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Análise Economica Do Direito A Relação Entre Direito E Economia

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Revista da AMDE – ANO: 2014 – VOL. 11

Análise Economica Do Direito A Relação Entre

Direito E Economia

Jose Vicente Prieto

1. INTRODUÇÃO

A interdisciplinaridade do Direito permite trazer conhecimentos de outras disciplinas como: antropologia, psicologia, medicina, sociologia, filosofia, economia dentre outras a compreensão do comportamento humano. Porém esse objeto de estudo também é alvo de interesse da economia, portanto a pretensão comum destas duas ciências seria compreender e regular o comportamento humano. Desta maneira, os modelos para o estudo desse comportamento podem ser compartilhados.

A teoria do Utilitarismo inicia o relacionamento entre Economia e Direito. Moral, ética e economia estariam intrinsecamente ligados. Por isso, os modelos comportamentais utilizados em economia poderiam ser aplicados para entendimento do comportamento humano. Questões econômicas tais como alocação ótima de recursos, eficiência estariam ligados aos temas essenciais à Direito como equidade e justiça.

Palavras-chave: Utilitarismo, análise econômica do direito, eficiência, comportamento racional, equidade, custo social ou externalidades.

Resumo

Utilitarianism’s theory begins the relationship between economics and law. Morality, ethics and economics were closed joined. Therefore, the models used in behavioral economics could be applied to understanding human behavior. Economic issues such as the optimal allocation of resources, efficiency would be connected to the essential law issues such as equity and justice.

Keywords: Utilitarianism, economic analysis of law, efficiency, rational behavior, equity, social costs or externalities.

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O relacionamento entre essas ciências não é recente. Enquanto a Economia direciona o seu foco para a alocação eficiente dos insumos de produção e distribuição dos bens e serviços de forma equitativa. O Direito busca realizar a justiça, alocar os bens jurídicos eficientemente e prover tratamento equitativo e balanceado.

A interseção entre as ciências esta fundada em relações econômicas e sociais. Pode-se entender o comportamento humano como essencialmente orientado para consecução de fins econômicos em razão da importância da atividade econômica para a sociedade. A ciência jurídica modela as expressões desse comportamento social, como também é influenciada pela economia. E principalmente tem um poder de influir na eficiência da alocação de bens econômicos e na distribuição de riqueza.

2. A TRAJETÓRIA DA AED

Na definição da enciclopédia Thefreedictionary.com, o Utilitarismo poderia ser compreendido como:

“O princípio ético pelo qual uma ação seria correta se ela busca maximizar a felicidade não somente do agente como também de todas as pessoas envolvidas. Desta maneira o utilitarismo se preocupa mais com as consequências de uma ação do que as motivações do agente. O utilitarismo clássico é hedonista [...]”

A Teoria do Utilitarismo, segundo Veljanovsky(2006) , estabeleceria o relacionamento entre Economia e o Direito que se principiaria com Cesare Bonesara (1764) e, sucessivamente, com o jurista inglês Jeremy Bentham (1789), na política econômica de Adam Smith(1776) e Karl Marx(1861) e nas ideias do filosófico inglês John Stuart Mill(1863). Surgia uma teoria geral que abarcaria a filosofia moral e a Economia vinculando este ao Direito e como consequência influenciando profundamente o Common Law no século XVIII.

Já no século XX, esses fundamentos filosóficos vieram a repercutir nos trabalhos do jurista Guido Calabresi com a obra “Some Thougts on Risk Distribution of Law of Tort (1961) ” e com o artigo do economista Ronald Coase “The Problem of Social Cost (1960)” . Entretanto caberia ao jurista Richard Posner no início dos anos setenta com lançamento do trabalho Economic Analysis of Law, que vem transformar a

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relação entre as ciências jurídicas e a econômica. Conforme assevera Pacheco (1994, p. 29):

