CAMILA QUINALIA BISO
Arbitragem em Contratos Internacionais
Validade da cláusula arbitral nos Termos de Serviço de Aplicativos de Celular
Uberlândia 2019
Arbitragem em Contratos Internacionais
Validade da cláusula arbitral nos Termos de Serviço de Aplicativos de Celular
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Direito “Professor Jacy de Assis” da Universidade Federal de Uberlândia, como exigência para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Thiago Gonçalves Paluma Rocha
Uberlândia 2019
Arbitragem em Contratos Internacionais
Validade da cláusula arbitral nos Termos de Serviço de Aplicativos de Celular
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Direito “Professor Jacy de Assis” da Universidade Federal de Uberlândia, como exigência para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Uberlândia, 13 de dezembro de 2019.
Professor Doutor Thiago Gonçalves Paluma Rocha UFU/MG (Orientador)
Professora UFU/MG (Examinador)
Professor
Dedico esta monografia à minha querida avó Laide Zaneli Quinalia (in memoriam), uma pessoa incrível e batalhadora, cuja
presença e ensinamentos foram
Gostaria de agradecer a toda a minha família, que mesmo estando longe me apoiaram cada um da sua forma mais especial, com um destaque para minha mãe Izildinha, que fez de tudo para tornar os momentos difíceis mais brandos.
Só tenho a agradecer ás minhas amigas, Bianca, Fernanda e Nayandra. Obrigado pelos inúmeros conselhos, frases de motivação e puxões de orelha. As risadas, que vocês compartilharam comigo nessa etapa tão desafiadora da vida acadêmica, também fizeram toda a diferença
Sou grata a todos os professores que contribuíram com a minha trajetória acadêmica, especialmente ao Thiago Paluma, responsável pela orientação do meu projeto. Obrigado por esclarecer tantas dúvidas e ser tão atencioso e paciente.
Por fim, a todas pessoas, servidores e colegas discentes que duarante essa minha trajetoria academica contribuiram que contribuíram direta e indiretamente para a conclusão deste trabalho.
A arbitragem é uma forma de soluções de conflito que pode ser utilizada em diversas situações, porém existe pela lei brasileira matérias e situações que impedem o uso da via arbitral, pergunta-se é possível a arbitragem conforme presente nos Termos de Serviço de aplicativos para celular. Assim, será aprofundado o entendimento da criação da Lei de Arbitragem no Brasil para entender o momento de sua origem e com qual intenção foi elaborada, compreendendo desta maneira quais são as matérias que esta lei considera como não arbitráveis. Também foi realizada, uma comparação entre essa proibição a certas matérias a serem resolvidas na via arbitral conforme a lei brasileira e a lei de países estrangeiros pois os Termos de Serviço são um exemplo de contrato internacional. Após essa análise, foi aprofundado sobre como classificar os Termos de Serviço seguindo as regras para contrato na doutrina nacional, concluindo-se que se trata de um contrato de adesão em uma relação de consumo. Desta forma, a cláusula arbitral como colocada nos contratos usados de exemplo é nula conforme o disposto pelo Código de Defesa do Consumidor, mas essa nulidade não impede o uso da via arbitral, caso, após a existência do conflito as partes realizem compromisso arbitral, renunciando assim a solução pelo judiciário estatal e escolhendo a solução da via arbitral.
Palavras-chave: Aplicativo de Celular. Arbitragem. Contrato Internacional. Matérias Arbitráveis. Termos de Serviço.
Arbitration is a form of dispute settlement that can be used in a variety of situations, but there are matters and situations under Brazilian law that prevent the use of arbitration, and, a query is if arbitration is possible as per the Mobile App Terms of Service. Thus, the creation of the Arbitration Law in Brazil will be studied with the goal to understand the moment of its creation and what was the intent of the lawmakers when doing so, comprehending in that way what are the matters that this law considers as non-arbitrable. A comparison was also made between this prohibition on certain matters to be resolved by arbitration under Brazilian law and the law of foreign countries seeing that the Terms of Service are an example of an international contract. After this analysis, it was examined how to classify the Terms of Service, following the Brazilian law and doctrines about contracts, concluding that it deals with a Adhesion contract in a consumer relationship. consequently, the arbitration clause as set out in the example contracts used is void as provided by the Brazilian Consumer Protection Code, but such invalidity does not preclude the use of the arbitration, if after the occurrence of conflict, the parties to make an arbitral commitment, therefore waiving a settlement by the state judiciary and choosing a settlement by the arbitration court. Keywords: Smartphone App. Arbitration. International Contract. Arbitrable Matters. Terms of Use.
Art. Artigo
Arts. Artigos
CC Codigo Civil
CDC Codigo de Defesa do Consumidor
CF Constituição Federal
CPC Codigo de Processo Civil
EUA Estados Unidos da America
GATT General Agreement on Tariffs and Trade
LAV Lei de Arbitragem Voluntaria STF Supremo Tribunal Federal
TJMG Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
2 ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO ... 11
2.1 ARBITRAGEM ... 11
2.2 HISTÓRICO DA ARBITRAGEM ... 12
2.3 LEI DA ARBITRAGEM E INSPIRAÇÃO NA LEI MODELO UNCITRAL ... 13
2.4 MOMENTO HISTÓRICO DA CRIAÇÃO DA LEI ... 14
2.5 QUESTIONAMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ÉPOCA ... 15
2.6 MATÉRIAS ARBITRÁVEIS ... 18
2.6.1 CAPACIDADE ... 18
2.6.2 DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS ... 19
2.6.3 ARBITRABILIDADE E MATÉRIAS ESPECIFICAS ... 20
2.6.4 MATÉRIAS ARBITRÁVEIS NO EXTERIOR ... 22
2.7 PRINCIPAIS PROCEDIMENTOS DE ARBITRAGEM ... 24
3 TERMOS DE SERVIÇO DOS APLICATIVOS ... 29
3.1 CONTRATO ... 29
3.1.1 OBJETO DO CONTRATO ... 29
3.1.2 CONTRATOS DE ADESÂO ... 30
3.2 CLASSIFICAÇÂO DO CONTRATO ... 31
3.3 CLÁUSULA DE ARBITRAGEM ... 33
3.3.1 EXEMPLOS DE CLÁUSULAS COMPROMISSÓRIAS ... 35
3.3.1.1 Spotify ... 35
3.3.1.2 Snapchat ... 37
3.3.1.3 Pinterest ... 38
3.3.2 CONSIDERAÇÕES EM RELAÇÃO ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA ... 40
3.4 POSSIBILIDADE DA VIA ARBITRAL ... 42
3.5 PAISES EM QUE A CLÁUSULA ARBITRAL É PERMITIDA ... 44
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 47
1 INTRODUÇÃO
A arbitragem é uma das formas extrajudiciais de solução de conflitos, eleita pela vontade das partes em substituição à jurisdição estatal, e, trata-se de uma escolha válida e recomendada em muitas situações, sendo possível essa escolha para contratos realizados com partes de países diferentes, que no momento do pacto já escolheriam as leis a serem aplicadas e provavelmente, qual câmera arbitral seria utilizada.
Porém, há limitações ao que pode ser arbitrado conforme a legislação brasileira, pois o legislador entende que certas matérias precisam da proteção Estatal e não poderiam ser de todo disponíveis pelos indivíduos. Desta forma, serão analisados, especificamente, os contratos realizados para o uso de aplicativos de celular, pois são contratos internacionais que são amplamente realizados pelos cidadãos brasileiros.
