OAB-DF SECCIONAL TAGUATINGA ESA
PROFESSOR JOSÉ AUGUSTO LYRA MAIO/2013
A EMENDA CONSTITUCIONAL 72
UMA ANÁLISE NO CAMPO TRABALHISTA e OS REFLEXOS PREVIDENCIÁRIOS.
PONTOS
I-ASPECTOS GERAIS
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 2.º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 4.º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
X - concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
É importante ressalvar que a Emenda Constitucional 72 ingressa no ordenamento jurídico em maio de 2013, demonstrando uma boa intenção do Governo em dar a proteção ao trabalhador doméstico. Nada melhor do que a medida por ocasião dos 70 anos da Consolidação das Leis do Trabalho.
II- DOS TRABALHOS DIFERENCIADOS NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Art. 511
Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.
§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.
§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.
§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.
§ 4º Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural .
Acórdão
RESP 489267 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2002/0161430-6
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA - CONTRIBUIÇÃO PARA O SESC E O SENAC EXIGIBILIDADE ART. 577 DA CLT -ENQUADRAMENTO SINDICAL - CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.
O requisito essencial para que determinada pessoa jurídica deva recolher a contribuição compulsória incidente sobre a folha de salários, destinada às entidades privadas de serviço social de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (art. 240 da Constituição Federal) é o seu enquadramento no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, segundo a classificação mencionada nos artigos 570 e 577 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Extrai-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o artigo 577 da CLT tem plena eficácia com o advento da Constituição de 1988. (...)
O entendimento do STF foi consubstanciado na sumula 677 que dispõe:
STF Súmula 677
Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.
A Constituição de 05.10.1988 recepcionou aos artigos que tratam sobre a matéria na Consolidação das Leis do Trabalho, assegurando uma prevalência do ente sindical profissional, inclusive com o Princípio da Liberdade Sindical consagrado no artigo 8º I da Carta Magna.
E com apoio ao que penso na doutrina:
"A contribuição sindical de trabalhadores enquadrados em categoria diferenciada destina-se unicamente às entidades que os representem, independentemente do enquadramento dos demais empregados da empresa onde trabalhem". (Vianna, Cláudia Salles Vilela, in "Manual Prático das Relações Trabalhistas" - 6ª ed., São Paulo: LTr, 2004)
Amauri Mascaro Nascimento também leciona a respeito do tema em sua obra "Compêndio de Direito Sindical", 2ª ed., São Paulo: LTr, 2000:
"Existem, como vimos, categorias diferenciadas, que na realidade são agrupamentos de profissionais, como engenheiros, por exemplo. Nesse caso, sendo representados por um sindicato específico, não integram a categoria geral. Os sindicatos de categorias diferenciadas têm legitimidade para negociar convenções coletivas para o seu pessoal. O fato de existir uma convenção coletiva da categoria geral não o impede."
E completa:
"...se existir na base territorial categoria diferenciada, dos motoristas, por exemplo, todos os que exercerem como empregados essa profissão, qualquer que seja o setor de atividade econômica onde o fizerem, serão agrupados separadamente. Haverá, nesse caso, o sindicato de motoristas. É o sindicato por profissão."
Competência hoje, da Justiça do Trabalho face a Emenda Constitucional 45.
A jurisprudência atual continua considerando que as normas celetistas estão vigentes, não cabendo às partes escolher a qual sindicato se filiarão, mas sim, obedecer os ditames legais, quais sejam o do enquadramento através da atividade preponderante da empresa, salvo categorias profissionais ou diferenciadas:
36006525 - ENQUADRAMENTO SINDICAL - 1) a regra geral para o enquadramento sindical se dá em face da atividade preponderante do empregador, (...) 2) não é a vontade das partes que efetiva o enquadramento sindical na categoria profissional: O enquadramento sindical é determinado pela lei (art. 570, CLT). Assim, não é tangível à categoria econômica, dispor sobre a qual categoria profissional pertencerá seu empregado, justamente porque é a atividade preponderante da empregadora que rege as normas para o enquadramento sindical, não prosperando a tese obreira de que a reclamada elegeu o enquadramento do obreiro. 3) é aplicável à categoria econômica a convenção coletiva de trabalho da qual participe, (...) (TRT-10ª R. - RO 01561/2002 - 2ª T. - Relª Juíza Maria Piedade Bueno Teixeira - DJU 25.10.2002)
Considerando ser a doméstica uma categoria diferenciada, a ela aplicar-se-ão as normas jurídicas específicas da categoria.
Convém lembrar que a Lei 11.648 de março de 2008 somente reconhece Centrais Sindicais em relação aos empregados, gerando um disparidade na relação jurídica, pois os empregadores não tiveram este direito reconhecido.