[…] A aparição desta obra é determinante na consolidação da AED por vários motivos. Em primeiro lugar, porque era um estudo sistemático da maioria dos setores do sistema jurídico americano sob a perspectiva da análise econômica. Pela primeira vez apareciam reunidas em um só trabalho as aplicações da teoria econômica a todos os âmbitos da teoria jurídica, desde os ramos tradicionais da common law (propriedade, contratos, responsabilidade civil e penal) até os mais variados temas como a legislação fiscal e antitruste, o processo judicial ou mesmo a constituição. Essa sistematização das aplicações da teoria econômica aos mais variados ramos do sistema jurídico americano, pretendia se demonstrar por parte do autor de que a análise econômica era uma teoria apta para realizar uma explicação global dos diversos aspectos do ordenamento jurídico. Em segundo lugar, esta obra continha as principais teses da tendência mais desenvolvida da AED, a da Escola de Chicago, e sua difusão extraordinária produziu um efeito preciso, que foi o de identificar a AED com as ideias e autores procedentes de Chicago: a AED eram Posner e seus seguidores (Pacheco, 1994, p.29).

3. RAZÃO, EFICIÊNCIA E EQUIDADE

Para Rodrigues (2007), se ainda é possível falar de um objeto da Economia, este pode talvez definir-se como sendo constituído por todos os fenômenos sociais que envolvem escolhas sobre utilização de recursos. Dentre os princípios da Economia que a Análise Econômica do Direito irá utilizar é a premissa que os atores atuam ou fazem suas escolhas de forma racional. Essa racionalidade, conforme explica o autor, é do comportamento coletivo. Isto significa que é o conjunto das escolhas individuais que tem esse caráter racional. Sendo esses comportamentos os responsáveis pela maximização da riqueza, que em sentido econômico é alocação ótima dos recursos. Isto é chamado de eficiência e é utilizada como critério de avaliação de comportamento.

A eficiência é um dos princípios da Análise Econômica do Direito, entretanto Polinsky (2003) associa esse conceito a outro conceito familiar à ciência jurídica, a equidade. Enquanto a eficiência é descrita pelo autor como sendo a relação entre os benefícios agregados e os custos adicionais em determinada situação, a equidade seria critério de distribuição dos ganhos entre os indivíduos. Pode-se acrescentar que a equidade não se aplica somente aos ganhos, mas igualmente aos custos agregados nas transações em geral. A simbiose entre a Economia e o Direito, descreve Polinsky,

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ocorre da seguinte maneira, tradicionalmente caberia aos economistas trabalhar na maximização do tamanho do bolo, deixando aos legisladores a decisão de como distribuí-los, a equidade é o critério distributivo.

A eficiência e a equidade aparentemente sugerem um conflito. Porém conforme o conceito do economista italiano Vilfredo Pareto, determinada situação é considerada eficiente, isto é, atingirá o ótimo de Pareto, se e somente se, caso qualquer ganho individual não provocasse a piora da situação de um ou mais indivíduos. Tal assertiva vem confirmar a máxima do utilitarismo, que a ação moral ou ética promove a felicidade privada e a social concomitantemente.

Veljanovsky (2006) acrescenta a concepção de eficiência de Kaldor-Hicks, que a define como maximização do bem-estar ou teste do custo benefício, que é a diferença entre os benefícios e os custos econômicos.

4. MODELO RACIONAL, MODELO COMPORTAMENTAL E A UTILIDADE

O comportamento racional é um dos pressupostos da Análise Econômica do Direito, parte do princípio que indivíduos e firmas têm um comportamento racional e que ambos buscam o seu bem-estar ou a plenitude de seus interesses. Portanto, a questão do comportamento racional humano seria condição sine qua non para os modelos econômicos e legais.

O raciocínio econômico é fundado não em comportamentos individuais, mas em supor que a maior parte dos agentes são orientados a maioria das vezes pela razão. Igual raciocínio é necessário para regular a sociedade através de leis, pois parte-se do entendimento que há existência de sentimento de justiça, moral e ético comum. É no comportamento racional que teríamos o encontro entre a felicidade econômica e ética.

Entretanto, a compreensão ou interpretação do que seja comportamento racional dos indivíduos ou quais seriam as motivações é diverso. Autores como Francesco Parisi e Vernon Smith entendem que a ação humana não seria apenas impelida por condições ou restrições ou incentivos econômicos, mas por motivações tais

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como: preferências, conhecimentos, habilidades e por uma variedade de profundos e intrínsecos motivos psicológicos, físicos e ambientais. Esse conjunto de incentivos materiais e comportamentais superariam em muito a racionalidade e os interesses próprios como determinantes do comportamento de indivíduos e firmas. A esse conjunto de motivos denomina-se modelo comportamental.