A relação entre a arbitragem, as matérias arbitráveis conforme o ordenamento jurídico brasileiro e contratos internacionais pode levar a cláusulas arbitrais que não sejam válidas. Assim, este estudo tem como objetivo verificar se a ordem jurídica brasileira invalida a disposição sobre arbitragem em contratos internacionais realizados por cidadãos brasileiros em que a matéria não seja considerada arbitrável pelas leis pátrias. E, caso sendo este item nulo, a justificativa para essa nulidade e se haveria alguma forma, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, que estes conflitos sejam resolvidos na via arbitral.
Para esta pesquisa foi utilizado o método exploratório, por se tratar de um método com pouca estrutura, portanto flexível, se adequando assim, a necessidade deste projeto em que o objetivo é responder uma pergunta e, se tratando de uma matéria da área de direito, uma ciência social aplicada, as respostas nunca são invariáveis, tendo várias possibilidades que devem ser levadas em conta.
Não há neste projeto um sujeito ou grupo extremamente especifico, sendo sua única delimitação a esfera dos cidadãos brasileiros, capazes para realização de negócios jurídicos. Já que como previamente mencionado, os contratos internacionais que infringem as matérias arbitráveis brasileiras são comuns e realizados por quase todas as pessoas que possuem um smartphone.
A fonte utilizada foi a análise de documentos, mais especificamente, artigos online sobre o tema, artigos em revistas relacionadas aos temas pesquisados, doutrinas sobre arbitragem e as matérias passiveis de serem arbitráveis, leis brasileiras e internacionais, além da jurisprudência nacional.
Este tema foi escolhido por se tratar de algo que à primeira vista é distante da realidade do dia-a-dia da maioria das pessoas, porém não é esta a realidade, pois mesmo que a arbitragem seja desconhecida por muitos ela está cada vez mais presente por se tratar de forma de resolução de conflitos que é altamente indicada para várias situações em detrimento do judiciário Estatal.
Considerando que a arbitragem está abundantemente presente no cotidiano e que muitas vezes contratos, também conhecidos como Termos de Serviço, são assinados sem a devida atenção na leitura destes para a compreensão total do que está sendo concordado, ou mesmo, a situação em que há concordância total entre as partes sobre o conteúdo pactuado e sobre a inclusão de uma cláusula compromissória, mas desconhecimento sobre o fato que há limitações sobre o que pode ser arbitrado.
É necessário pensar que o crescimento da utilização da arbitragem, tanto no âmbito nacional quanto internacional, esbarra em situações incompatíveis com o seu uso, como demonstrado nessa pesquisa, em que se demonstra a incompatibilidade por conflito com temas considerados não arbitráveis pelo Direito brasileiro, ou seja, que viola a disposição do art. 1º da Lei 9.307/96.
Assim, este trabalho explora a arbitragem e as regras para aplicação no pais, além do possível conflito de normas sobre quais são as matérias passíveis de solução por arbitragem, e, se a proibição da cláusula arbitral nos Termos de Uso relativos a aplicativos de celular, significa a proibição pela resolução do conflito por arbitragem ou se existe alguma forma de adequar a situação para que a via arbitral se torne uma forma possível para a resolução do conflito.
2 ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO
2.1 ARBITRAGEM
A arbitragem é uma forma de solução de conflitos extrajudicial, já que a solução do litigio não é dada pelo judiciário, mas sim por um árbitro. Os componentes necessários para que exista a arbitragem são as partes, que se utilizam da sua autonomia da vontade para escolher o método de solução de conflitos que será utilizado para solucionar seu litigio, seja este já existente ou a possibilidade de um conflito futuro, também se necessita do árbitro, que é o responsável por analisar o exposto em relação ao conflito e, conforme, seus conhecimentos e sua convicção decidir qual a solução para o mesmo.
Além disso, em relação a forma em que a arbitragem é administrada existem duas possibilidades: a arbitragem institucional, que no momento de escolha pela realização da arbitragem as partes também escolhem uma entidade especializada que se responsabiliza por todo o procedimento formal, como por exemplo, quais as regras procedimentais serão utilizadas e quem será o árbitro daquela disputa. A segunda forma seria a arbitragem ad hoc, em que as partes são as responsáveis por todo o procedimento, escolha de como será realizado o processo, quem será o árbitro, dentre outras questões.
Portanto, a arbitragem, descrita de uma maneira sucinta é um método de heterocomposição de conflitos, em que a solução final é dada por um ou mais árbitros – terceiros imparciais, que são escolhidos pelas partes envolvidas no conflito. Assim, a arbitragem atualmente, é um negócio jurídico em que as partes abrem mão da jurisdição estatal e concordam pela resolução arbitral.
Uma outra definição do conceito de arbitragem segundo, Scavone Junior (2018, p.19) é “A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, [...] juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida. ”
Assim, com essas definições fica claro que a arbitragem tem como características principais: o árbitro, como a pessoa que produz a decisão final do
conflito, e a escolha pelas partes por esse método de solução ao invés de recorrem a jurisdição estatal comum.
2.2 HISTÓRICO DA ARBITRAGEM
É necessário explanar um pouco sobre o histórico da arbitragem, já que essa forma de resolução de conflitos não é tão conhecida pelo público em geral.
Como método de heterocomposição, conforme Dolinger, (2005, p. 25 apud SCAVONE JUNIOR, 2018, p.18) “[...] a arbitragem já estava presente entre os hebreus na antiguidade, descrita no pentateuco que relata conflitos decididos por árbitros, a exemplo daquele entre Jacó e Labão. ” Também esteve presente no Direito Romano, como uma forma de voluntaria e facultativa para resolução de conflitos.
No Direito Brasileiro, no Código Civil de 1916, a arbitragem encontrava-se descrita no Capítulo X - Do compromisso, arts. 1037 a 1048. No Código de Processo Civil de 1973, exigia que o “laudo arbitral” (correspondente atualmente a sentença arbitral) fosse homologado por sentença judicial, dessa forma o processo de arbitragem era demorado, pois todos os recursos inerentes ao judiciário podiam ser utilizados.
Apenas com a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que no Brasil foi criado uma lei específica e voltada exclusivamente para a regulação da arbitragem no país, conhecida como a Lei da Arbitragem, eliminou a necessidade de homologação judicial das decisões arbitrais, conforme o artigo a seguir “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. ”, trazendo uma maior rapidez e agilidade ao processo arbitral. No atual Código de Processo Civil (CPC/2015), em seu art. 515, VIII, a sentença arbitral constitui um Título Executivo Judicial, da mesma forma que qualquer sentença tomada por um juiz togado.
A referida lei trouxe como inovação, além da já mencionada no parágrafo acima, a cláusula compromissória, que é o nome dado à disposição no contrato que especifica que conflitos provenientes do mesmo serão obrigatoriamente resolvidos por arbitragem. Ou seja, com essa inovação as partes que concordarem com essa disposição, não poderão, a menos que os requisitos dela sejam violados, se recusar a utilizar a via arbitral para a solução da lide, estando assim, impedidos de procurar a via judicial (CAHALI, 2015).
