Penhor de direitos em garantia de créditos bancários

Outubro de 2012

Flávia Daniela Vaz Teixeira

Penhor de direitos em garantia de

créditos bancários

Universidade do Minho

Escola de Direito

enhor de direitos em garantia de créditos bancários

UMinho|20

Trabalho realizado sob a orientação da

Professora Doutora Isabel Menéres Campos

Outubro de 2012

Flávia Daniela Vaz Teixeira

Universidade do Minho

Escola de Direito

Dissertação de Mestrado

Mestrado em Direito,

Área de Especialização em Direito dos Contratos

e da Empresa

Penhor de direitos em garantia de

créditos bancários

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DECLARAÇÃO

Nome: Flávia Daniela Vaz Teixeira

Endereço eletrónico: flavia.dto@hotmail.com Telefone: 91 64 68 652

Número do Bilhete de Identidade: 13399155

Título dissertação/tese: “Penhor de direitos em garantia de créditos bancários” Orientadora: Exma. Senhora Professora Doutora Isabel Menéres Campos

Ano de conclusão: 2012

Designação do Mestrado: Direito dos Contratos e da Empresa.

É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA TESE/TRABALHO APENAS PARA EFEITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE.

Universidade do Minho,_____/_____/________.

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PENHOR DE DIREITOS EM GARANTIA DE CRÉDITOS BANCÁRIOS (Resumo)

O presente estudo tem por objeto o penhor de direitos, em particular o penhor de direitos como direito real de garantia. Esta figura encontra o seu regime padrão no CC, embora existam normas dispersas por outros diplomas a ter em consideração, tais como o CSC, O CCom, o CIRE, o DL n.º 105/2004 de 8 de Maio, o DL n.º 29 833 de 17 de Agosto de 1939 e o DL n.º 32 032 de 22 de Maio de 1942.

Esta garantia real insere-se nas garantias especiais das obrigações o que representa uma vantagem para o credor garantido, na medida em que vê o seu crédito ser satisfeito preferencialmente perante os restantes credores comuns.

Sendo o penhor de direitos uma garantia das obrigações pressupõe a existência de um crédito, é neste contexto que nos deparamos com a figura do penhor como garantia de créditos bancários. Assim, aquando da constituição de um crédito bancário o devedor terá de apresentar à Instituição Bancária uma garantia especial, nomeadamente o penhor de direitos, para garantir o cumprimento da dívida.

Perante a existência de um crédito bancário garantido por um penhor de direitos o credor, em caso de incumprimento do devedor, será satisfeito preferencialmente perante os restantes credores comuns do património do devedor e esta situação mantém-se mesmo em caso de insolvência do devedor. Assim, perante a declaração de insolvência do devedor o penhor mantém-se, e devido à sua natureza de garantia real das obrigações o credor mantém o seu direito de ver o seu crédito a ser satisfeito com preferência perante os restantes credores comuns.

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PLEDGE OF RIGHTS GUARANTEED CREDIT BANK (Summary)

This study´s purpose is the pledge of rights, particularly the rights of pledge and security interest. This figure is your standard regimen in CC, although there are various rules for other pieces to consider, such as CSC, the CCom, the CIRE, the DL n.º 105/2004 of 8 May, the DL n.º 29 833 of 17 August 1939 and DL n.º 32 032, May 22, 1942.

This collateral is part of the special guarantees of obligations which is a benefit to the secured creditor, in that it sees your credit preferably be satisfied before other unsecured creditors.

Being the pledge of a security obligations presupposes the existence of a claim it is here that we encounter the figure of the pledge as collateral for bank loans. Thus, upon incorporation of a bank loan borrower must submit to a special guarantee Banking Institution, including the pledge of rights, to enforce the debt.

Given the existence of a bank loan secured by a pledge of the lender in case of default by the debtor shall be filled preferably before other unsecured creditors of the debtor´s assets and this situation is maintained even in the event of insolvency of the debtor. Thus, before the declaration of insolvency of the debtor his pledge remains and due to its nature as collateral obligations of the lender retains the right to see your credit to be satisfied with a preference against other unsecured creditors.

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ÍNDICE GERAL

DEDICATÓRIA ………iii

PENHOR DE DIREITOS EM GARANTIA DE CRÉDITOS BANCÁRIOS (Resumo) ……….iv

PLEDGE OF RIGHTS GUARANTEED CREDIT BANK (Summary) ………v

ÍNDICE GERAL ………...vi

ABREVIATURAS ………..x INTRODUÇÃO ………..1 CAPÍTULO I O Penhor de Direitos SECÇÃO I Características Gerais 1. Natureza Jurídica do Penhor ………...3

2. Características do Penhor ………..4

SECÇÃO II 1. Noção e Objeto ………6

2. Legitimidade para empenhar ………9

3. Constituição ………...9

4. Regime ………...12

5. Relações entre o obrigado e o credor pignoratício ………15

5.1 Deveres do credor pignoratício ……….15

5.2 Direitos do credor pignoratício ……….17

5.3 Deveres do titular do direito empenhado ……….18

6. Proibição do pacto comissório ……….18

vii 8. Extinção ……….23 9. Compensação ………24 SECÇÃO III EXECUÇÃO DO PENHOR 1. Considerações Gerais ………...27

1.1 Venda judicial e extrajudicial ………28

1.2 Adjudicação ……….31

CAPÍTULO II O DIREITO BANCÁRIO: OS CRÉDITOS BANCÁRIOS SECÇÃO I CARACTERISTICAS GERAIS 1. Natureza e Princípios do Direito Bancário ……….32

2. Sujeitos e Objeto ………...33 SECÇÃO II CRÉDITOS BANCÁRIOS 1. Preliminares ………..34 1.1 Mútuo Bancário ………..36 1.1.1 Mútuo Civil ……….36 1.1.2 Empréstimo Mercantil ………...37 1.1.3 Mútuo Bancário ………..38 1.2 Juros ……….39 SECÇÃO III CONTRATOS ESPECIAIS DE CRÉDITO 1. Preliminares ………..41 1.1 Abertura de Crédito ………...41 1.2 Descoberto em Conta ………..43 1.3 Antecipação Bancária ……….43 1.4 Descoberto Bancário ………...44 1.5 Crédito Documentário ………44

viii 1.6 Crédito ao Consumo ………...45 SECÇÃO IV GARANTIAS BANCÁRIAS 1. Preliminares ………..46 1.1 Penhor Bancário ……….46

1.2 Penhor de aplicações financeiras ………...48

2. Penhores bancários especiais ………...51

3. Penhor bancário versus garantia bancária autónoma ………..53

4. Compensação ………53 CAPÍTULO III PARTICULARIDADES DA INSOLVÊNCIA SECÇÃO I CARACTERISTICAS GERAIS 1. Razão de Ordem ………...55

2. Efeitos da Declaração de Insolvência ………..55

2.1 Quanto aos negócios em curso ………...56

2.2 Quanto aos créditos sobre a insolvência ………...56

SECÇÃO II EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA PERANTE A EXISTÊNCIA DE PENHOR 1. Preliminares ………58

1.1 Quanto aos negócios em curso garantidos por penhor ……….58

1.2 Quanto aos créditos sobre a insolvência, nomeadamente créditos garantidos por penhor ……..………59

SECÇÃO III Particularidades do Penhor quanto à resolução do contrato em benefício da massa insolvente ………60

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Execução do Penhor depois da declaração de insolvência ………62

SECÇÃO V

Compensação de créditos garantidos por penhor depois da declaração de insolvência ……….65

SECÇÃO VI

QUESTÃO PERTINENTE

1. Graduação de créditos em caso de insolvência: privilégio mobiliário geral da Segurança Social versus Penhor (garantia real)………66

CONCLUSÃO ……….73 BIBLIOGRAFIA ………75

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ABREVIATURAS

Ac. – Acórdão Al. – Alínea Art.º - Artigo

CIRE – Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas CC – Código Civil

CCom – Código Comercial CPC – Código de Processo Civil

CSC – Código das Sociedades Comerciais DL – Decreto-Lei

Proc. – Processo Ss - Seguintes

STJ – Supremo Tribunal de Justiça TRC – Tribunal da Relação de Coimbra

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INTRODUÇÃO

Na presente dissertação, cujo tema é o Penhor de Direitos em Garantia de

Créditos Bancário, pretendemos em primeiro lugar fazer uma abordagem ao penhor,

nomeadamente às particularidades do penhor de direitos, enquanto direito real de garantia. O penhor enquanto forma de garantia das obrigações pressupõe a existência de um crédito, que tem que ser válido e existente, sob pena de nulidade. A existência do penhor depende de uma relação creditícia, na medida em que as garantias reais visam assegurar e prevenir as consequências do incumprimento de uma obrigação.