A interpretação de Korobkin para modelo comportamental utilizado na Análise Econômica do Direito é extensiva. Este modelo é amplo o suficiente para incluir o modelo clássico de decisão baseado em racionalidade por assim dizer “estrita”. O mesmo autor citando Richard Posner expõe que a EAD mesmo sem abandonar o seu comprometimento com o modelo racional de comportamento humano, considera que o modelo de hiper racionalidade, sem emoções, antissocial, egoístico no qual a ação humana sempre ocorre em condições ideais em termos de: informações, de condições psicológicas e onde os custos de obtenção de informação e sua utilização não existissem.

Embora seja razoável supor que as decisões individuais transcendam muitas vezes a racionalidade estrita, há de se considerar as seguintes premissas, conforme ensina Rodrigues (2007) ao expor três princípios. O primeiro de que os agentes econômicos, indivíduos e firmas, fazem escolhas ou e tem comportamento racional, pois, deve ser considerada a ação conjunta dos agentes, isto é, o comportamento coletivo que é originado de escolhas individuais. O segundo que essas escolhas estariam restritas por alternativas socialmente aceitas, e o que o autor descreve como princípio do equilíbrio. Isto é, “o princípio da escolha racional se assenta na avaliação que cada indivíduo faz da utilidade que retira de cada situação, com a informação e a capacidade cognitiva de que dispõe”, mas dentro de um espectro de alternativas elencadas pela sociedade. E o terceiro o princípio seria o da eficiência como sendo o plano normativo, o critério fundamental para avaliar a ação humana.

Outra maneira de descrever a racionalidade é o conceito de utilidade. Shavell (2004, p. 596) afirma que em uma economia de bem-estar, welfare economics, a avaliação social de determinada situação dependeria de dois elementos: o primeiro seria a determinação da utilidade por cada indivíduo em uma dada situação. A segunda seria a

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conformação da utilidade individual pelo bem-estar social.

5. O MODELO RACIONAL E O ESTADO

É importante ressaltar que o comportamento racional não é condição somente para o comportamento dos agentes econômicos ou do homem médio comum. A teoria econômica de bem-estar social, o Welfare State, bem como a o modelo econômico de Karl Marx pressupõe comportamento racional do próprio Estado. Parte-se da premissa que o Estado, da mesma maneira que o indivíduo tenha a perfeita capacidade, informação, ausência de restrições de escassez e ausência de externalidades podendo desta maneira suprir todas as deficiências dos mercados.

Outras considerações sobre o modelo de comportamento racional que abrangem o próprio Estado, segundo Russell Korobkin cita em seu artigo “What Comes After Victory For Behavioral Law and Economics” é a existência de patologias nos processos decisórios dos governos. Incluindo entre essas patologias as distorções geradas pelos interesses de grupos defendidos por lobistas ou ainda os mais bem estruturados legalmente e politicamente para defender seus interesses e mais os problemas de conflitos entre “principal and agents”.

Esse entendimento é fundamental ao considerar a necessidade de intervenção do Estado na economia, seja através da sua regulamentação ou nas intervenções de domínio econômico dentro da clássica relação entre Economia e Direito, conforme explica Vieira (2006),” o primeiro ramo de utilização da Análise Econômica em Direito seria a aplicação da Teoria Econômica na regulamentação governamental dos mercados”. A expressão desse relacionamento se daria pelo: Direito Antitruste regulação de infraestrutura básica ou as Agências Reguladoras, Direito de Patentes, Direito Autoral, Direito Tributário e a regulação do sistema financeiro e do comércio internacional.

6. O CUSTO SOCIAL OU EXTERNALIDADES

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que produzem danos ou prejuízos a terceiros não envolvidos diretamente nestas atividades. Como um dos exemplos Coase (1960) utiliza o caso de uma fábrica que produz fumaça causando resultados indesejáveis à vizinhança. A análise econômica tradicional iria se fundar na divergência entre o privado e o resultado social da atividade econômica. Neste caso, o enfoque clássico seria a necessidade de intervenção estatal para imputar ao causador do dano uma taxa ou alternativamente compensar monetariamente aos vizinhos pelos danos ou ainda proibir o funcionamento da fábrica obrigando-a sair do local.