Outra modificação na esfera jurídica brasileira que fortaleceu o desenvolvimento da arbitragem no pais foi a ratificação da convenção de Nova Iorque de 1958 pelo Brasil em 2002, que criou um parâmetro internacional, de qual seria o sistema internacionalmente aplicado, para o reconhecimento e execução dos laudos arbitrais (CASELLA, 2011).
Essas mudanças, bem como a extinção do processo sem resolução de mérito, caso a existência de convenção arbitral fosse trazida pelo réu, na preliminar de contestação (CPC, arts. 485, VII, e 337, X), a competência do arbitro para decidir se o contrato que contem a convenção, ou a própria convenção em si é nula (arts. 8º e 20 da Lei de Arbitragem) fortaleceram o instituto da arbitragem no Brasil, que assim passou a ser mais utilizado.
2.3 LEI DA ARBITRAGEM E INSPIRAÇÃO NA LEI MODELO UNCITRAL
Após a metade do século XX os países do mundo passaram a ter relações de comércio entre si com maior frequência e volume, sendo que com um maior número de relações comerciais internacionais o uso da arbitragem como forma de solução de conflitos advindos de tais contratos também aumentou. Porém, as leis que regulavam o instituto da arbitragem eram muito diversificadas e distintas entre si em relação a arbitragem e seus procedimentos.
Considerando esses fatores, representantes de 58 países e 18 organizações internacionais, formaram um comitê, no início dos anos 80, presidido pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (United Nations Commision
on Internacional Trade Law - UNCITRAL), se reuniram e discutiram os termos do que
seria a lei modelo sobre arbitragem.
A lei modelo da UNICITRAL não tem como objetivo legislar nem criar uma convenção internacional sobre a matéria, mas sim trazer uma certa compatibilização entre leis de cada Estado, que por suas diferenças impediam o uso de forma plena da arbitragem internacional.
Assim, foi criada a Resolução n°. 40/72, de 11.12.1985, que foi aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, que contém o texto da lei modelo. Com tal avanço, houve uma certa uniformização da matéria relativa a arbitragem internacional, e diversos Estados para regularem a arbitragem nacional usam o texto da lei modelo ou se baseiam no texto da lei modelo com alterações para que enquadre no sistema
jurídico interno de cada país. Logo, a lei modelo afeta a regulamentação não só da arbitragem internacional, mas da arbitragem nacional de diversos países também, seja com maior ou menor escopo.
No Brasil, a Lei Modelo, com texto da UNCITRAL, não foi adotada por completo, porém a legislação brasileira é fortemente baseada nesta Lei, mas é importante que as partes que forem se submeter a arbitragem nacional prestem a devida atenção nas diferenças entre a lei modelo e a lei brasileira para que não haja uma invalidação/anulação da arbitragem realizada por infringir a legislação nacional. Um exemplo que poderia causar problemas com a validade do laudo arbitral é caso este não tivesse a fundamentação, que é exigida pela lei nacional e dispensada conforme a Lei Modelo.
2.4 MOMENTO HISTÓRICO DA CRIAÇÃO DA LEI
A lei nº 9.307, conhecida como a Lei de Arbitragem, foi homologada em de 23 de setembro de 1996, durante este período, ao olhar para as relações econômicas que estavam sendo desenvolvidas e ampliadas, percebe-se que a Organização Mundial do Comércio, estava sendo criada.
O Brasil, no período após a segunda guerra mundial, por ser parte das forças Aliadas, participou de algumas das convenções, tratados que estavam acontecendo naquele tempo, assim foi fundador do GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, em inglês General Agreement on Tariffs and Trade) desde 30 de julho 1948 1
Em 1986 aconteceu o que é conhecido como a Rodada Uruguai, sendo que nesta rodada de negociações foram incluídos outros temas para serem discutidos pelos membros, dos quais um era a agricultura. A Rodada Uruguai, terminou com a criação da Organização Mundial do Comercio em 1° de janeiro de 1995, a mesma data que o Brasil passou a ser membro.
Considerando a criação de uma nova organização internacional, e que na pauta de tal organização estava a agricultura, uma das formas de comércio que mais movimenta a economia brasileira, na época o país tinha um grande interesse em se tornar mais atrativo para o comercio internacional. Assim, uma das formas que foi
encontrada para estimular os contratos entre empresas nacionais e internacionais com sede no pais foi a criação da Lei de Arbitragem, em 1996.
Tal lei, permite uma outra forma de resolução de conflitos, muito usada por empresas, por ser reconhecidamente mais veloz que o judiciário comum, e sendo que a lei brasileira de arbitragem tem fortes raízes na lei modelo UNCITRAL, o procedimento usado também já seria conhecido por empresas estrangeiras, fazendo que estas tornassem mais confortáveis em investir e, caso ocorressem litígios teriam a tranquilidade que estes seriam resolvidos por arbitragem, uma forma de resolução de conflitos já conhecida, sendo que no Brasil a sentença arbitral tem a força equivalente a uma sentença judicial.
2.5 QUESTIONAMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ÉPOCA
Após a promulgação da lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, a doutrina e jurisprudência começaram a ter diversos questionamentos em relação a arbitragem nacional, por se tratar de uma forma de resolução de conflitos diferente da jurisdição estatal comumente utilizada, com procedimentos e regras próprias. Isto posto, uma das controvérsias que foi suscitada em relação a arbitragem foi se essa seria constitucional considerando o ordenamento jurídico brasileiro.
Esse questionamento nasceu, pois, como regra geral tem-se que a jurisdição apenas poderia ser exercida pelo Estado, através das diferentes Justiças organizadas no país: Justiça Federal, Justiça Estadual, Justiça do Trabalho, dentre outas. Nessas organizações estatais os Juízes seriam os responsáveis por analisar o processo, decidi-lo e, assim, colocar fim ao conflito entre as partes.
Parte da doutrina entendia que a jurisdição seria um monopólio estatal, através de uma análise do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional do Poder Judiciário (SCAVONE JUNIOR, 2018), com base na análise do art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...]. (BRASIL, 1988).
Considerando o princípio anteriormente mencionado o problema trazido pela Lei da Arbitragem seria que essa infringiria este, pois estaria dificultando ou até mesmo impedindo o acesso ao que o Judiciário brasileiro. Considerando assim, que conforme a interpretação dessa corrente doutrinaria seria uma clara violação do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, pois a lei 9.307/96 trouxe como uma de suas novidades a possibilidade de pactuar a arbitragem em contratos para possíveis conflitos futuros e, também, trouxe a desnecessidade da homologação da sentença arbitral nacional pelo Poder Judiciário.
A desnecessidade da homologação da sentença arbitral nacional, levantou questionamentos de inconstitucionalidade não apenas por ‘retirar’ um conflito da possível apreciação do judiciário, mas também por que não era compatível com o que estava prescrito no artigo 1.045 do Código Civil de 1916, que estava vigente a época desta controvérsia.
Outra parte da doutrina não via a validade do questionamento da possível inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, já que entendia que as partes, sejam pessoas físicas ou jurídicas, tem a total liberdade para contratar, considerando o princípio constitucional da autonomia da vontade, também presente no ordenamento jurídico pátrio. Assim, seria possível que as partes, escolhessem que a solução de seu conflito fosse dada por um árbitro, seguindo a nova lei, ao invés de submeter o conflito para o Judiciário Estatal.