Começamos então por abordar as particularidades da constituição do contrato de penhor de direitos e o seu regime para posteriormente podermos desenvolver o tema dos créditos bancário.

A temática em causa para além de ser um tema muito atual tem uma elevada importância prática, uma vez que a economia de hoje, como sabemos, assenta, cada vez mais, no crédito bancário como motor do desenvolvimento. E sem garantias adequadas, não há, geralmente, concessão de crédito, ou este é demasiado oneroso.

Assim, no desenvolvimento do estudo dos créditos bancários destacamos a necessidade de apresentar uma garantia para poder constituir o crédito bancário. As Instituições Bancárias para poderem conceder créditos, quer aos particulares, quer às empresas, têm como exigência a prestação de uma garantia e ao longo do nosso trabalho pretendemos desenvolver uma das garantias possíveis e admissíveis pelas Instituições Bancárias, que é o penhor de direitos em particular.

Por fim ainda problematizaremos toda esta situação aquando de um possível processo de insolvência, quer por parte do empenhador da garantia, quer por parte do beneficiário da garantia. Nesta perspetiva, a dissertação que nos propomos realizar procurará fundamentalmente caracterizar o regime jurídico do Penhor de Direitos em

Garantia de Créditos Bancários, mas também confrontá-lo com o regime numa

situação de insolvência, nomeadamente quais os seus efeitos quando existe um penhor de direitos em garantia do crédito bancário.

Em conclusão o que pretendemos ao longo do nosso trabalho é desenvolver o tema do penhor de direitos, nomeadamente quando prestado como garantia de um

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crédito bancário. Quais as vantagens e desvantagens da constituição do penhor para garantir um crédito bancário para ambas as partes, empenhador e beneficiário da garantia. E aquando de um possível processo de insolvência, perante a existência de um contrato de penhor a garantir um crédito bancário, destaca-se a vantagem da prevalência no pagamento dos credores garantidos.

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CAPÍTULO I O Penhor De Direitos

Secção I

Características Gerais

1. Natureza Jurídica do Penhor

O penhor é uma garantia real e podemos encontrar as regras padrão desta figura previstas no Código Civil, apesar de a sua regulamentação estar dispersa por vários diplomas extravagantes1 que o regulam em termos especiais. Esta garantia real insere-se nas garantias especiais das obrigações, o que representa uma vantagem acrescida para o credor garantido, em relação à garantia comum, que é conferida pelo património do devedor. Com a constituição de uma garantia especial, nomeadamente uma garantia real, o credor vê o seu crédito a ser pago preferencialmente em relação a outros credores comuns, precisamente, por a garantia real afetar determinados bens do património do devedor àquela dívida. Deparamo-nos assim com um desvio ao princípio da igualdade dos credores, que dita que todos os credores estão em pé de igualdade, desvio este causado pelas disposições próprias das garantias reais que atribuem preferência aos credores garantidos, sobre os credores comuns, na satisfação dos seus créditos. As garantias reais podem ainda ser constituídas quer pelo devedor, sujeito passivo da obrigação garantida, ou por terceiro. Deve também referir-se que o penhor enquanto garantia real de origem negocial tem sempre a sua origem num negócio jurídico, ao contrário, por exemplo da hipoteca que tem origem legal, ou seja pode ter origem em negócios jurídicos ou na lei. A obtenção de uma garantia real traz assim vantagens para o credor, nomeadamente assegurar que o crédito será pago mesmo em caso de insolvência do devedor, o que diminui o risco de financiamento, que também é uma vantagem para o devedor, na medida em que consegue mais facilmente adquirir um crédito. Outra vantagem será o facto de o credor poder concentrar-se apenas no bem afeto, objeto daquela garantia e não mais se preocupar com o restante património do

1 _{Para o estudo do penhor temos de ter em conta as nomas do Código de Valores Mobiliários, o Código das Sociedades} Comerciais, o Código Comercial, o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o DL n.º 105/2004, de 8 de Maio, o DL n.º 29 833, de 17 de Agosto de 1939 e o DL n.º 32 032, de 22 de Maio de 1942.

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devedor. Desta forma verificamos que as garantias reais constituem, quer uma mais-valia para o devedor, pois este consegue mais facilmente a concessão de um crédito, quer uma mais-valia para o credor, uma vez que este vê o seu financiamento garantido, o que lhe trará maior segurança em relação aos restantes credores e menor probabilidade do seu crédito não ser pago.

Como depreendemos do que já foi dito, o penhor sendo uma garantia real confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, com preferência sobre os demais credores, pelo valor do bem ou direito afeto àquela garantia. Esta conclusão pode ser facilmente retirada da noção de penhor plasmada no Código Civil no seu art.º 666º, nº.1, onde se pode ler: “O penhor confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito,

bem como dos juros, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro”. Assim, o credor pode sempre fazer

valer o seu direito de preferência na satisfação do seu crédito perante todos os demais credores. O direito de garantia do credor não incide sobre a totalidade do património do devedor, mas sim, sobre um bem ou direito, determinado, afeto àquela garantia.

2. Características do Penhor2

O penhor como direito de garantia que é, tem como característica a acessoriedade, pois este está ligado ao crédito que visa garantir, numa situação de dependência quanto a este. O penhor é acessório ao crédito que garante, sem a existência e validade do crédito não faria sentido a existência de uma garantia, nomeadamente o penhor. Assim, o crédito deve ser válido e existente, sob pena de nulidade. A garantia visa assegurar o cumprimento da obrigação, pelo que não faria sentido existir penhor, sem crédito. Coloca-se aqui a problemática da possibilidade de penhor sobre créditos futuros ou condicionais, que adiante desenvolveremos, mas que o legislador quis consagrar no art.º 666º, n.º 3 do CC.

Uma outra característica do penhor é a indivisibilidade, que decorre do princípio da acessoriedade. O penhor é indivisível, na medida em que tem de subsistir na totalidade do bem até integral pagamento do crédito, pois não basta que se pague parcialmente o crédito para que este seja reduzido. Mesmo que se pague parte da dívida o penhor mantém-se na totalidade até pagamento integral da dívida. Esta característica

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não é essencial pelo que pode ser perfeitamente afastada pelas partes, através de uma cláusula aquando da constituição do penhor. As partes podem estipular, mediante acordo, que deve ser feita a restituição de parte dos bens dados em penhor aquando do pagamento parcial da dívida. A indivisibilidade da garantia é mais uma forma de garantir que o credor receberá o seu crédito, uma vez que no caso de incumprimento da obrigação, incumprimento este total ou parcial, o credor pode promover a execução do bem na sua totalidade, sendo assim maior a probabilidade de ver satisfeito o seu crédito, mas sempre pagando-se apenas pelo valor do seu crédito e respetivos juros e nunca por valor superior, sob pena de enriquecimento sem causa.

