Humanos: uma análise dos
contratos das plataformas
online
Jamila Venturini
Luiza Louzada
Marilia Maciel
Nicolo Zingales
Konstantinos Stylianou
Luca Belli
Editora Revan
Ltda. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida, seja por meios mecânicos ou eletrônicos, seja via
cópia xerográfi ca, sem autorização prévia da editora. Revisão
Mariana Abramo Pós-revisão Beatriz Santos
Tradução
Flávio Jardim e Cibeli Hirsch Capa
Mariana Abramo Impressão
(Em papel off -set 75g., após paginação eletrônica, em tipo Bembo Std, c. 11/13) Os autores desejam agradecer a Eduardo Magrani por sua contribuição
substancial para a revisão técnica deste livro. CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. T298
Termos de uso e direitos humanos : uma análise dos contratos das plataformas online / Jamila Venturini ... [et al.]. - 1. ed. - Rio de Janeiro : Revan, 2019.
154 p. ; 21 cm. Inclui bibliografi a ISBN 978-85-7106-576-5
1. Direitos humanos. 2. Direitos fundamentais. I. Venturini, Jamila. 19-58825
CDU: 342.7
Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 30/07/2019 07/08/2019
Apresentação...9
Prefácio...11
Introdução...13
1. O papel dos intermediários na Internet...15
2. O papel dos Termos de Uso das plataformas online...17
Metodologia...23
1. Critérios de análise dos Termos de Uso...25
1.1. Liberdade de expressão...25
1.2. Privacidade...31
1.3. Devido Processo...38
2. Análise...42
2.1. Identifi cação e arquivamento dos Termos de Uso e documentos relacionados...43
2.2. Análise e codifi cação dos Termos de Uso...44
2.3. Cruzamento dos resultados e atribuição de pesos para cada resposta...45
2.4. Tratamento estatístico e cálculo do nível de concordância...47
Resultados...51
1. Liberdade de expressão...51
1.1. Análise, bloqueio, fi ltragem e remoção de conteúdos...51
1.2. Informações sobre a denúncia de conteúdos considerados impróprios ou abusivos...55
1.3. Notifi cação e direito a ser ouvido em caso de remoção de conteúdos...56
1.4. Notifi cação e possibilidade de questionamento em caso de
terminação de contas individuais...58
1.5. Possibilidade de anonimato e do uso de pseudônimos...59
2. Privacidade...60
2.1. Minimização da coleta de dados...60
2.2. Visualização e cópia dos dados pessoais disponíveis na plataforma...62
2.3. Edição e exclusão de dados pessoais...62
2.4. Exclusão defi nitiva da conta...64
2.5. Exclusão defi nitiva de dados pessoais...64
2.6. Análise automatizada de comunicações privadas...65
2.7. Monitoramento das atividades do usuário em outros sites...67
2.8. Monitoramento por parte de terceiros (third-party tracking)...68
2.9. Armazenamento de dados...71
2.10. Agregação de dados entre serviços...73
2.11. Agregação de dados de diferentes dispositivos...74
2.12. Compartilhamento de dados para fi ns comerciais...75
2.13. Compartilhamento de dados para fi ns técnicos ou de processamento...76
2.14. Compartilhamento de dados para outros fi ns...78
2.15. Licença sobre conteúdos compartilhados...79
2.16. Criptografi a...81
2.17. Compartilhamento de dados com autoridades governamentais...82
3. Devido Processo...84
3.2. Obrigação de notifi cação antes de cessar oferecimento
de serviço...85
3.3. Disponibilização das versões anteriores do contrato...86
3.4. Resolução de confl itos entre usuários...87
3.5. Resolução de confl itos entre usuários e plataformas...88
3.6. Direito de iniciar ação coletiva...89
3.7. Imposição de arbitragem para solução de disputas...90
3.8. Imposição de jurisdição para resolução de disputas...92
3.9. Outras limitações para o acesso à justiça...93
Considerações fi nais...95
1. Considerações gerais sobre as políticas das plataformas online...95
2. Considerações específi cas...98
2.1. Liberdade de expressão...98
2.2. Privacidade...101
2.3. Devido Processo...105
Conclusão...107
Referências bibliográfi cas...109