Conforme esta visão doutrinária,
[...] não se exclui do Poder judiciário a lesão de a direito das partes, pois se a convenção arbitral, ou mesmo a sentença proferida na arbitragem, contiver vícios indicados na Lei, caberá ação própria de invalidação, ou mesmo em defesa da execução[...]. Ou seja, verificada a violação ao direito, cabe o exame da questão pelo Judiciário. (CAHALI, 2015, p. 122).
Assim, esta corrente de doutrinadores argumentava que não haveria violação do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, pois seria uma escolha livre realizada pelas partes pela solução pela via arbitral. Também traziam como argumento, que em caso de algum tipo de violação da Lei regulamentadora, as partes teriam o direito de recorrer ao judiciário, apenas inviabilizando este de rever matéria já resolvida pelo árbitro por uma mera insatisfação da parte com a sentença arbitral ou como uma forma de protelar o final do ‘processo’.
Isto posto, com a existência destes conflitos doutrinários, a questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, o responsável por interpretar os dispositivos constitucionais e realizar o controle de constitucionalidade, em um incidente durante o processo para homologar uma sentença arbitral estrangeira, proveniente da Espanha, com o n° SE 5.206/ES, pois neste processo foi provocado para decidir se a Lei 9.037/96 seria constitucional ou se violaria o acesso à justiça previsto no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal.
A decisão tomada por maioria pelo STF, em 12 de dezembro de 2001, foi de que a Lei de Arbitragem e seus institutos são constitucionais. Nesta decisão, o Ministro Carlos Velloso afirmou conforme Scavone Junior (2018, p. 33) “[...] o inciso XXXV (do art. 5º da CF) representa um direito à ação, e não um dever”.
Assim, o Supremo Tribunal Federal entendeu que seria possível a vigência da lei, pois, considerando o já mencionado princípio da autonomia da vontade, a via arbitral ficaria disponível para aqueles que desejassem usá-la para quando assim seja permitido conforme a matéria litigada.
Desta forma, apenas conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, que permitem a realização de transação seriam passiveis de serem resolvidos por arbitragem, e esta escolha seria feita pelas partes, que realizam uma forma de transação, não para solucionar diretamente o conflito, mas sobre qual será sua forma de solução, selecionando assim a via arbitral.
A decisão tomada pelo STF segue em sua integralidade:
Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 - Lei de Arbitragem (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o art. 5º, XXXV, da CF ("a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"). Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9.307/96: 1) o parágrafo único do art. 6º; 2) o art. 7º e seus parágrafos; 3) no art. 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do Código de Processo Civil; 4) e do art. 42. O
Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença arbitral.
SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.12.2001.(SE-5206) (BRASIL, 2001, grifos do autor).
Conforme exposto no parágrafo acima, na decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do juízo arbitral, houveram Ministros que discordaram de sua constitucionalidade, em situações que a manifestação preferencial pela via arbitral fosse anterior ao conflito, sendo que para esses Ministros não haveria que se falar em inconstitucionalidade quando a decisão pela via arbitral fosse feita durante o tempo da existência da lide.
Isto posto, fica claro que o posicionamento destes Ministros não era pela total inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, ou que todo conflito submetido conforme esta deveria poder ser revisto pelo Judiciário Estatal, uma interpretação relativa ao motivo da possível inconstitucionalidade um pouco diferente da visão doutrinaria anteriormente mencionada, mostrando uma maior aceitação, ainda que não uma aceitação total, da via arbitral como uma possibilidade para solucionar certos conflitos e lides.
Frisando que, a visão da maioria dos Ministros do STF, que é a aplicada na atualidade é a da total constitucionalidade da Lei 9.037/96 e seus dispositivos e previsões, possibilitando assim que a via arbitral seja usada para solução de lides nacionalmente, permitindo que essa via seja escolhida durante a já existência do conflito ou pactuada como futura forma de solução em contratos, caso haja algum conflito proveniente deste.
2.6 MATÉRIAS ARBITRÁVEIS 2.6.1 CAPACIDADE
Neste momento será aprofundado em relação as matérias que são passiveis de arbitragem conforme o ordenamento jurídico brasileiro, mas antes disso é importante separar quem, conforme a lei brasileira pode utilizar a via arbitral. Segundo a Lei 9.307/96 (Lei de arbitragem) em seu art.1° “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”.
[...] basta que a pessoa tenha personalidade jurídica para que possa se submeter à arbitragem. [...] isto porque estamos no campo da capacidade de gozo dos direitos (capacidade de direito) e não do seu exercício pessoal (capacidade de fato), que depende da inexistência de incapacidades absolutas ou relativas, tal qual delineadas no Código Civil. O que se quer afirmar, diferentemente do que pensam alguns autores, é que as pessoas podem ser representadas, assistidas ou podem estar abarcadas pela concessão de tomada de decisão apoiada (art. 1.783-A do CC) na convenção de arbitragem, desde que respeitados os limites decorrentes da matéria, que deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Considerando a posição do autor referido no parágrafo acima, esta parece ser a mais sensata a ser aplicada, mesmo que haja uma visão oposta, como o próprio autor mencionou. Já que, pessoas relativamente ou absolutamente capazes participam de diversos contratos, como os de compra e venda na cantina da escola, por exemplo, e são representados ou assistidos em outros contratos, sendo que para a arbitragem ser possível, o contrato que recai sobre os bens não pode extrapolar o limite dos atos de mera administração (SCAVONE JUNIOR, 2018).
2.6.2 DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS
Na lei da arbitragem já está expresso de forma específica que um dos limites para o uso da via arbitral no Brasil será a sua utilização para resolução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Por esse motivo, neste momento, será de forma breve, explanado sobre o que são os direitos patrimoniais conforme a doutrina pátria.
Deste modo, os direitos, se divididos conforme seu aspecto patrimonial, tem as categorias de direitos não patrimoniais e direitos patrimoniais, categoria que tem as subdivisões de direitos patrimoniais disponíveis e direitos patrimoniais indisponíveis. Os direitos não patrimoniais, segundo Scavone Junior (2018, p. 29) “ são aqueles ligados aos direitos da personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome e ao estado das pessoas, como, por exemplo, a capacidade, a filiação e o poder familiar.”.
Para que uso da arbitragem seja possível, os direitos que estão sendo julgados devem se tratar de direitos patrimoniais disponíveis, o que significa que estes direitos são passíveis de alienação e transação, sendo assim todos os litígios que lidam com essa categoria de direitos podem ser resolvidos na via arbitral.
Porém, há alguns doutrinadores que colocam como uma possibilidade em relação aos direitos patrimoniais indisponíveis sejam resolvidos na via arbitral, em situações especificas, como, por exemplo, os direitos da personalidade, que não podem ser transacionados. Contudo, se decido pelo Judiciário que este direito foi ofendido, gera a parte que sofreu a ofensa o direito a receber uma reparação na forma de danos morais, as partes podem fazer um compromisso arbitral para que o valor da reparação a ser paga pela ofensa, já judicialmente sentenciada, seja decidido na via arbitral. (SCAVONE JUNIOR, 2018)
Em relação a direitos indisponíveis, estes são completamente incompatíveis com a solução por arbitragem. Caso este tipo de direito ocorra na via arbitral, de forma incidental, não significa que todo o processo arbitral perderá sua validade imediatamente, isso será uma questão prejudicial, não podendo o árbitro decidir sobre, sendo capaz apenas de suspender a arbitragem para a solução da questão prejudicial no judiciário.