Mais uma característica do penhor que deve ser realçada é a especialidade, que consiste em dar de garantia bens individualizados, uma vez que o legislador não permite o penhor genérico, que consistiria na totalidade do património do devedor. O que aqui se pretende é proibir que a garantia incida sobre a totalidade dos bens ou direitos do devedor, e permitir apenas que seja dada como garantia um bem em específico. Daí que se ressalve a possibilidade do penhor apenas sobre bens ou direitos especificados. Acrescente-se que, a garantia deve ser sobre um bem ou direito especificado, mas também o crédito deve ser determinado, a garantia não é para qualquer crédito mas sim para aquele crédito em concreto, indicando-se ainda a quantia que se assegura com aquela garantia. Assim, não só o bem ou direito tem que ser especialmente indicado mas também o crédito tem que ser determinado e indicada a quantia global desse crédito, pois visa-se estabelecer o montante máximo sobre o qual o bem ou direito dado em garantia responde. Ademais, coloca-se aqui a questão sobre a admissibilidade do penhor rotativo3, pelo que, se tradicionalmente se negava a possibilidade de os bens dados em

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Estaremos perante um penhor rotativo, quando por acordo das partes, se estipule que o objeto da garantia pode ser substituído, sem que para tal o penhor cesse, ou seja não há a constituição de um novo penhor, há sim e apenas uma alteração do objeto que terá de ter um valor similar ao objeto substituído, mantendo-se sempre a data inicial da sua constituição. A garantia mantém-se a mesma o que altera é apenas o objeto. Esta figura traz vantagens quer para o devedor, que pode desta forma alterar o objeto da garantia, o que lhe permite fazer uso dos seus bens e rentabilizar a sua atividade, quer para o credor que não vê abalada a sua garantia, porque esta apesar de substituída não pode ser por um bem de valor inferior e também porque vê o seu crédito mais facilmente satisfeito, uma vez que o devedor não se encontra privado dos bens objetos do seu negócio. Contudo, há determinados requisitos que têm que ser respeitados para que se possa verificar o penhor rotativo. As partes devem desde logo, aquando da constituição do penhor, convencionar o carácter rotativo do penhor, os bens que irão ser alvo da garantia e o momento da substituição. Só desta forma, se permite o penhor rotativo pois é imperativo que a qualquer momento se possa saber claramente e de forma determinada qual é o bem objeto da garantia. O penhor a todo o momento terá de ser certo, determinado e presente. Quanto a esta modalidade de penhor ver: L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das garantias, pp. 292 ss.

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penhor serem substituídos, atualmente e cada vez mais se admite por acordo das partes na substituição dos bens empenhados. Diga-se que o mais importante não será tanto a identidade do bem que se dá em garantia, mas sim o valor deste, pelo que no caso de as partes acordarem na rotatividade do bem ou direito dado em garantia é imperativo que o valor do bem substitutivo seja idêntico ao do bem substituído.

Com a admissibilidade do penhor rotativo não se está a pôr em causa a característica da especialidade, uma vez que aquando da constituição do penhor as partes devem desde logo convencionar a rotatividade do penhor, mas também indicar quais os bens que serão objeto do penhor e em que momentos serão substituídos, para que a qualquer momento se possa saber qual é o objeto da garantia daquele crédito, porquanto se salvaguarda a especialidade e determinabilidade do bem afeto à garantia.

O penhor de direitos vem regulado no artigo 679º e seguintes do CC, daí depreendemos que o regime aplicável a esta figura nos remete para o regime do penhor de coisas, com as necessárias adaptações, em tudo o que este não for regulado por regime especial. A maior distinção do penhor de direitos em relação ao penhor de coisas deve-se essencialmente ao objeto afeto à garantia, uma vez que já não estamos perante um bem corpórea, mas sim um direito, daí também a denominação de penhor de direitos.

Secção II Penhor de Direitos

1. Noção e Objeto

Só podem ser objeto do penhor de direitos, coisas móveis que sejam suscetíveis de transmissão, artigo 680º do CC, desde que preenchido também o requisito do artigo 666º, nº.1 do mesmo Código, isto é, englobam-se aqui créditos e outros direitos não sujeitos a hipoteca4, pertencentes ao devedor ou a terceiro. Delineado o objeto do penhor de direitos cumpre defini-lo, como sendo um direito real de garantia, de natureza negocial, que confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito, bem como dos

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HUGO RAMOS ALVES, Do penhor, p. 142, entende que nada obstará a que sejam dados em penhor créditos hipotecários. O autor considera que este penhor tem de ser considerado admissível na medida em que o direito empenhado não é o prédio hipotecado mas sim a prestação.

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juros5, se os houver, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de créditos ou outros direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes a devedor ou a terceiro. Com efeito, o penhor de direitos assenta na ideia de que os bens, para serem objeto do penhor, têm que ser suscetíveis de transmissão, ou seja o direito objeto da garantia tem que poder ser cedido. O objeto do penhor tem de ter natureza de coisa móvel, excluindo-se assim as coisas imóveis. Como já foireferido anteriormente, podem ser objeto de penhor créditos e outros direitos, como pode ler-se no artigo 666º do CC, já mencionado mas de forma não exaustiva podemos elencar alguns dos outros direitos suscetíveis de penhor. Podemos assim ter, no campo do penhor de direitos, penhor de ações (participações sociais), de valores mobiliários, de aplicações financeiras, de depósitos a prazo, de alvará, entre outros.

No que diz respeito a obrigações futuras ou condicionais, a lei também as prevê no nº. 3 do artigo 666º do CC, permitindo que estas sejam garantidas pelo penhor. No entendimento de Vaz Serra, no caso de crédito condicional, extingue-se o penhor, caso não se verifique a condição para a sua existência, o mesmo acontecendo para o crédito futuro, uma vez que também aqui o penhor se extingue, no caso de o crédito não nascer.

No penhor de créditos futuros, engloba-se uma série de créditos futuros com ou sem limitação temporal6. Com a permissão legal do penhor sobre créditos futuros coloca-se a questão da determinabilidade do objeto abrangido pelo penhor, que deveria ser desde logo determinado aquando da sua constituição.

Tendo em conta o princípio da acessoriedade, é difícil entender que um penhor seja constituído validamente sem que nesse momento o crédito garantido ainda não exista, dado que será difícil prever quais os créditos garantidos naquele penhor. Apesar destas dificuldades, o certo é que o legislador previu a possibilidade do penhor de créditos futuros e por isso é importante delimitar certos requisitos para que o penhor possa ser validamente constituído e sempre respeitando o critério da determinabilidade.

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No penhor, a garantia prestada cobre o crédito mas também os juros, sem qualquer limite temporal, ao contrário do que se verifica na hipoteca em que apenas ficam cobertos três anos de juros, tal como se pode ler no artigo 693º, nº. 2 do Código Civil.

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HUGO RAMOS ALVES, Do Penhor, p. 299, a propósito do penhor de créditos futuros, define-o como sendo “o crédito ainda não nascido no momento da celebração do contrato de penhor, sendo que, em algumas hipóteses, ainda não terá, sequer, sido celebrado o contrato que ditará o seu nascimento e, em outros casos, já estarão estabelecidas as regras gerais em que se desenvolverá o contrato. De igual modo, também serão considerados créditos futuros os que nasçam sucessivamente de relações obrigacionais pré-existentes, como acontece, tendencialmente, nos contratos duradouros”.

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Quanto ao critério da determinabilidade, o penhor de créditos futuros só será determinável se no momento do seu nascimento se puder aferir com segurança quais os créditos abrangidos pela garantia. É necessário conseguir calcular qual o montante da garantia aquando da celebração do contrato de penhor. É então agora altura de colocar a seguinte questão: qual o momento em que nasce efetivamente o penhor? Será no momento da celebração do contrato de penhor, como seria o normal, ou será no momento em que nasce o direito empenhado? Devido ao princípio da acessoriedade teríamos aqui um sério problema, contudo a doutrina tem entendido que o momento relevante não será tanto o momento da constituição do penhor, mas mais o momento da execução deste. Podemos assim entender que estaríamos perante um contrato preliminar de constituição de penhor que só se tornaria definitivo aquando do momento da determinabilidade do objeto do penhor, ou seja do seu nascimento. Por outro lado poderíamos entender que estaríamos perante um penhor com objeto determinável genericamente, e desta forma o penhor só surgiria com o desapossamento efetivo do penhor7.

