar que os crimes financeiros cometidos contra os idosos recaem em duas categorias: as fraudes cometidas por estranhos, e a exploração financeira cometida pelos parentes e/ou pelos cuidadores. Estas categorias, por vezes, sobrepõem-se em termos da seleção do alvo e dos meios para cometer o crime. Contudo, os diferentes tipos de relacionamentos entre ofensor/vítima sugerem a aplicação de diferentes métodos para analisar e para responder ao problema.
A fraude, no geral, envolve enganar a vítima, deliberadamente, com a promessa da entrega de bens, da prestação de serviços, ou outros benefícios inexistentes, desnecessários, cuja intenção de fornecer nunca existiu, ou foi grosseiramente deturpada. Existem centenas de maneiras de serem cometidas fraudes, mas, geralmente, os ofensores só usam um pequeno conjunto destas práticas contra os idosos.
Não tanto como os estranhos, os parentes e os cuidadores encontram-se, com frequência, numa posição de confiança e no decurso de relacionamentos contínuos com o idoso.
A exploração financeira existe quando o ofensor furta, detém, ou de qualquer outra maneira usa abusivamente do dinheiro, da propriedade, ou de valores pertencentes à sua vítima idosa, para daí tirar vantagem pessoal ou ganho, em prejuízo do (a) idoso (a).
Sendo os idosos os principais contratantes deste serviço, considerado por estes um complemento de renda, a contratação do crédito consignado tem se tornado um problema, uma vez que existe um crescente índice de empréstimos não autorizados realizados por instituições financeiras.
Os aposentados não gozam de vida digna e exatamente por isso o percentual de 25% busca outro emprego para garantir a sobrevivência; se esse grupo não consegue viver dignamente com 100% do seu salário, evidente que a vida tornará mais difícil se passar a dispor somente de 70%, porque os outros 30% foram comprometidos com o empréstimo consignado. (CARDOSO, 2010, p. 01).
O número de fraudes e crimes cometidos no uso do contrato de empréstimo consignado é enorme, sendo um dos principais problemas encontrados entre a classe idosa. O beneficiário se tornou um alvo de indivíduos que buscam o enriquecimento ilícito através de contrato criminoso e inexistente em nome da vítima.
2.5 Efetividade do Código de Defesa do Consumidor na Defesa de Consumidores Idosos em Contratos Bancários
Referente a esses casos, cabe analisar se o CDC é efetivo na defesa dos consumidores, pois muitos idosos vivem hoje com valor irrisório em função de