Assim, é responsabilidade de qualquer uma das partes provocar o judiciário para que este se pronuncie em relação a questão prejudicial. Após o julgamento pelo juiz, independente do que for decido, a arbitragem deixará de ser suspensa. Isto pois, caso a questão prejudicial seja julgada como inexistente, haja uma sentença arbitral em relação ao conflito que iniciou o procedimento arbitral, ou, no caso de a questão prejudicial ser julgada como existente, e, portanto, convertendo o conflito em incompatível com a solução arbitral, por se tratar de direito indisponível, nesta situação, o arbitro extinguirá a arbitragem através de sentença terminativa. . (SCAVONE JUNIOR, 2018)
2.6.3 ARBITRABILIDADE E MATÉRIAS ESPECIFICAS
No direito brasileiro, além da limitação colocada pela lei da arbitragem em seu art. 1°, colocando a arbitragem, como regra geral, apenas para os direitos patrimoniais disponíveis, há ainda algumas matérias, que tiveram controvérsias sobre a possibilidade da solução via arbitral ser utilizada, mesmo que algumas dessas matérias se enquadrem como direito patrimoniais disponíveis.
Uma matéria em que houve discussão sobre a possibilidade do uso da arbitragem foi o direito consumerista. A discussão existe, pois, é entendido pela doutrina que há uma vulnerabilidade inerente ao consumidor, sendo que essa
vulnerabilidade é até reconhecida pela lei, tendo esse tipo de relação um código que considerando essa vulnerabilidade criou leis mais especificas para reger situações comuns vividas pelo consumidor, como a compra e venda, realização contratos, responsabilidade civil. Nesta área do direito, na atualidade se entende que a arbitragem como regra seria nula, porem alguns doutrinadores como Scavone Junior (2018, p. 37) entendem que:
[...] se o consumidor estiver assistido juridicamente e ainda assim firmar a cláusula arbitral, notadamente em documento apartado, sem descartar a hipótese da cláusula no próprio contrato, respeitando os requisitos do art. 4º da Lei de Arbitragem, não haverá vulnerabilidade jurídica e, nessa medida, imposição que tornaria a cláusula nula.
Semelhantemente, seria possível do uso da arbitragem em relações de consumo se essa fosse decidida como forma de solução após a existência do litigio, firmando as partes – consumidor e fornecedor – um compromisso arbitral. Isto seria valido pois nesta situação se entende que o consumidor, o vulnerável nesta relação, ciente do litígio, entende como melhor forma de solução a via arbitral, utilizando seu poder de contratar.
Outra matéria em que houve discussões sobre a validade da cláusula arbitral foi em relação aos contratos deadesão. De maneira resumida é possível afirmar que nos contratos de adesão, mesmo que tratem de relações consumeristas, o compromisso arbitral, em que as partes escolhem o uso desta via depois que o conflito já existe, é possível. Já nos contratos de adesão, a cláusula arbitral é possível, desde que esta disposição esteja escrita no corpo do acordo, com destaque e com assinatura própria para este item.
Isto não se aplica nos contratos de adesão nas relações de consumo, pois conforme o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) em seu art. 51, VII “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem”. Assim, fica claro que há uma proibição legal para o uso da cláusula arbitral nos contratos de adesão nas relações de consumo, porém o compromisso arbitral é possível pois é derivado do princípio constitucional da autonomia da vontade, não sendo algo imposto ao consumidor.
2.6.4 MATÉRIAS ARBITRÁVEIS NO EXTERIOR
Já foi explanado brevemente sobre os limites da arbitragem no Brasil, sendo que esses são definidos pela lei de arbitragem, doutrina e jurisprudência do país. Desta forma, é claro que cada país terá limites diferentes para possibilidade do uso da via arbitral, sendo que sem seguida será analisado de uma breve forma os limites da arbitragem na Espanha, Portugal e Estados Unidos da América.
A legislação Espanhola que regula a arbitragem no pais é a Lei 60/2003, que coloca as matérias passíveis de arbitragem são aquelas as quais as partes têm o poder de dispor livremente, conforme o disposto pelo direito espanhol (CAZZARO ; PEREIRA, 2014). Na exposição de motivos da referida Lei assim se coloca para justificar a maneira genérica que se coloca as limitações a arbitragem:
No entanto, considera-se desnecessário que esta lei contenha qualquer forma de elencar, mesmo de maneira exemplificativa, de quais matérias não são de livre disposição. Basta estabelecer que a arbitrabilidade de uma disputa coincide com a disponibilidade de seu objeto para as partes. A princípio, as matérias disponíveis são arbitráveis. É concebível que, por razões de política jurídica, possa haver ou possa haver questões disponíveis para as partes e para as quais elas desejem excluir ou limitar sua natureza arbitrável. (ESPANHA, 2003, Tradução nossa)2.
Importante frisar que o exposto acima trata-se da regra geral para limitações de matéria passíveis de solução por arbitragem, porém, há temas específicos que possuem legislação própria que regulam a arbitragem em relação a esses, usando a Lei de Arbitragem Espanhola como uma fonte subsidiária. Assim como no Brasil um dos assuntos com normas próprias para a arbitragem é o Direito Consumerista.
Em Portugal a via arbitral é dividida em duas, sendo uma conhecida como a arbitragem necessária, que é regulada pelo Código de Processo Civil português nos artigos 1082 e seguintes, essa forma de arbitragem é imposta por lei como a forma de solução a ser utilizada em certos litígios, sendo que atualmente é incomum. A segunda forma de arbitragem é conhecida como arbitragem voluntária.
2 Texto em seu idioma original “Sin embargo, se reputa innecesario que esta ley contenga ningún
elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Basta con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. ”
Essa forma de arbitragem é regulada pela Lei 63/2011, conhecida como LAV – Lei da Arbitragem Voluntaria – que em seu artigo 1° assim dispõe:
Artigo 1.º
Convenção de arbitragem
1 - Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.
2 - É também válida uma convenção de arbitragem relativa a litígios que não envolvam interesses de natureza patrimonial, desde que as partes possam celebrar transacção sobre o direito controvertido.3 (PORTUGAL, 2011).
Consoante com o exposto até o momento é a percepção que no Brasil, Espanha e Portugal as matérias de direito sobre as quais são possíveis a arbitragem, são aquelas que tem a possibilidade do direito a ser discutido na via arbitral ser disposto pela pessoa, seja ela física ou jurídica.
Já, nos Estados Unidos da América – EUA – a lei de arbitragem aplicável a todo o pais é a Lei Federal de Arbitragem (Federal Arbitration Act – FAA) que coloca assim em seu capitulo 1°, § 2, das disposições gerais:
§ 2. Validade, irrevocabilidade e aplicação dos acordos sobre arbitragem. Uma provisão por escrito em qualquer transação marítima ou contrato que comprove uma transação que envolva comércio que será resolvido por arbitragem a uma controvérsia decorrente de tal contrato ou transação, ou a recusa em executar a totalidade ou qualquer parte deste ou um acordo por escrito para submeter à arbitragem uma controvérsia existente decorrente de tal contrato, transação ou recusa será válido, irrevogável e exequível, salvo com base nas razões legais ou patrimoniais para a revogação de qualquer contrato4.(ESTADOS UNIDOS, 1947, Tradução nossa).