Como já foi referido anteriormente, o critério da determinabilidade do objeto é um requisito essencial para a constituição do penhor, não sendo diferente no caso de constituição de penhor de créditos futuros. Na noção de penhor vertida no art.º 666º, nº. 1 do CC desde logo resulta que o direito empenhado tem de ser da pertença do devedor ou de terceiro, o que efetivamente não se verifica no caso de penhor de créditos, uma vez que neste momento o direito ainda não faz parte do património do empenhador.

A figura do penhor de créditos futuros tem grande relevo na prática bancária. Grande parte das vezes as cláusulas constantes do contrato de penhor a favor dos Bancos são tão vagas de tal forma que deveriam ser consideradas nulas, a menos que apenas se considerem válidas no momento em que se possam limitar a um máximo de responsabilidade8, só neste momento é que o empenhador consegue aferir do limite da

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Coloca-se aqui a questão da preferência entre credores, ora só gozará de preferência o credor que em primeiro lugar constituir um penhor efetivo, ou seja o credor de crédito futuro só gozará de preferência quando os créditos já existirem, ca so contrário não gozará de qualquer preferência.

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A determinabilidade do objeto e o limite da responsabilidade do empenhador pode fixar-se através da estipulação de uma quantia pecuniária determinada que funciona como o limite máximo da responsabilidade que a garantia cobre e também mediante a determinação do crédito que está a ser garantido, pois não só a garantia tem que ser determinada mas também o crédito que é garantido, adotamos assim o entendimento de HUGO RAMOS ALVES, Do Penhor, p. 304.

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sua responsabilidade e por conseguinte verificar as vantagens e desvantagens da constituição daquele penhor.

Sem este requisito do limite da responsabilidade do empenhador, tais cláusulas do contrato de penhor devem ser consideradas nulas devido ao critério da determinabilidade e também ao princípio da acessoriedade, ainda que indiretamente9.

2. Legitimidade para empenhar

Podem ser empenhados direitos pertencentes ao devedor ou a terceiro, na constituição da garantia, contudo só tem legitimidade para dar bens em penhor quem os puder alienar. Ora não faria sentido que a lei permitisse que se empenha-se um bem alheio. Este entendimento decorre do direito conferido ao credor, previsto no art.º 675º do CC, pois se o credor, no caso de incumprimento do devedor, pode promover a venda do bem empenhado, no momento da constituição do penhor pode importar a alienação desse mesmo bem. O art.º 675º do CC remete-nos ainda para o art.º 717º do mesmo Código.

Assim, o penhor constituído por terceiro10 extingue-se, na medida em que, por causa imputável ao credor, não se puder dar a sub- rogação do terceiro nos direitos do credor. E ainda, o caso julgado proferido em relação ao devedor produz efeito relativamente a terceiro que haja constituído o penhor, nos termos em que os produz em relação ao fiador, remetendo assim, para o art.º 635º do mesmo Código. Ou seja, o caso julgado entre o credor e o devedor não é oponível ao terceiro empenhador, mas a este é lícito invoca-lo em seu benefício, salvo se verifique uma situação em que não se exclui aresponsabilidade do terceiro empenhador.

3. Constituição

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Num contrato de penhor em que o direito dado em garantia existe e é determinado, pode acontecer que em determinada cláusula se faça alusão ao penhor de créditos futuros, e neste caso se considerarmos essa cláusula como nula, esta nulidade não se estende ao contrato de penhor na sua globalidade, pelo que temos de aferir da validade do penhor relativamente a cada direito caso estejamos perante um penhor que garanta vários créditos. Assim, e de forma resumida, temos uma nulidade parcial do contrato de penhor, resultante da indeterminação também parcial do objeto.

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Conforme se depreende da leitura do art.º 681º nº. 1 do CC, para a constituição do penhor de direitos estabelece-se a forma e a publicidade exigida para a transmissão dos direitos empenhados11. Ademais, e à imagem do que acontece no penhor de coisas, passou a exigir-se, para se considerar a constituição do penhor de direitos válida, a entrega ao credor, no que diz respeito às coisas móveis. Assim, tal como no penhor de coisas se exige a entrega da coisa empenhada ou documento que confira a exclusiva disponibilidade dela, para que o penhor produza os seus efeitos, também no penhor de direitos se exige a entrega dos documentos que conferem a exclusiva disponibilidade do direito, para desta forma evitar que o empenhador pudesse dispor do direito empenhado sem o consentimento do credor.

No tocante ao regime do penhor de direitos sujeitos a registo, este só produz os seus efeitos a partir do momento em que for feito o registo12. Quanto ao penhor de direitos, cujo objeto é um crédito, este só produz os seus efeitos após a notificação do devedor, ou desde que este aceite o crédito. Esta regra, para efeitos de constituição, está contida no nº. 2 do art.º 681º do CC, que se refere expressamente ao penhor de créditos. Na opinião de Vaz Serra, enquanto que no penhor de coisas se exige a entrega da coisa, ou seja “subtrair a coisa à disponibilidade material do empenhador” para evitar situações prejudiciais a terceiros, por pensarem que a coisa não estava onerada, no penhor de créditos, o autor entende que, esta formalidade conseguida através da entrega no penhor de coisas, se consegue com a notificação do devedor, mediante a qual este fica advertido da existência do penhor, e se pretende ainda dar publicidade ao penhor, perante terceiros. Assim, para efeitos de constituição de penhor de créditos válido e para que este possa produzir os seus efeitos é necessário a notificação do devedor ou a aceitação deste, sendo que até este momento não se pode considerar a existência de penhor.

Com efeito, não podemos deixar de fazer uma breve comparação entre o penhor de créditos e a cessão de créditos13. É do entendimento comum que na cessão de

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Assim, temos por exemplo o penhor de créditos hipotecários relativos a bens imóveis, em que se exige escritura pública ou documento particular autenticado e registo para que seja constituído validamente.

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Está sujeito a registo, nos termos da alínea o) do nº. 1 do artigo 2º do Código de Registo Predial, o penhor de créditos hipotecários ou de créditos garantidos por consignação de rendimentos de coisas imóveis.

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ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol II, 7.ª Edição, p. 545, é do entendimento que na cessão de créditos o negócio produz imediatamente efeitos entre as partes (cedente e cessionário) e em relação a terceiros e só a sua e ficácia

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créditos se verifica a produção de efeitos por mero efeito do contrato, apenas sendo necessária a notificação para produção de efeitos perante o devedor cedido e terceiros adquirentes do mesmo direito. Ressalva-se assim a tutela de terceiros de boa-fé, já que perante estes os efeitos só se verificam após a notificação, aceitação ou o simples conhecimento. Pelo exposto, verificamos que em ambos os casos, quer no penhor de direitos, quer na cessão de créditos, os negócios não produzem os seus efeitos enquanto houver desconhecimento, ou falta de notificação, de um dos interessados do teor do negócio celebrado. Efetivamente, apesar desta proximidade de regimes, temos que ter em conta, que na cessão de créditos estamos perante a alienação de um direito e no penhor de créditos não é essa a realidade, mas sim a afetação de determinado direito ao cumprimento de outro negócio. Sintetizando, enquanto que a cessão de créditos produz efeitos entre as partes e em relação a terceiros, independentemente da notificação do devedor, o penhor de créditos não produz quaisquer efeitos, quer entre as partes, quer em relação ao devedor do crédito empenhado, sem a notificação ou aceitação.