III- DOS PRINCIPAIS PONTOS EM VIGOR DA ANÁLISE DA LEI 9601/98
Salário mínimo;irredutibilidade de salário; décimo terceiro salário; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, etc.
IV-DOS PONTOS PARA REGULAMENTAÇÃO
Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; salário família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda; assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 anos de idade em creches e pré-escolas; seguro contra acidentes de trabalho.
FOLGA NO FIM DE SEMANA
É possível estender a jornada de trabalho de segunda a sexta-feira e não trabalhar no sábado. É importante que essa compensação seja feita por escrito para que empregador e trabalhador estejam cientes da exata duração da jornada em cada dia.
HORÁRIO DE ALMOÇO
A hora de almoço não faz parte da jornada de 44 horas semanais. A jornada engloba apenas as horas que são destinadas ao trabalho. Os intervalos de descanso, salvo previsão legal expressa, não são computados na jornada de trabalho.
O trabalho se baseia na confiança mútua estabelecida entre as partes. Se houver indícios de que esse trabalhador está reduzindo a quantidade de trabalho em número de horas, poderá ser descontado o valor do respectivo salário, além de vir a caracterizar falta disciplinar punível pelo empregador.
Em fase de regulamentação no Congresso, que vai definir os direitos e deveres que não estão esclarecidos no texto da Emenda Constitucional, o ponto que tem gerado ampla discussão é relativo ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Parte do parlamento defende a multa para a rescisão contratual seja de 5% a 10% sobre o saldo do FGTS. Os demais trabalhadores recebem 40%. O caminho é a inclusão do empregador doméstico junto ao SIMPLES. A desoneração do empregador doméstico é medida que se impõe, com o Governo arcando com a onerosidade imposta ao sabor político.
IV-PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES SOBRE A LEGISLAÇÃO DO DOMÉSTICO (A).
Vamos reduzir o intervalo intrajornada para 30 minutos na doméstica, em uma flagrante desregulamentação ao ordenamento jurídico? Eu não farei isto. Fere a dignidade da pessoa humana que deve ter uma jornada de 1 hora, no mínimo, para descanso. Veja como o TST se posicionou em outra matéria similar.
Acordo coletivo não pode reduzir intervalo intrajornada
A negociação de intervalo intrajornada não está sujeita a acordo coletivo. O motivo, segundo o Tribunal Superior do Trabalho, é que se trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública e, por isso, não deve ser feito mediante negociação coletiva. A decisão fundamentou-se no item II da Súmula 437 do TST, que considera inválida cláusula de acordo coletivo de trabalho que reduz o intervalo intrajornada.
O entendimento da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do TST serviu para condenar a petroquímica Braskem a indenizar um auxiliar asministrativo decorrente da concessão irregular do intervalo intrajornada. O funcionário alegou que usufría apenas de 35 minutos diários de intervalo, e não de uma hora. Ele acionou a Justiça do Trabalho em agosto de 2009 depois de ter sido demitido quando estava prestes a completar 30 anos de trabalho e pedia, entre outras verbas, o pagamento de uma hora extra diária pelo intervalo para repouso e alimentação.
A Braskem contestou o auxiliar. Disse que ele usufruía 45 minutos de intervalo, e não 35, em virtude da redução de 15 minutos acordada em negociação coletiva. A redução, segundo a empresa, beneficiou os
trabalhadores, que passaram a desfrutar, com isso, de sete dias de folga por ano, denominada de "pontes de feriado" ou "feriadões". Também alegou que as normas coletivas devem ser privilegiadas, como prevê o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal.
O juízo de primeiro grau reconheceu o direito ao pagamento dos 15 minutos extraordinários por dia, de modo a completar uma hora do intervalo intrajornada. A sentença levou em conta depoimento de testemunha que confirmou que o intervalo era de 45 minutos, e considerou inaplicáveis as normas coletivas, uma vez que o artigo 71 da CLT regula a pausa mínima e máxima, não sendo possível redução fora desse limite.
O recurso de revista da Braskem chegou ao TST depois de o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região ter mantido a condenação. A 5ª Turma manteve a condenação, por entender que a decisão estava em conformidade com a jurisprudência do TST.
Ao interpor embargos à SDI-1, a empresa alegou divergência jurisprudencial e sustentou a validade da cláusula do acordo coletivo que reduziu em 15 minutos o horário de almoço mediante compensação com sete dias de folga. Para a Braskem, os artigos 7º, incisos XIII e XXVI, e 8º, inciso VI, da Constituição permitem a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo.