De acordo com o disposto na lei acima não há nenhuma proibição específica sobre quais os tipos de litígios podem ser resolvidos na via arbitral, colocando como requisitos para a arbitragem a existência de uma concordância na forma escrita e que se inclusa em contrato este seja valido.
Porém é necessário frisar que esta é uma lei federal, sendo que cada Estado dos EUA pode promulgar leis que regulem a arbitragem em seu território, colocando
3 Texto retirado da Lei da Arbitragem Voluntária de Portugal e com a linguagem original.
4 Texto em seu idioma original “§ 2. Validity, irrevocability, and enforcement of agreements to arbitrate A written provision in any maritime transaction or a contract evidencing a transaction involving commerce to settle by arbitration a controversy thereafter arising out of such contract or transaction, or the refusal to perform the whole or any part thereof, or an agreement in writing to submit to arbitration an existing controversy arising out of such a contract, transaction, or refusal, shall be valid, irrevocable, and enforceable, save upon such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract”
suas limitações ou regras para o uso da via arbitral em situações de arbitragem nacional. Como um exemplo destas limitações estatais para a arbitragem doméstica o judiciário do estado da Califórnia, em algumas situações especificas de Direito Consumerista, tem se posicionado para que a arbitragem não seja possível.
Na arbitragem internacional os EUA são signatários da convenção de Nova Iorque de 1958, com a ressalva que esta se aplicaria apenas para litígios comerciais, e da convenção do Panamá de 1975. Assim, em caso de uma arbitragem internacional serão aplicadas as regras destas convenções, a Lei Federal de Arbitragem dos EUA, e as leis estatais, caso estas não entrem em conflito de normas com disposto na lei federal5.
2.7 PRINCIPAIS PROCEDIMENTOS DE ARBITRAGEM
O procedimento da arbitragem pode ser divido em 3 fases, seriam essas de acordo com Francisco José Cahali (2015): Fase I – Instauração da arbitragem, uma fase pré-processual; Fase II – Organização da arbitragem, momento em que se estabelece o objeto do conflito; III – Desenvolvimento da arbitragem, etapa em que ocorre o desenvolvimento da arbitragem propriamente dito, com a prática de atos postulatórios, instrutórios e decisórios regidos sob a autoridade arbitral.
Outra forma de dividir em 3 fases o procedimento arbitral, seria conforme o entendimento de Martins (2006, p. 88 apud CAHALI, 2015, p. 237).
[...] a fase pré-arbitral se inicia com a assinatura da convenção de arbitragem, mas se mantem até o surgimento do conflito. Ela se prolonga até a aceitação da nomeação dos árbitros. [...] Na fase arbitral: instituída a arbitragem, é dos árbitros, e somente deles, a jurisdição para resolver a disputa definida no Termo de Arbitragem. O procedimento estabelecido pelas partes deverá ser seguido e a sentença pronunciada no prazo pré-fixado. Por fim, a fase pós-arbitral se verifica quando esgotada a jurisdição pós-arbitral, com a prolação da sentença final e eventual decisão em sede de embargos arbitrais, cabe a parte não vitoriosa cumprir o julgado, exceto se a sentença for passível de ação de nulidade (anulabilidade) por infração a uma das hipóteses comtempladas no art. 32 da Lei 9.037/1996.
A arbitragem, por sua própria natureza como uma forma alternativa de resolução de conflitos, tem um procedimento próprio e divergente do procedimento
5 Informações retiradas da página digital Thomson Reuters: Pratical Law em que estão descritos como são os procedimentos arbitrais nos EUA, bem como respostas sobre as dúvidas mais comuns relativas a arbitragem naquele país.
judicial comum, porém, não é imune a algumas das regras impostas ao judiciário Estatal. A respeito disso assim se manifesta Cahali (2015, p. 231)
Uma das características [...] da arbitragem é exatamente a flexibilidade do procedimento. Há liberdade entre as partes em estabelecer as regras de desenvolvimento da arbitragem ou adotar aquelas estabelecidas por uma instituição arbitral, através de sua eleição para administrar o conflito. A meta é a sentença, com qualidade e rapidez. [...] Mas esta liberdade é vigiada, pois está presente na arbitragem o respeito ao princípio geral do devido processo legal, pelo qual, [...] impõe-se as regras de preservação do direito ao contraditório, igualdade, imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
Conforme exposto pelo doutrinador Cahali (2015, p. 231), na arbitragem o procedimento poderá ser determinado de duas formas diferentes: respeitando as normas de procedimento do órgão arbitral escolhido para realizar a arbitragem ou poderá ser determinado pelas partes. Em ambas as situações existem limites a determinação das regras procedimentais, que no Brasil estão definidos no art. 21, § 2º, da Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem):
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.(BRASIL, 1996).
Em relação ao procedimento da arbitragem este se inicia, e, com isso, interrompe a prescrição, conforme o disposto no art. 19 da Lei de Arbitragem, quando o árbitro, ou todos os árbitros, caso forem vários, aceitem a responsabilidade de atuarem no processo arbitral. A partir dessa anuência, se nada convencionado pelas partes, inicia-se também o prazo de seis meses para apresentação da sentença, especificado no art. 23 da Lei de Arbitragem.
O procedimento arbitral pode ser prejudicado em alguns cenários. Uma situação que seria danosa à arbitragem seria o impedimento ou suspeição dos árbitros, circunstância em que o motivo deve ser posterior a convenção de arbitragem, caso seja anterior será necessário provar o conhecimento apenas posteriormente a convenção e deverá ser levantado na primeira oportunidade para manifestação. Se o árbitro aceitar o motivo, ele se retira do processo e outro árbitro o substitui, ou caso
as a partes não aceitarem o novo árbitro o processo se extingue seguindo o disposto no nos incisos I e II do art. 12 da Lei de Arbitragem.
Outra situação que pode acontecer com o procedimento arbitral é que a convenção de arbitragem seja nula, relativa ou absolutamente. De acordo com, Scavone Junior (2018, p.171) caso se trate de nulidade absoluta, por ser matéria de ordem pública, não há necessidade de arguir sobre na primeira oportunidade. Também conforme o referido doutrinador não há exigência de alegar no primeiro momento a incompetência absoluta do árbitro em razão de a matéria que lhe é submetida versar sobre direitos indisponíveis, pois essa matéria é incompatível com o instituto da arbitragem conforme o art. 1° da Lei de Arbitragem.
Todavia, caso a alegação seja de incompetência relativa do árbitro em razão da matéria, pois essa excede os limites da convenção de arbitragem, o art. 20 da Lei de Arbitragem preceitua que é necessária a manifestação na primeira oportunidade, caso não haja a manifestação a consequência será a presunção da aceitação pelas partes.
As decisões sobre as questões de nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem devem respeitar o princípio Kompetenz-Kompetenz e, portanto, serem decidas pelo árbitro ou tribunal arbitral. Com o reconhecimento da existência de qualquer dos vícios mencionados acima, que levem a invalidade ou ineficácia da convenção arbitral, as partes deverão buscar a tutela do Poder Judiciário para julgar seu litígio. Nesta situação a arbitragem seria extinta por sentença terminativa sem a resolução do conflito (CAHALI, 2015).