Assim, para que o penhor de direitos produza os seus efeitos o credor terá de levar a cabo determinadas formalidades após a celebração do contrato, nomeadamente a notificação do devedor/empenhador para que este possa produzir os efeitos pretendidos e tenha relevância externa. Note-se, porém, que apesar da ineficácia do penhor de direitos antes da notificação ou aceitação, o legislador quis ressalvar a produção de alguns efeitos, art.º 681º, nº.3 do CC, remetendo com as necessárias adaptações para o art.º 583º, nº2 do mesmo Código. Deste preceito se depreende que o conhecimento efetivo da existência do penhor por parte do devedor afasta a necessidade de notificação ou aceitação deste quanto à constituição do penhor. Podemos afirmar que, à semelhança do que acontece no penhor de coisas por efeito da entrega, a notificação tem como função privar o autor do penhor da possibilidade de dispor do bem empenhado. A notificação pode ser feita quer pelo sujeito que constitui o penhor quer pelo credor pignoratício. Quanto à entrega dos documentos comprovativos do direito de penhor sobre o bem empenhado, não deve condicionar a constituição do penhor, pelo que este

em relação ao devedor fica dependente da notificação deste ou do conhecimento do ato por parte deste. Quanto ao penhor de direitos entende que, em princípio, só com a notificação do devedor se deve considerar feita a advertência deste da existência do penh or e a publicidade do ato perante terceiros. A lei prevê duas exceções em relação a esta regra de que o penhor só tem eficácia após a notificação do devedor sendo elas no caso de penhor sujeito a registo, em que este produz efeitos logo a partir da data do registo e nas situações em que o credor prove que é do conhecimento do devedor a existência do penhor, e neste caso também não é necessária a notificação deste para a eficácia do penhor, suprindo o conhecimento do devedor dessa existência a falta de noti ficação.

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já está validamente constituído com a notificação ou aceitação. Esta entrega não é essencial para a existência ou eficácia do penhor. Somos do entendimento de que a forma de constituição do penhor visa prosseguir a publicidade deste, enquanto que a entrega dos referidos documentos deve-se a uma função probatória14, esta entrega serve para provar a existência do penhor em relação àquele direito e também para publicitar o penhor. Quanto ao direito de preferência conferido ao credor pela constituição de um penhor de direitos é de referir que são requisitos dessa preferência a notificação ou aceitação do devedor. Daqui também se depreende que, não há qualquer dificuldade em constituir mais do que um penhor sobre o mesmo direito para garantia de diferentes créditos, pois terá sempre direito de preferência o credor cujo seu penhor de direitos foi constituído em primeiro lugar. É, no entanto, sempre necessária a notificação ao devedor para que prevaleça o penhor constituído em primeiro lugar.

Não obstante, cumpre salientar que a forma do negócio jurídico não pode ser confundida com a sua publicidade. Assim, a publicidade ou falta desta, em nada afeta o negócio jurídico, uma vez que este já está concluído, apenas tendo como efeito a inoponibilidade em relação a terceiros. Pese embora se produzam na mesma os efeitos em relação às partes. Quanto à falta de forma negocial, estamos perante a conclusão do negócio jurídico e aqui sim, a falta desta implica a não celebração do negócio, ou seja inexistência do penhor.

4. Regime

Após a constituição do penhor de direitos, e tal como se lê no art.º 682º do CC, o auto do penhor é obrigado a entregar os documentos comprovativos do direito de penhor, que estiverem na sua posse, ao credor pignoratício.

Apesar desta obrigação imposta pela lei, a entrega de tais documentos não é essencial para a existência do penhor ou para a sua eficácia, pois esta entrega serve apenas como meio probatório desse direito adquirido pelo credor. Para além da função probatória, esta entrega de documentos serve também para impedir fraudes por parte do devedor, que sem os documentos fica impedido de dispor do bem empenhado. Deparamo-nos assim, com um dever de cooperação entre as partes do negócio

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No caso de estarmos perante um penhor de títulos de crédito, a entrega do documento será essencial para uma constituição válida do penhor, este é o entendimento de HUGO ALVES RAMOS, Do penhor, p. 155.

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celebrado, quer seja entre o devedor e o credor, quer entre o devedor e eventuais relações com terceiros. Não obstante, este dever de cooperação nada tem que ver com a constituição do penhor propriamente dita, pois não é essencial para que este se constitua. Este dever de cooperação que se consubstancia na entrega dos documentos comprovativos do direito de penhor do credor, tem, como já foi referido, carácter probatório da existência deste direito mas não é de todo elemento essencial para a constituição do penhor.

O penhor constitui-se com o acordo das partes e começa a produzir os seus efeitos com a notificação do devedor ou a aceitação por parte deste, pelo que a entrega de documentos serve como prova da existência daquele direito.

O credor pignoratício é ainda obrigado a praticar atos indispensáveis à conservação do direito empenhado e a cobrar os juros e demais prestações acessórias compreendidas na garantia, art.º 683º do CC. O mesmo é dizer que o credor pignoratício é obrigado a guardar e administrar aquele direito de forma diligente, respondendo pela sua existência e conservação. Apesar do credor pignoratício não ser o proprietário daquele direito mas pelo facto de ter aquele direito como garantia da satisfação preferencial do seu crédito tem de agir como um proprietário diligente e conservar aquele direito como se fizesse parte do seu património.

Mas, cumpre salientar, que existem regimes especiais, como é o caso, por exemplo, do penhor constituído em garantia de créditos de estabelecimentos bancários autorizados15. Ora, neste tipo de penhor não havendo lugar a entrega, o possuidor, não sendo o credor mas sim o titular do crédito empenhado, considera-se um mero possuidor em nome alheio, sendo-lhe aplicáveis sanções penais, caso este aliene, modifique, destrua ou desencaminhe o objeto sem autorização escrita do credor, bem como se empenhar novamente os bens, sem mencionar neste novo contrato de penhor a existência de penhor anterior ao agora constituído. Por consequência da não entrega do bem ao credor, este fica livre dos deveres que lhe são incumbidos enquanto detentor, nomeadamente a obrigação de guardar e administrar o bem de forma diligente.

Quanto à cobrança de créditos empenhados, prevê-se no art.º 685º do CC que o credor pignoratício deve cobrar o crédito empenhado logo que este se torne exigível, passando o penhor a incidir sobre a coisa prestada em satisfação desse crédito. Antes do vencimento do crédito empenhado, não pode o credor exigir o cumprimento da

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obrigação, mas após este vencimento o credor não só pode como deve cobrar o crédito empenhado para evitar possíveis prejuízos. Este artigo refere-se expressamente ao penhor de créditos, pelo que estamos perante a existência de dois credores, o credor do crédito empenhado e o credor pignoratício. O credor tem o dever de cobrar o seu crédito tal como prescreve a lei, contudo este não está obrigado a fazê-lo logo que o crédito se torne exigível, pode fazê-lo mais tarde pois é livre de correr os riscos que entender.