Entretanto, segundo o economista, a questão mais importante seria saber quem poderia infringir o dano ao outro. É o que Coase chama de natureza recíproca do problema. Por isso, o foco principal a buscar é mensurar o dano maior. Sob essa perspectiva pode-se chegar à conclusão de que é mais barato comprar todas as residências e continuar gerando fumaça ou poderia vizinhança fazer o mesmo e pagar para a fábrica eliminar a fumaça utilizando filtros ou até fechar a fábrica.

A intervenção estatal de acordo com o entendimento de Coase deve procurar única e exclusivamente à máxima eficiência econômica ou o interesse público. Uma vez que, em termos de alocação ótima econômica de recursos esta independeria da solução acertada entre as partes, pois os “custos dos direitos” entre os litigantes são iguais. Isto é, considerando os custos das transações irrelevantes. O custo de transação pode ser compreendido como sendo todos aqueles envolvidos na solução do conflito em especial os custos legais.

Todavia, caso fossem considerados os custos de transação, esse rearranjo de direitos imporia novas condições na alocação dos recursos sob o qual o sistema econômico opera. Os valores dos direitos são determinados pelo sistema legal. Embora o rearranjo entre os direitos possa ser feito com ou sem a intervenção estatal, a existência de custos de transação altera a alocação ótima dos recursos. O Teorema de Coase afirma, também, que uma política de intervenção pública seria justificável após uma criteriosa análise baseada em comparações entre os custos e os benefícios da atual solução de mercado, o acordo entre as partes, e da proposta de intervenção do Estado.

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Coase expõe que a solução de mercado, market, tanto quanto a solução intervencionista, ou a non-market, seriam imperfeitas e geradoras de custos. Sendo necessário considerar ambas como alternativas possíveis. Coase enfatiza que a aparente falha do mercado na alocação ótima dos recursos ocorreria, porque há considerações sobre os custos em suas transações. A intervenção estatal também é imperfeita e são gerados igualmente custos e distorções afetando a alocação de recursos.

A melhor alternativa seria aquela justificável em razão dos menores custos das transações e os benefícios. Por isso seria necessário considerar que a própria intervenção do Estado cria problemas ao procurar corrigir as falhas de mercado ou intervir no rearranjo entre os litigantes. Diante das imperfeições naturais das duas alternativas, a comparação não deveria ser entre conceitos pro mercado ou intervencionista, mas qual dos tipos de intervenção apresentaria melhor solução para o problema dos custos sociais ou das externalidades.

Em caso de um conflito e um eventual litígio entre as partes. Tal teorema demonstra que a negociação entre as partes é relativamente sem custos, sendo os direitos de propriedade (o valor do dano) transferidos à parte que melhor paga por eles.

Pode-se inferir do teorema de Coase que o surgimento de externalidades faz surgir um “mercado de direitos” e que a precificação desses direitos é feita pelo sistema jurídico. E caso as partes façam a permuta patrimonial sem custos relevantes não geraria impactos no bem estar econômico. Porém caso o litígio envolva a intervenção estatal, ou seja, a movimentação da jurisdição, então haveria elevação dos custos da solução de conflitos que impactaria diretamente nos “valores dos direitos” e consequentemente na alocação dos recursos. Neste caso as decisões judiciais têm grandes influencias na eficiência e equidade na economia.

Os custos de transações e seu impacto sobre a eficiência podem ser considerados a pedra angular do Teorema de Coase. Para Veljanovsky (2006) essa relação entre eficiência e os custos das transações teriam as seguintes implicações:

• O âmbito de avaliação da eficiência econômica não esta restrito apenas a aspectos financeiros, mas também com o balanceamento dos

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interesses envolvidos na demanda;

• As falhas das soluções de mercado não são gerados pelos danos causados pelas atividades. O dano resulta da proximidade entre atividades conflitantes;

• A lei não tem efeito sobre a alocação de recursos, caso os custos das transações sejam insignificantes;

• Naquelas situações em que os custos das transações sejam relevantes, as determinações legais geram efeitos sobre a economia e seu comportamento dos agentes.