A relatora, Ministra Dora Maria da Costa, ressaltou que as decisões anteriores estavam em harmonia com a jurisprudência pacificada no TST, unificada no item II da Súmula 437. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
E digo eu:
I- Flexibilizar: Para que? Não tem uma norma jurídica, um direito positivo? Para quem é da área esta flexibilização, entenda-se que vai virar desregulamentação.
II- Estimular criação do sindicato patronal? Para que? Imposição da OIT? Por óbvio quem será o mais forte na hora de negociar?
III- Autorizar 30 minutos para descanso de almoço ao doméstico. Pois bem isto é DESREGULAMENTAÇÃO que só se admite quando há exceção. Na desregulamentação há um desprezo pela legislação ordinária que assegura a proteção mínima. Quem vai marcar estes 30 minutos? Flexibilização é garantir o mínimo e partir para o máximo. Garanta-se a 1 hora de descanso.
IV- Jornada de sobreaviso ( pagamento de tempo que estiver disponível ) para babá e idoso. Não é possível que se queira fazer isto.
V- Existe uma norma jurídica (Lei) que impõe obediência às partes.
VI- A tudo que contravenha à norma legal será nulo conforme TEORIA DAS NULIDADES DO ARTIGO 9 º DA CLT. A legislação já nasce e piora cada dia com insegurança jurídica. Editaram a norma? aperfeiçoem e regulamentem dentro da norma. Não se foge de uma norma sob pena da mesma não ser recepcionada no PLANO DE VALIDADE a que tanto ensina meu MESTRE MARCOS BERNARDES DE MELLO.
O empregado doméstico está migrando para a condição de diarista. Então observe:
a- Pague por meio de recibo cada serviço prestado. Jamais deixe para acumular o pagamento por mês.
b- A diarista é um contribuinte individual conforme artigo 9º do Decreto 3048/99 do Regime Geral da Previdência Social. A ela incumbe o pagamento do INSS, integralmente.
E digo mais:
Ao abrir mão da carteira assinada como doméstica, as diaristas perdem direitos, como férias, seguro-desemprego, 13º salário, aposentadoria, licença maternidade e o tempo de contribuição para benefícios previdenciários e aposentadoria.
A definição dos trabalhadores domésticos, que também contempla os jardineiros, motoristas, vigias, caseiros e outras categorias por meio da Lei 5.859/1972, exclui as diaristas, por estas não “prestarem serviços de natureza contínua” à pessoa ou à família. Pela sistemática atual, e enquanto não for regulamentada a profissão de diarista, a alternativa das trabalhadoras que não conseguem estabelecer qualquer tipo de vínculo com os empregadores é a filiação à previdência social na condição de autônomas.
A aglutinação do doméstico em um novo ordenamento jurídico passa pela criação do EMPREENDEDORISMO, com ausência de encargo social para o EMPREGADOR DOMÉSTICO.
MODELO DE CONTRATO DE TRABALHO
CLÁUSULA I: Ciclana, brasileira,solteiraa, empregada doméstica, residente à Rua X, nº tal, RG nº X, CPF nº Y, por diante designada EMPREGADA, obriga-se a prestar serviços e atividades de natureza doméstica no âmbito residencial e familiar para Fulana, brasileira, solteira, profissão tal, domiciliada no endereço tal, RG nº X , CPF nº Y, mediante a remuneração de XXXX (Por extenso) mensais paga até o 5º (quinto) dia útil do mês.
CLAÚSULA II: A prestação do serviço será efetivada de segunda a sexta, no horário das 7h às 16h com intervalo de uma hora para almoço. Para que seja respeitada a jornada de 44h semanais, a EMPREGADORA poderá exigir que a referida compensação seja efetivada com ajuste de mais uma hora acrescida da jornada diária, de segunda até quinta-feira, sem prejuízo das horas extras que porventura sejam necessárias.
Parágrafo único: O controle da jornada será realizado através de livro de ponto próprio de acesso comum às partes, subscrito pela EMPREGADA com a ciência da EMPREGADORA, bem como em registro nas ANOTAÇÕES GERAIS da CTPS da EMPREGADA.
CLÁUSULA III: O presente Contrato terá a vigência de 45 dias, podendo ser renovado por mais 45 dias, respeitado o prazo de 90 dias e dentro do período de experiência. Se for do interesse das partes poderá ser renovado, automaticamente, e passará a vigorar a prazo indeterminado.
CLÁUSULA IV: E por estarem de pleno acordo com as cláusulas acima, as partes firmam o presente termo em duas vias, sendo que uma via ficará em poder da EMPREGADORA e outra com a EMPREGADA.