Contudo, no caso de penhor de créditos, o credor pignoratício, esse sim tem o dever de cobrar de imediato o crédito, logo que este se torne exigível pois não tem o direito de sujeitar o credor aos riscos da não cobrança imediata, nomeadamente o perecimento da coisa devida, a insolvência do devedor, entre outros. Com a cobrança do crédito não se dá de imediato a satisfação do crédito garantido, pois este pode ainda nem se ter vencido. O que se verifica nesta situação é que o penhor passa a incidir sobre a coisa prestada em satisfação do crédito, ou seja passa a incidir sobre o dinheiro que se obteve com a satisfação do crédito empenhado. Assim, se até ao momento o penhor tinha como objeto uma coisa incorpórea, ou seja um direito passa agora a ter como objeto uma coisa, quase sempre dinheiro. No nº. 2 do art.º 685º do CC, prevê-se a situação de o crédito ter por objeto a prestação de dinheiro ou outra coisa fungível, ora nesta situação o devedor não pode cumprir a obrigação senão aos dois credores conjuntamente, e na falta de acordo destes, o obrigado tem a faculdade de usar da consignação em depósito. É esta a solução que melhor garante os direitos do autor do penhor e do credor pignoratício. O nº. 3 do mesmo artigo prevê ainda uma outra situação que é quando o mesmo crédito for objeto de vários penhores. Quando assim acontece, só o credor cujo direito prefira em relação a todos os demais credores tem legitimidade para cobrar o crédito empenhado. O credor com direito de preferência é aquele cujo direito de penhor primeiramente foi notificado ao devedor ou por este primeiramente aceite, tratando-se de penhor sujeito a registo, a prioridade é determinada como não poderia deixar de ser pela data do registo. Quanto aos credores que não gozam de preferência, confere-lhes a lei a faculdade de compelirem o devedor a satisfazer a prestação ao credor preferente, para que satisfeito o crédito ao credor preferente, eles possam ainda aproveitar sobre o mesmo crédito alguma coisa do saldo da garantia, segundo a ordem de prioridade entre os vários penhores. O credor do crédito empenhado não pode receber a respetiva prestação sem o consentimento do credor pignoratício, art.º 685º nº. 4 do CC. Se esta situação fosse permitida, deixaria de ser possível a eficácia da garantia e ficaria frustrado o direito do credor pignoratício.

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Assim, havendo consentimento por parte do credor pignoratício para que o credor titular do crédito receba a prestação extingue-se o penhor.

5. Relações entre o obrigado e o credor pignoratício

De acordo com o art.º 684º do CC, as relações entre o devedor e o credor pignoratício estão sujeitas às normas aplicadas na cessão de créditos, às relações entre o devedor e o cessionário, pelo que se remete assim para o art.º 585º do mesmo código. O mesmo será dizer que o devedor poderá opor ao credor pignoratício todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o credor, titular do crédito empenhado, com ressalva dos que provenham de facto posterior ao conhecimento do penhor.

5.1 Deveres do credor pignoratício

Um dos principais deveres do credor pignoratício é a prática de atos indispensáveis à conservação do direito empenhado e cobrança de juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia, tal como decorre do art.º 683º do CC. Este dever é consequência do princípio segundo o qual o credor pignoratício é obrigado a guardar e a administrar a coisa empenhada como um proprietário diligente, respondendo pela sua existência e conservação. Assim, tal como decorre da lei o credor tem obrigação de conservar o direito empenhado, sendo este um dever que no caso de não ser cumprido pode responsabilizar o credor pignoratício16, nomeadamente pelas perdas e deterioramento do bem empenhado, e deve ainda custear todas as despesas advindas da conservação do penhor. Decorre do dever de administrar, a obrigação de fazer frutificar o bem empenhado, sendo que os frutos obtidos serão utilizados para amortizar as despesas realizadas com o bem, os juros e por fim o capital em dívida. O credor tem também o dever de não utilizar o bem empenhado, sendo que este pode usar o bem na medida do indispensável para a sua conservação. Por conseguinte, temos o

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Há vários autores, nomeadamente A. VAZ SERRA, que sustentaram a ideia de que a prática de atos indispensáveis à conservação do direito empenhado, na falta de estipulação em contrário caberia ao devedor e não ao credor pignoratício, pois este é que deveria conservar o crédito. Nesta perspetiva só os atos que não pudessem ser praticados pelo devedor é que seriam praticados pelo credor pignoratício, desta forma este teria a faculdade de os praticar mas não o dever como impõe o legislador no artigo 683º do Código Civil.

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dever de restituição17, este dever só existe a partir do momento em que tenha sido satisfeito o crédito garantido, pelo que neste momento não há mais motivo para o credor continuar com a guarda do bem empenhado. A falta de restituição por parte do credor implica a obrigação de indemnizar o empenhador normalmente no valor do bem empenhado.

Quanto à cobrança de juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia cabe apenas ao credor pignoratício fazer essa cobrança, sob pena de este poder correr prejuízos se fosse permitido que o titular do direito o fizesse.

Outro dever do credor pignoratício e não menos importante é, o dever de cobrar o crédito empenhado logo que este seja exigível, que decorre do art.º 685º nº. 1 do CC. Depois de cobrado o crédito o penhor passa a incidir sobre a coisa prestada em satisfação desse crédito. Assim, o penhor de direitos confere o dever ao credor pignoratício de cobrar o crédito empenhado, contudo enquanto o penhor vigorar não pode ser exigido o cumprimento da obrigação empenhada. Apesar disto, e no caso de a obrigação vencer antes do penhor, o credor pignoratício pode cobrar o crédito empenhado, sendo que é nestes casos que o penhor passa a incidir sobre a coisa prestada em satisfação desse crédito, ou seja o penhor deixa de ser sobre o direito empenhado e passar a ser sobre o dinheiro dado em cumprimento da obrigação.

Note-se que no penhor de direitos não opera qualquer transferência do direito, apenas se atribui ao credor pignoratício o direito de exigir o crédito, este não pode ceder o direito mas efetivar a sua cobrança na data de vencimento da obrigação garantida. Sempre que esteja em causa dinheiro ou outra coisa fungível o devedor terá de satisfazer a obrigação em simultâneo ao credor pignoratício e ao seu credor18.

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Numa situação em que foi satisfeito o crédito garantido e deveria ser restituído o bem empenhado, pode por vezes haver lugar ao uso do direito de retenção por parte do credor, na medida em que existem outras dívidas do empenhador perante o credor, dívidas estas relacionadas com o contrato de penhor. Para se poder lançar mão do direito de retenção têm de estar preenchidos os requisitos do artigo 754º do Código Civil. Requisitos: a) detenção de um bem sobre o qual incide a obrigação d e o entregar; b) existência de um crédito a favor do detentor do bem; c) o crédito resultar de despesas feitas por causa da detenção do bem ou danos por ela causados. Assim, o credor tem direito de reaver o dinheiro gasto em benfeitorias necessárias, mas o seu direito não está salvaguardado pelo contrato de penhor mas sim pelo direito de retenção.

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Comparando com a cessão de créditos, deparamo-nos com duas relações obrigacionais em simultâneo, sendo que o credor pode dirigir-se, indiferentemente, ao cedente ou ao cedido, bem como pode exigir o pagamento ao cedido antes do vencimento da obrigação garantida, o que não acontece no penhor. Na cessão de créditos temos dois contratos distintos, o contrato de cessão de créditos e o acordo de garantia enquanto que no penhor de direitos temos a penas um contrato que é o contrato de penhor. HUGO RAMOS ALVES, Do Penhor, pág. 162.

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Para além destes deveres o credor pignoratício tem apenas os poderes conferidos pela lei, sendo o essencial o direito de satisfação preferencial pelo valor obtido com a venda do crédito.

5.2 Direitos do credor pignoratício

O principal direito do credor pignoratício está plasmado no art.º 666º nº. 1 do CC, que diz respeito ao direito à satisfação do seu crédito, bem como dos juros se os houver, com preferência sobre os demais credores. Deparamo-nos com dois direitos, sendo o direito à satisfação do seu crédito, garantido pela possibilidade de execução do bem empenhado, e o direito de preferência sobre os demais credores, na medida em que em caso de concurso de credores, o credor pignoratício detém prioridade perante os restantes credores.