• A função econômica da Lei, não é evitar todo e qualquer dano, mas minimizar custos ou maximizar benefícios.

7. CUSTOS DOS ACIDENTES E ANÁLISE DA EFICIÊNCIA

Além do trabalho de Coase e de outro do economista, Gary Becker , com o The Economics of Discrimination, 1957, uma a análise econômica da discriminação racial no mercado de trabalho estadunidense e posteriormente aplicando princípios econômicos ao entendimento do crime, política, educação, saúde e outras matérias do Direito. Juristas como Guido Calabresi e Richard Posner desenvolveram trabalhos aplicando a teoria econômica a temas jurídicos.

Calabresi, em seu artigo , “Some thoughs on risk distribution and the law of torts”, elabora várias análises de como os agentes econômicos reagem em caso de responsabilização civil por danos causados a terceiros no desenvolvimento de suas atividade econômicas e as consequências na alocação dos recursos e eficiência econômica. Embora seja razoável supor que os custos gerados devessem ser absorvidos pelas firmas causadoras dos danos, tal presunção não é o que de fato acontece.

Toda atividade econômica envolve algum tipo de risco. As empresas em regra precificam e transformam em custos os riscos que assumem. Conforme explica o jurista, as firmas podem transferir esses custos a sua cadeia produtiva ou ao preço dos produtos e serviços ofertados. Podem, ainda, diminuir a oferta de bens para forçar uma elevação de preços e absorver os custos gerados pelos danos no desenvolvimento da atividade. A escolha entre essas alternativas ocorreria em função do ambiente de mercado de atuação

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das firmas. Tal ambiente de atuação pode contemplar uma das seguintes situações: ambiente monopolista, oligopólio ou competição de mercado. Cada ambiente definiria a capacidade de transferência de parte ou da totalidade dos custos aos preços ou a cadeia produtiva ou ainda aos consumidores.

A capacidade de transferir os custos aos preços ou à cadeia produtiva socializa o pagamento das indenizações entre os consumidores dos bens destas organizações produtivas ou dos consumidores de seus fornecedores. A outra possibilidade em casos de diminuição da produção para absorção dos custos dos danos acarretará uma diminuição da oferta dos bens. Essa diminuição de oferta tenderá a provocar uma elevação geral dos preços neste setor produtivo. A elevação dos preços dos fatores de produção ou dos preços dos produtos e serviços teria como consequência um efeito na alocação eficiente dos recursos na economia o que afetaria o bem estar geral.

A preocupação de Calabresi com a eficiência econômica leva a questionar o real objetivo da lei de responsabilidade por danos causados a terceiros. Possibilitando a sua interpretação sob critérios econômicos. Desta maneira, segundo o entendimento do jurista, a finalidade da lei seria minimizar os custos envolvidos com os acidentes e tornar menores os custos de prevenção. Caso a lei tivesse essa preocupação, ela traria benefícios sociais mais amplos. Vieira(2006) descreve o objetivo de Calabresi:

[...]Os custos dos acidentes seriam minimizados se a parte que podesse ter evitado o acidente ao menor custo fosse responsabilizada pelas perdas decorrentes, o que foi chamado por Calabresi, “o custo-mais-baixo-da-prevenção”. A ideia pode ser assim exemplificada: um taxista atropela um pedestre, causando-lhe danos no valor de $200. Descobre-se que o acidente resultou de uma falha do motorista em equipar seu carro com freios novos, no valor de $50. Resulta claro que os usuários da vias públicas e a comunidade em geral teriam sido beneficiados se o motorista tivesse trocado os freios do carro. Esse benefício seria de $150 (a perda de $200 menos o custo dos freios, $50). No caso do motorista ser obrigado a pagar $200 à vítima, sem a menor dúvida, teria preferido comprar freios novos. Uma regra de responsabilidade que transfere a perda sempre que estimulasse o motorista a colocar novos freios em seu carro, torna a solução mais barata para o indivíduo e maximiza a riqueza da sociedade com uma solução mais eficiente (produzir mais, ao custo mínimo), racional e que atende melhor aos interesses envolvidos (VIEIRA, 2006, P.133).