A data de aceitação do árbitro, tem outra razão para sua relevância pois segundo Cahali (2015, p. 242) é a partir dela que a jurisdição estatal é afastada, tendo assim o árbitro jurisdição para conceder medidas cautelares antecedentes ou medidas de urgência, caso essa atribuição não tenha sido excluída de seus poderes.
Conforme Scavone Junior (2018, p.197) o árbitro tem o poder de deferir todas as tutelas provisórias previstas no CPC, sejam elas de urgência, cautelares ou antecipadas. Sendo o pedido antecedente, ou seja, anterior a instalação da arbitragem,
[...]pode ser feito judicialmente (art. 22-A da LA), esclarecendo o requerente ao juiz togado, na petição, que, no trintídio, contado da efetivação da tutela de urgência (cautelar ou antecipada), o requerente providenciará o necessário para instalação da arbitragem sob pena de perder a eficácia da medida concedida (parágrafo único do art. 22-A da LA). Instalada a
arbitragem, caberá ao árbitro manter, revogar ou modificar a tutela provisória de urgência deferida pelo juiz togado [...] (SCAVONE JUNIOR, 2018, p.197)
No procedimento arbitral é possível que haja pedido contraposto, o que significa que o requerente faz um pedido ao requerido, e na peça de defesa o requerido faz um pedido ao requerente. Essa situação tem como limitações apenas em relação as matérias que estão descritas na convenção de arbitragem (SCAVONE JUNIOR, 2018).
Em relação as provas no procedimento arbitral de acordo com Scavone Junior (2018, p. 196) o árbitro tem como poder instrutório a possibilidade de determinar a realização de provas, mesmo que essas não tenham sido requeridas pelas partes. Na arbitragem são admitidos todos os meios de provas necessários, sejam formas típicas ou atípicas, tendo como exemplo o discovery (análise de documentos de negócio jurídico referi art. 464, § 3º, do CPC do pela parte contrária) ou o depoimento técnico de especialista, que não é perito, conforme o previsto no art. 464, § 3º, do CPC.
Também, em relação as provas, é possível a oitiva de testemunhas, presencialmente ou eletronicamente. Em relação a possibilidade da condução coercitiva de testemunhas Scavone Junior (2018, p. 196) assim se manifesta:
A condução coercitiva da testemunha que se nega a comparecer será requerida pela parte interessada e deferida pelo árbitro ao juiz que seria competente para julgar a causa, mediante carta arbitral distribuída nos termos dos arts. 237, 260 e 267 do CPC, acompanhada de cópia da convenção de arbitragem e de outros documentos que reputar necessários, além da justificativa, no requerimento, da ausência a par da intimação. O juiz não poderá ingressar no mérito e deve determinar o comparecimento da testemunha, analisando, apenas, os aspectos formais, seguindo o art. 455, §5º, do CPC. Não há necessidade de advogado para postular o pedido de oitiva coercitiva
Ademais, é admissível pelo árbitro pacto das partes sobre o ônus probatório (CPC, art. 373, § 3º) ou que ele aplique a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova (CPC, art. 373, § 1º). Importante mencionar que a confissão, segundo art. 22 §§ 1° e 2° da Lei de Arbitragem é mera admissão de um fato, e não implica em procedência do pedido, ademais, a ausência da parte não equivale a confissão ficta como acontece no processo judicial (arts. 139, VIII, e 389).
Por fim, em relação ao procedimento arbitral especifica-se a possibilidade de intervenção de terceiros. Conforme de Martins (2008, p. 303) o entendimento da doutrina em geral é que a intervenção de terceiro dependeria da concordância das
partes e do árbitro, tendo ele, porém, uma opinião diferente em relação a necessidade de autorização das partes, pois, por mais que a arbitragem venha de um contrato os seus efeitos, por ser o exercício da jurisdição pelo árbitro, serão sentidos no campo público do direito. Considerando o exposto e a função social do contrato, ele coloca que a intervenção de terceiros no processo arbitral seria válida, desde que para a participação destes seja demostrado a existência de interesse legitimo no resultado da disputa.
Para Scavone Junior (2018, p. 199) a intervenção de terceiros com concordância expressa das partes só seria necessária para a assistência simples, colocando que nas outras hipóteses de intervenção, apenas seria essencial que o terceiro concordasse em participar da arbitragem, aquiescendo a se submeter à sentença arbitral através assinatura incidental de compromisso arbitral.
3 TERMOS DE SERVIÇO DOS APLICATIVOS
3.1 CONTRATO
O ordenamento jurídico pode ser dividido conforme a ideia de Fatos Jurídicos, que se fracionam em diversas categorias, sendo que o contrato é uma subcategoria de atos lícitos, que em si é uma subcategoria de Atos Jurídicos em sentido amplo. Assim, o contrato, é entendido como o nome dado aos negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais, o que significa que existem duas ou mais pessoas expressando sua vontade, conforme a lei, com o intuito de criar, modificar ou extinguir direitos.
Os contratos aqui examinados são conhecidos como Termos de Serviço ou Termos de Uso, tendo como vontades expressas a do criador do aplicativo para celular e do usuário do aplicativo, sendo seu objeto – o uso do aplicativo – licito, possível e determinado, bem como não existindo forma específica para esse tipo de contrato na legislação brasileira.
3.1.1 OBJETO DO CONTRATO
O objeto do contrato tem como requisitos colocados pelo inciso II do art. 104 do Código Civil “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: [...] II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável”. Essas condições são explanadas por Gonçalves (2015, p. 364) como sendo objeto licito aquele que atenta contra a lei, moral ou bons costumes, coloca que o objeto jurídico destes é sempre uma conduta humana: fazer, dar ou não fazer.
No tocante à possibilidade do objeto o doutrinador divide em duas situações: possibilidade física, que depende das leis naturais ou físicas e alcança a todos igualmente e a possibilidade jurídica, já que o ordenamento jurídico proíbe negócio jurídicos em relações a alguns bens específicos, como por exemplo a herança de pessoa viva (GONÇALVES, 2015).
Nos termos e condições dos aplicativos para celular, que são os contratos estudados por este trabalho, o objeto da relação é o aplicativo, sendo que o objeto jurídico é fornecedor do software para celular disponibilizar este de maneira continua e funcional para que o consumidor possa fazer uso do mesmo.
Em relação ao quesito da possibilidade do objeto, não há motivo para se falar de impossibilidade física desde, sendo que qualquer pessoa com um smartphone compatível com o aplicativo pode utiliza-lo. Também não há impossibilidade jurídica de forma genérica em relação a criação ou venda de aplicativos para celular, e por tudo já exposto o objeto é determinado, sendo esse o aplicativo escolhido pelo usuário.
3.1.2 CONTRATOS DE ADESÂO
Contratos de adesão podem ser definidos como um negócio jurídico em que apenas uma das partes decide o conteúdo das disposições do que será pactuado, a outra parte deste negócio jurídico tem como opção apenas aceitar – ou não – o conjunto geral das cláusulas pré-estabelecidas. Barbosa Junior (2014, p. 3) assim identifica “O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja constituído por uma das partes eliminando a discussão que precede a formação dos contratos”.