O legislador elencou no art.º 670º do CC os direitos concedidos ao credor pignoratício mediante o penhor, sendo estes o direito de usar de ações possessórias. Este direito pressupõe a entrega do bem empenhado, pois não havendo entrega o credor pignoratício não poderá lançar mão das ações destinadas à defesa da posse. Pressupondo assim a entrega do bem empenhado o credor pignoratício tem o direito de usar das ações destinadas à defesa da posse, em relação ao bem empenhado, quer contra o próprio dono quer contra terceiro. Apesar de o credor pignoratício não ser um possuidor em nome próprio do bem empenhado, o legislador não quis impedir o direito de usar das ações possessórias para a defesa do seu direito. Outro direito é o de ser indemnizado pelas benfeitorias necessárias e úteis à conservação do bem empenhado. Cumpre salientar que o limite ao reembolso destas benfeitorias é o do enriquecimento sem causa, proíbe-se assim o enriquecimento sem causa. Temos que distinguir assim entre as benfeitorias necessárias e as benfeitorias úteis. Assim, quanto às benfeitorias necessárias, estas são sempre indemnizáveis, ainda que o credor esteja de má fé, e quanto às benfeitorias úteis serão indemnizáveis com limite no enriquecimento sem causa nos casos em que não possam ser levantadas em detrimento do bem, ou quando não houver risco de detrimento do bem haverá lugar ao levantamento destas, art.º 1273º do CC. Por fim o credor tem ainda direito de exigir a substituição ou o reforço do penhor ou o cumprimento imediato da obrigação, se a coisa empenhada perecer ou se tornar insuficiente para a segurança da dívida. O legislador manda aplicar a esta situação os termos fixados para a garantia hipotecária, nomeadamente o art.º 701º do CC. Tal

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regime só será aplicável se o perecimento e deterioração do bem não for por causa imputável ao credor pignoratício caso contrário não haverá lugar a este direito.

5.3 Deveres do titular do direito empenhado

O dever do titular do direito empenhado resume-se ao dever de entregar ao credor pignoratício os documentos comprovativos desse direito que estiverem na sua posse e em cuja conservação não tenha interesse legítimo, art.º 682º do CC. Este dever do titular do direito empenhado em nada tem a ver com a constituição do penhor, não sendo assim essencial para a sua eficácia mas é um dever imposto pela lei. É importante este dever de entrega dos documentos comprovativos da existência deste direito, na medida em que pode ser necessária para o exercício do direito e também para a sua conservação e defesa.

6. Proibição do pacto comissório

A proibição do pacto comissório é uma das normas inseridas no regime da hipoteca, que se aplica ao penhor, quer penhor de coisas, quer penhor de direitos, por remissão do art.º 678º para o art.º 694º, ambos do Código Civil. Desta maneira proíbe-se que o credor faça seu o bem empenhado nos casos em que o devedor não cumpra a obrigação garantida. Serão nulos os pactos celebrados entre as partes do negócio jurídico que estejam contra esta proibição, o contrato de penhor mantém-se mas é nula a cláusula contrária a esta proibição. O pacto comissório consiste em convencionar a perda ou extinção da propriedade de um bem do devedor a favor do respetivo credor numa situação em que estamos perante o incumprimento do primeiro perante o segundo. Como refere Tiago Soares Da Fonseca, “o pacto comissório acaba por corresponder a uma transferência antecipada da propriedade do bem empenhado sujeita à condição suspensiva do incumprimento do devedor”. Com efeito, a razão de ser desta proibição é bastante complexa, podendo desde logo apontar-se duas razões distintas. A primeira razão será pelo facto de a maior parte dos casos em que se verifica um contrato de penhor, ter na sua origem uma necessidade de solvência económica por parte do devedor, o que leva a uma situação de desigualdade entre as partes, por se verificar uma dependência do devedor que poderia ser aproveitada pelo credor, forçando-se assim o primeiro a aceitar todas as condições impostas pelo segundo, ainda que lesivas para a

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sua posição. Com esta proibição pretende-se evitar este destroçamento do devedor, pois este acredita na possibilidade de resgatar o bem dado em penhor em momento futuro. Outra razão é a falta de preços de mercado que são facilmente controláveis o que permitiria prejudicar o devedor.

Pergunta-se se será possível fixar previamente uma cláusula, que em caso de incumprimento, permitirá ao credor fazer seu o bem empenhado, mediante o pagamento de um preço, também este previamente fixado, ou a determinar aquando do incumprimento. Segundo Hugo Ramos Alves estamos na fronteira entre a proibição do pacto comissório e a potencial admissibilidade do pacto marciano19. O pacto marciano consiste na transferência do bem dado em garantia para o património do credor, mediante o pagamento de um preço justo, ou seja as partes acordam na formulação de um cláusula que determina que em caso de incumprimento do devedor o bem empenhado transfere-se para o credor que terá de restituir nesse momento o valor correspondente à diferença entre o valor do bem e o valor da dívida. De realçar é a questão da admissibilidade deste pacto marciano pois se é consensual a proibição legal ao pacto comissório, o mesmo não se poderá dizer quanto ao pacto marciano. À partida poderemos considerar lícito este tipo de pacto uma vez que não implica uma vantagem injustificada para o credor, na medida em que tem de haver uma semelhança entre o

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A proibição legal do pacto comissório justifica-se pela necessidade de tutela do devedor, visando impedir eventuais abusos por parte do credor e também que este se apropriasse de um bem muito mais valioso do que o montante da dívida. Atualmente o fundamento para a proibição do pacto comissório não é apenas o da tutela do devedor, como parte mais fraca, e a prevenção da pressão que o credor poderia exercer sobre o devedor para obter o cumprimento mas também a necessidade de preservar o sistema de garantia das obrigações. Assim, os interesses em causa não são apenas o do devedor e credor mas um interesse geral de tráfego jurídico, daí a sanção desta violação seja a nulidade, artigo 286º do Código Civil, e não a anulabilidade, artigo 287º do mesmo código.

Quanto ao pacto marciano, o aparecimento desta figura serviu para reequilibrar as relações negociais, prevenindo-se as situações de aproveitamento injustificado pelo credor da debilidade económico-financeira do devedor. Em relação à admissibilidade deste pacto, Vaz Serra nos trabalhos preparatórios do Código Civil, sustentava que a proibição legal quanto ao pacto comissório se deveria estender mesmo às situações em que o credor se obrigasse a entregar o excedente do valor do bem sobre o seu crédito. Ou seja, não fazia referência expressa ao pacto marciano mas parece defender a aplicação da proibição legal também quanto a esta figura. Assim, numa primeira análise o pacto marciano seria um instrumento adequado a suprir os riscos do pacto comissório, por força da obrigatoriedade de se proceder à avaliação do bem dado em garantia, cabendo essa avaliação a um terceiro relativamente às partes da relação negocial. Todavia, poderá não passar de uma mera garantia formal. Neste sentido temos duas razões para sustentar a proibição legal do pacto marciano, sendo elas, o facto de a avaliação do bem empenhado ser efetuada por um terceiro que terá de reunir as características de isenção e de imparcialidade, assim como ter por base critérios objetivos de avaliação (o valor de mercado do bem em concreto), e também o facto de se exigir o respeito pelo sistema de garantia das obrigações, bem como pela necessidade de garantir a ausência de violação da par conditio creditorum. Por estas razões se defende que o pacto marciano não funciona como um instrumento idóneo para acautelar a posição dos demais credores, nem o respeito pelo processo de execução das garantias da s obrigações.

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valor do bem empenhado e o valor da dívida garantida. Terá, contudo, de haver uma avaliação do bem para determinar o preço justo aquando do vencimento da obrigação. Esta avaliação do bem empenhado tem de ser efetuada por um terceiro que terá de reunir as características de isenção e de imparcialidade, e tenha também por base critérios objetivos de avaliação, nomeadamente o valor de mercado do bem em concreto. Hugo Ramos Alves entende que é lícito o recurso ao pacto marciano, e caso os restantes credores se sintam lesados terão sempre a possibilidade de lançar mão dos meios de conservação da garantia patrimonial, que o legislador coloca à sua disposição, nomeadamente a impugnação pauliana.