Os incentivos aos agentes econômicos deveriam ser no sentido de desenvolver técnicas produtivas e produtos com menor probabilidade de danos. E na hipótese de

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dano, impossibilitá-los de socializar os custos. Seria a aplicação de princípios simples da ciência econômica, como o exemplificado, a influenciar a técnica legislativa.

Para Veljanovsky (2006) a Análise Econômica do Direito teria como objetivo relacionar o uso economia para determinar os efeitos da lei, determinar economicamente os efeitos da lei e gerar o entendimento das normas e suas soluções .

8. DECISÕES JUDICIAIS E SUAS REPERCUSSÕES

Em seu artigo, Zywicki e Sanders buscam sintetizar o pensamento de Richard Posner . Segundo os autores, o jurista americano afirma que os juízes podem e deveriam fazer uso de princípios econômicos na formulação de suas decisões judiciais. Pois o enfoque econômico seria uma maneira de dar maior efetividade a lei. Entretanto tal utilização parte da premissa que os magistrados e juízes deveriam ter a capacidade de análise e compreensão da repercussão de suas decisões na esfera econômica e consequentemente no comportamento dos agentes econômicos e indivíduos. Por isso, ao considerar a repercussão econômica de suas decisões, os juízes conseguiriam dois objetivos: efetividade legal, a mudança de comportamento e melhorar eficiência econômica da lei, em razão de ser levado em consideração as implicações futuras dos efeitos da lei.

A repercussão futura das decisões seria o princípio basilar da análise econômica da lei. Essas decisões fundadas na repercussão econômica possibilitaria uma mudança comportamental dos indivíduos e agentes econômicos sujeitos ao espectro normativo. Ao adicionar a faculdade da eficiência econômica em decisões judiciais, os magistrados e juízes se tornariam legisladores “futuros”:

[. ..]Thus, Posner views judges as future-looking rule-makers who decide which rules to impose on the parties before them based upon the most efficient outcome that will follow from those rules. This includes assessing what would be the most efficient outcome in circumstances where, because of transaction costs, a transaction would not occur without judicial intervention. (Zywicki, Sander, pag 4)

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Por essa razão, a fundamentação em princípios e teorias da ciência econômica na aplicação da lei proporcionaria condições para dar maior efetividade normativa. Além das considerações anteriores, Posner expõe que as decisões judiciais devem transcender os fatos apresentados pelas partes, pode-se amparar a fundamentação em princípios de outras ciências sociais.

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As aplicações da Análise Econômica do Direito permeiam diversas áreas do Direito. Por exemplo, Polinsky(2003) enumera diversas áreas de aplicação da AED ou Law and Economics em regra associadas ao ordenamento normativo característico do Common Law. Podem ser consideradas como correspondentes às seguintes áreas do ordenamento nacional, tais como: Direito das Obrigações, Contratos, Responsabilidade Civil, Direito Penal, Direito Processual Penal e Civil, Direito Ambiental, Direito do Trabalho, Direito do Consumidor, Direito Econômico, Direito de Empresas e Direito Tributário dentre outros. Isto parece natural, pois muitas dessas áreas têm fins econômicos, patrimoniais e financeiros.

Mas a aplicação de modelos de comportamentais econômicos em Direito vão além dessas áreas de interseção entre as disciplinas. Como os próprios economistas interpretam o ordenamento jurídico como uma grande máquina de precificação e de estímulos e recompensas, a técnica legislativa deveria levar em consideração essa premissa. Pois as leis podem tornar uma atividade econômica atraente para os agentes de mercado, ou torná-la totalmente desinteressante economicamente.

Por exemplo, ao elevar os tributos para o cigarro, como forma de inibir o consumo em virtude dos males a saúde dos consumidores e consequentemente dos custos para a seguridade social. A elevada tributação torna a relação entre risco de sofrer sanções penais e os lucros extremamente atraente para os contrabandistas e consumidores, pois estes serão beneficiados pelos menores preços. Logo, a arrecadação adicional proporcionada pela elevação da tributação aos cigarros deverá cobrir os custos de saúde pública e também os de prevenção e repreensão ao contrabando ou descaminho de cigarros e como consequência haverá uma perda de arrecadação em virtude da queda

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de consumo dos produtos legais. O ganho marginal da elevação dos tributos aos cigarros para os cofres públicos diminui ou mesmo pode se tornar negativo. Pois a indústria legalmente instituída sofrera com a diminuição do mercado de consumo. Portanto gerará menos lucros e impostos.