Essa característica do contrato de adesão significa que há uma clara prevalência da vontade de uma das partes nesse tipo de acordo, a parte que elaborou as disposições contratuais, e, a outra parte, com a sua autonomia da vontade se expressando de forma mínima, apenas como consentimento ao bloco geral dos itens que formam o contrato.
Por esse motivo, da desigualdade das partes em expressar sua vontade na formação do contrato, há um tratamento jurídico diferente para contratos de adesão para que esse desequilíbrio entre as partes no momento inicial da disposição do que será pactuado não se perpetue por toda a duração do contrato. No Código Civil essas regras diferenciadas se encontram nos artigos 423 e 424, in verbis:
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.(BRASIL, 2002).
Com essas características dos contratos de adesão esclarecidas não resta dúvida que os contratos discutidos nesse trabalho se tratam de contratos de adesão, pois contém seus principais requisitos: possuem cláusulas decididas apenas pelos
criadores dos aplicativos, sendo que os usuários têm apenas a opção de aceitar os “termos e condições” por completo ou não utilizarem aquele programa.
Figura 1 - Cadastro para uso do Aplicativo Snapchat
Fonte: Snapchat [2019].
A figura acima demostra claramente essa situação em que a única opção do usuário para poder utilizar o aplicativo é aceitar os termos e condições (terms of
service) e a política de privacidade (privacy policy). O único botão mostrado na figura
é o que demostra o consentimento com contrato como ele é colocado pelo aplicativo, demostrando assim para o usuário que este não tem grande poder de decisão - apenas deve apertar o botão e concordar, se este deseja fazer uso do aplicativo. 3.2 CLASSIFICAÇÂO DO CONTRATO
Ao se considerar o contrato representado pelos Termos de Serviço para adequadamente verificar sua validade conforme o ordenamento jurídico brasileiro é necessário, além de especificar qual seu objeto e confirmar que se trata de um contrato de adesão, demonstrar que pertence ao direito consumerista, pois é um contrato que tem todas as características para ser regulamentado pelo Direito do Consumidor.
A doutrina brasileira costuma considerar como contrato de consumo aquele que regula uma relação de consumo, ou seja, uma relação jurídica que vincula de
algum modo um consumidor e um fornecedor, em que o objeto deste é o fornecimento de algum produto ou que seja realizada a prestação de algum serviço. Conforme o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) define quem pode ser considerado como consumidor em seu art. 2° “ Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. ”, e em seus art. 17 e 29 expande essa definição “Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento ”; “Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. ”
O referido diploma legal também estabelece a definição de fornecedor em seu artigo 3°:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 1990).
A doutrina nacional interpreta este artigo de forma a considerar que fornecedores são aqueles que com habitualidade, colocam produtos ou serviços, no mercado de consumo. Considerando essas definições fica evidente que o usuário se enquadra na definição de consumidor já que é quem adquiriu o aplicativo, sendo seu destinatário final. Já em relação ao criador do aplicativo, este se enquadra como fornecedor pois disponibiliza o aplicativo para qualquer pessoa interessada, demonstrando assim a habitualidade, o adquirir, seja através de pagamento monetário ou de forma “gratuita”, pois o criador usualmente insere anúncios que geram alguma renda.
Desta forma, para concluir que os termos e condições é um contrato que deve ser regido pelas normas especificas colocadas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), apenas necessita demonstrar o porquê o objeto, o próprio aplicativo, é um produto, delimitado pelo §1°, art. 3° do CDC “§1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, ou serviço, definido pelo §2° do mesmo artigo; “§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Portanto, o aplicativo para celular pode ser tanto um produto quanto serviço, apenas depende de qual sua função, como exemplo tem-se o WhatsApp, que seria considerado um serviço pois é um aplicativo que oferece uma forma de comunicação entre seus consumidores, como uma empresa de telefonia. Em contraposição existem aplicativos que são produtos como os diversos jogos disponíveis na Apple Store ou na Play Store que podem ser comparados com versões online de jogos de tabuleiro, sendo desta forma bens móveis e imateriais.
3.3 CLÁUSULA DE ARBITRAGEM
Os Termos de Serviço de aplicativos para celular contém diversas cláusulas que regulam a relação entre o fornecedor do aplicativo, como disposições sobre o funcionamento do aplicativo, possíveis regras relativas a sons e imagens com direitos autorias, a responsabilidade civil, o uso dos dados fornecidos pelo consumidor e quase sempre existe um item sobre possíveis disputas legais.
Sobre a resolução de controvérsias há sempre uma disposição contratual que regula como prosseguir, existem aplicativos que colocam que qualquer disputa legal será em foro específico. Nessa situação, alguns elegem foro no Brasil e outros elegem o foro em países estrangeiros - sendo muito comum como foro estrangeiros Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Norte da Califórnia e tribunal estadual no condado de San Mateo, na Califórnia - e além de eleger o foro, é comum também que o nesses termos especifique-se que o direito aplicado será outro, que não o do Brasil, como exemplo o aplicativo WhatsApp coloca que a lei aplicável será a do Estado da Califórnia6.
Em contrapartida existem aplicativos que colocam em seus termos de uso que a resolução de controvérsias será realizada através da arbitragem, desta forma colocam no contrato uma cláusula arbitral. Esta disposição é usada tanto para fixar que será realizada como arbitragem nacional quanto como arbitragem internacional. Também em contratos que possuem um artigo sobre o uso da arbitragem alguns possuem artigo escolhendo qual será o direito aplicado e outro item para a escolha do foro.
6 Informações retiradas do site oficial do aplicativo WhatsApp, na parte sobre os Dados Jurídicos do WhatsApp
Conforme Scavone Junior (2018, p. 121) não existe incompatibilidade ou colisão entre a cláusula de eleição de foro e cláusula arbitral, pois há situações em que é necessária a atuação do judiciário estatal no âmbito da arbitragem, como por exemplo o art. 7° da Lei de Arbitragem:
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.(BRASIL, 1996).
Outras hipóteses em que é fundamental a atuação do judiciário para que a arbitragem ocorra da melhor maneira possível são: a execução da sentença arbitral; cláusula arbitral vazia; nulidade da cláusula arbitral ou da sentença arbitral e a execução de medidas coercitivas durante o procedimento arbitral, como a condução coercitiva de testemunhas (SCAVONE JUNIOR, 2018). Logo, está esclarecido o porquê dos termos de uso que colocam a arbitragem como forma de solução de controvérsias também colocarem em seu corpo um artigo sobre a eleição de foro.
É relevante que nos contratos de termos de uso a via arbitral é escolhida através da cláusula arbitral, também conhecida como cláusula compromissória. Isto significa que esta escolha pela arbitragem é realizada antes da existência que qualquer conflito, e tem caráter preventivo, pois as partes desde o início da relação contratual deixam previsto que se houver qualquer conflito esse será resolvido por meio da arbitragem, excluindo o poder judiciário estatal (CAHALI, 2005).
Como já mencionado anteriormente, como regra geral, para a validade da cláusula compromissória em contratos de adesão, como os termos de uso dos aplicativos, é necessário que esta seja escrita no contrato, com destaque específico para a disposição que faz o compromisso arbitral e com assinatura própria para este item.
Porém, nas relações de consumo, que como já exposto o desenvolvimento e uso dos aplicativos de celular se enquadram, a cláusula compromissória como forma de escolher a via arbitral é proibida pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) em seu art. 51, VII “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem”.