Com efeito, a proibição legal do pacto comissório tem sido posta em causa sempre que o valor do bem empenhado se determina por critérios objetivos. Na verdade, o que se pretende proibir com o pacto comissório mais não é que o credor se aproprie de bens de valor superior ao da obrigação garantida, e se tivermos em conta critérios objetivos, não haverá receio de eventuais aproveitamentos de uma parte para com a outra.

Nesta perspetiva será fácil entender a admissibilidade do pacto comissório no penhor financeiro, o que resulta do artigo 11º do DL 105/2004 e do preâmbulo do referido decreto-lei, em desvio da regra do art.º 694º do CC20. Permite-se excecionalmente que o credor execute a garantia por apropriação do objeto desta, ficando obrigado a restituir o valor correspondente à diferença entre ao valor do bem dado em garantia e o montante da dívida, desde que as partes o convencionem e acordem na forma de avaliação dos instrumentos financeiros dados em garantia21. O artigo 11º do DL admite assim o pacto comissório, desde que preenchidos cumulativamente os requisitos nele contidos. Os requisitos contidos são dois, a saber, ter sido essa a possibilidade convencionada pelas partes22 e ter havido acordo entre as

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O penhor financeiro é uma modalidade dos contratos de garantia financeira, regula pelo DL nº. 105/2004, de 8 de Maio, que resulta da transposição da Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Concelho, de 6 Junho de 2002. Os contrato s de garantia financeira têm duas modalidades, uma é o penhor financeiro e outra é a alienação fiduciária em garantia.

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Esta possibilidade de apropriação direta do bem dado em garantia só se verifica quando o penhor financeiro tem por objeto instrumentos financeiros, afastando-se assim os casos em que o objeto é numerário, devido à sua natureza, não sendo necessário o recurso à avaliação do objeto. DIOGO MACEDO GRAÇA, Os Contratos de Garantia Financeira, págs. 59 e seguintes.

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Discutível é saber quando será o momento adequado para celebrar o acordo das partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros. Ora se por um lado poderíamos defender como momento adequado, o momento da celebração do contrato de garantia financeira, essa ideia fica desde logo abalada pelo facto dos inconvenientes que traria para o devedor, na medida em que poderia haver um aproveitamento do credor em relação à posição de necessidade em que se encontra o devedor. Por esta razão e

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partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros dados em garantia. O nº. 2 do artigo 11º do DL, estipula ainda a restituição da diferença entre o valor do bem empenhado e o valor da dívida. Esta regra não poderia deixar de ser assim, na medida que se assim não fosse estaríamos perante um enriquecimento sem causa por parte do credor.

Na verdade, segundo a doutrina mais recente, neste artigo 11º do DL estamos sim perante a consagração do pacto marciano e não verdadeiramente do pacto comissório, até porque não se afasta a proibição legal referente ao pacto comissório23.

O pacto marciano como já foi referido anteriormente consiste na convenção nos termos da qual, em caso de incumprimento do devedor, a propriedade do bem empenhado se transmite para o credor, ficando este, no entanto, obrigado a restituir ao devedor o valor correspondente à diferença entre o valor do bem empenhado e do crédito garantido. Contudo, para que seja possível a restituição da diferença, será necessário avaliar o bem empenhado, mais concretamente os instrumentos financeiros uma vez que estamos no âmbito do penhor financeiro, para tal têm de estar preenchidos os requisitos do artigo 11º do DL.

Somos da opinião de Diogo Macedo Graça24, que refere que o legislador no artigo 11º do DL 105/2004 não quis consagrar o pacto comissório mas sim o pacto

pelas razões apontadas à proibição do pacto comissório devemos adotar a posição de que o momento adequado à avaliação dos instrumentos financeiros é no momento do vencimento da obrigação.

A avaliação do objeto do penhor deve ainda, salvaguardar os interesses do devedor, pois só assim este fica numa posição equivalente à do credor e será indiferente que este se pague com a alienação do bem, na medida em que este foi avaliado com um valor justo. Esta é a posição de Alexandre Jardim, Acordos de garantia Financeira: O Respetivo Regime Jurídico face ao

Decreto-Lei nº. 105/2004, de 8 de Maio, Algumas Questões, em Revista da Banca, nº. 62, Julho/Dezembro, 2006; e Isabel Andrade de Matos, O Pacto Comissório, Contributo para o Estudo do Âmbito da sua proibição, Coimbra, Almedina, 2006. Esta última autora elenca

ainda requisitos que devem ser preenchidos para estarmos perante uma adequada avaliação, sendo eles: “(i) que no contrato de penhor financeiro sejam claramente indicados os critérios a que deve obedecer a avaliação e os prazos dentro dos quais a mesma deverá realizar-se, (ii) que tais critérios sejam objetivos e conformes com os ditames da boa fé, e (iii) que o credor só possa exercitar o seu direito de apropriação até ao momento das obrigações financeiras garantidas que se encontre em dívida”. Patrícia Fonseca, O

Penhor Financeiro – Contributo para o Estudo do seu Regime Jurídico, relatório de mestrado apresentado no ano letivo 2004/2005,

na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, entende que “os critérios de avaliação devem ser objetivos e equitativos, podendo convencionar-se, por exemplo, a referência a preços de mercado, verificados no momento do vencimento da obrigação, ou até mesmo à designação de um terceiro imparcial”. E ainda, se o que se pretende é uma solução justa e equitativa para ambas a s partes contratantes então o momento adequado à avaliação do objeto do penhor é sem dúvida o momento do vencimento da obrigação, sob pena de se correr o risco de o valor acordado não corresponder ao valor real na data do vencimento se a avaliação for feita aquando do momento da celebração do contrato de penhor.

23 _{DIOGO MACEDO GRAÇA, Os Contratos de Garantia Financeira, pág. 62.}

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DIOGO MACEDO GRAÇA, Os Contratos de Garantia Financeira, Dissertação do Segundo Ciclo de Estudos, Mestrado em Direito, Ciências Jurídicas Empresariais, Coimbra, Almedina, 2010.

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marciano relativamente ao penhor financeiro, “uma vez que continua a ser nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição da garantia, a convenção, sem mais, pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir (por força dos artigos 678º e 694º do Código Civil).”

É também este o entendimento de Alexandre Jardim pois se o que distingue o pacto comissório do pacto marciano é o facto de no segundo se verificar a obrigação de restituição da diferença entre o valor do bem dado em penhor e o valor da dívida garantida então fica claro que o artigo 11º do DL se refere ao pacto marciano e não ao pacto comissório. No mesmo sentido, Pestana de Vasconcelos escreveu à cerca do DL 105/2004, “ao contrário do que proclama no preâmbulo, não há aqui qualquer exceção à proibição do pacto comissório, que se mantém intocado; consagrou-se a este propósito foi o pacto marciano”.

Com o DL 105/2004 continua a tutelar-se o devedor e terceiros, na medida que se impõe que as partes tenham convencionado a possibilidade de transferência do objeto da garantia e acordado previamente quanto à avaliação dos instrumentos financeiros. Para além desta tutela o legislador permite ainda a possibilidade de o devedor recorrer às autoridades competentes para que efetuem um controlo25 quanto à determinação do valor que foi atribuído ao bem. Este controlo pode também verificar-se quanto a condutas abusivas, nomeadamente quando não é cumprido o acordo, ou quando não é entregue o valor da diferença entre o bem dado em garantia e a dívida garantida.

Quanto á execução do penhor, neste caso não está dependente de notificação prévia ao prestador da garantia a informar essa intenção nem qualquer outra formalidade.

De realçar, que estas normas imperativas que regem o penhor financeiro não têm aplicação em mais nenhum outro tipo de penhor, nem penhor comum, nem penhor comercial.

7. Transmissão

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Estes mecanismos de controlo valem quer para o devedor quer para o credor, pois nem sempre estas situações abusivas surgem por parte do credor, mas sim do devedor, podendo por este motivo também o credor lançar mão deste controlo da s autoridades competentes.