O princípio constitucional de individualização da pena, descrito do art. 5º, XLVI, tem implícito uma sabedoria econômica. Em nosso exemplo, em vez de aumentar a carga tributária ao cigarro. Os usuários do cigarro deveriam arcar com os custos de saúde provocados pelos seus hábitos, acarretando o aumento dos custos aos usuários de cigarros. Desta maneira ao individualizar os encargos pelo uso de cigarro, acarretaria menores custo a sociedade. Quanto menor e mais direta a intervenção estatal, menor as distorções econômicas na alocação de recursos.

Como exposto anteriormente as considerações de ordem econômica são fundamentais ao Direito na tentativa de alcançar o interesse público, este não deve ser confundido com o interesse do Estado, pois nem sempre esses interesses são convergentes. É inegável que a motivação econômica é um dos pilares do próprio interesse. Essa racionalidade econômica orienta o comportamento tanto dos indivíduos como do próprio Estado. O que torna o uso de modelos econômicos pelo Direito em ferramental essencial para se fazer a justiça.

É imprescindível sempre ter em mente de que nada absolutamente nada é isento de custos, a interação humana e também um evento econômico, e que a intervenção estatal não gera necessariamente a melhor alocação de recursos e os menores custos sociais. Frequentemente os políticos, os servidores públicos, sindicatos e demais grupos sociais organizados ou não, raciocinam e fazem seus pleitos ao Estado por novas leis ou aprimoramento das existentes sob o manto do interesse público. Tal demanda social é feita como se a jurisdição atuasse sem custos e tivesse a estrutura suficiente para arcar com as novas demandas e como se as leis pudessem realmente transformar o comportamento social, simplesmente por serem leis.

Caso aplicássemos um importante e simples princípios da análise econômica, ao se questionar sempre: quanto determinada lei custa ou quanto essa

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intervenção estatal custa, seria melhor a intervenção de mercado ou a estatal, quem irá pagar os custos dessa intervenção e quem decidira todas essas questões. Melhores e eficazes alternativas legais poderão surgir.

Entretanto poderia se suscitar uma grande questão. A razão de ser da lei é a busca da eficiência econômica ou da justiça. Para Veljanovsky (2006), “Sometimes it is suggested that what really separate lawyers and economists is justice. Economist are interested in economic efficiency: lawyers in justice. This distinction has some truth, but turns out on closer examination to be largely semantic (Veljanovsky, 2006, pag.60).

10. REFERENCIAS

Calabresi, Guido. “Some Thoughts on Risk Distribuitions and The Law of Torts” (1961). http://digital.commons.law.yale.edu/fss_papers/1979.

Korobkin, Russel. What Comes After Victory For Behaviorial Law and Economics?. http://ssrn.com/abstract_id=1787070.

Pacheco, Pedro Mercado. Análise Econômica do Direito: uma reconstrução teórica. Madri. Centro de Estudos Constitucionais, 1994.

Parisi, Francesco: Smith, Vernon. The Law and Economics of Irrational Behavior: An Introduction. http://ssrn.com/abstract_id=586649.

Polinsky, A. Mitchell. An Introduction To Law and Economics. Third Edition. New York. Aspen Publishers, 2003.

Rodrigues, Vasco. Análise Econômica do Direito: Uma introdução. Coimbra: Edições Almedina, SA, 2007.

Shavell, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. The Belknap Press of Havard University Press. Cambridge, 2004.

Veljanovsky, Cento. The Economics of Law. London: The Institute of Economic Affairs, 2006.

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Vieira, Robson Nunes. Breves considerações sobre a análise econômica do Direito. Revista Jurídica da FAMINAS. Muriaé-MG. V.2, N. 1, p. 121-141.

Ziwick, Toddy J; Sanders, Anthony B. Posner and Hayek & Economicy Analysis of Law. http://ssrn.com/abstract_id=957177.

http://encyclopedia2.thefreedictionary.com/Utilitarian+ethics> Acesso em: 05 de out. 2011, 15:57;10.

http://www.britannica.com/EBchecked/topic/620682/utilitarianism > acesso em 05 de outubro de 2011, 16:30:16.

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