Anexo I – Projetos relacionados e iniciativas da sociedade civil....113
Anexo II – Plataformas e documentos analisados...118
Anexo III – Recomendações sobre Termos de Uso e Direitos Humanos...128
O
presente livro reúne os resultados do projeto “Termos de Uso e Direitos Humanos”, realizado pelo Centro de Tec-nologia e Sociedade da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (CTS/FGV). Fundado em 2003, o CTS/ FGV tem o objetivo de estudar as implicações jurídicas, sociais e culturais advindas do avanço das tecnologias da informação e da comunicação (TIC). Suas atividades são desenvolvidas com foco na investigação acadêmica e na divulgação científi ca que possam impactar a formação de políticas públicas comprometidas com a democracia, os direitos fundamentais e a preservação do interesse público no progresso tecnológico.O projeto foi desenvolvido entre setembro de 2014 e março de 2016 e analisou o impacto dos Termos de Uso no exercício dos direitos humanos à liberdade de expressão, privacidade e processo justo online. A análise foi conduzida com objetivo de: (i) estimular o debate internacional sobre o papel das plataformas como regula-doras do ciberespaço e sua responsabilidade de respeitar os direitos humanos; (ii) produzir evidências sobre o impacto dos Termos de Uso nos direitos dos usuários de Internet; (iii) estimular a concor-rência entre plataformas com base no respeito aos padrões interna-cionais de direitos humanos; (iv) encorajar mecanismos de gover-nança baseados no respeito à liberdade de expressão, privacidade e processo justo; e (v) estimular a formação de uma comunidade para discussão e desenvolvimento de projetos sobre a responsabili-dade corporativa nas empresas de TIC.
A iniciativa foi concebida por meio de uma parceria com a Coalizão Dinâmica sobre a Responsabilidade das Plataformas (DCPR), criada no âmbito do Fórum de Governança da Internet das Nações Unidas para discutir a responsabilidade das plataformas de Internet, principalmente no que se refere ao respeito aos di-reitos humanos internacionalmente reconhecidos. Em paralelo ao
desenvolvimento deste projeto, a DCPR elaborou recomendações sobre Termos de Uso e Direitos Humanos (ver Anexo III), que busca promover o desenvolvimento de contratos que respeitem os direitos à liberdade de expressão, à privacidade e ao processo justo. O projeto “Termos de Uso e Direitos Humanos” foi realiza-do nas seguintes etapas: desenvolvimento da metorealiza-dologia, baseada em documentos internacionais de direitos humanos; análise dos Termos de Uso de 50 plataformas online por três analistas in-dependentes1; cruzamento dos resultados; tratamento estatístico e desenvolvimento de conclusões e recomendações. A metodologia e resultados preliminares da pesquisa foram discutidos em eventos nacionais e internacionais: a conferência que marcou o Dia Inter-nacional dos Direitos Humanos, em dezembro de 2014; o semi-nário “Direitos Humanos no Ambiente Digital: Perspectivas Sobre Termos de Uso”, realizado na FGV Direito Rio em dezembro de 2014; o World Forum for Democracy, promovido pelo Conselho da Europa e o Parlamento Europeu em Estrasburgo, em novembro de 2015, entre outros.
O livro apresenta a seguinte estrutura: (i) introdução, contex-tualizando o papel dos intermediários de Internet e apresentando elementos teóricos para a compreensão dos direitos à liberdade de expressão, privacidade e devido processo legal no ambiente online; (ii) metodologia, com um detalhamento de conceitos e a descri-ção detalhada do desenvolvimento da pesquisa; (iii) resultados, que trazem um mapeamento de tendências identifi cadas a partir da lei-tura dos Termos de Uso analisados e do processamento dos dados quantitativos; (iv) considerações fi nais; e (v) conclusão.
1 Além dos pesquisadores do CTS/FGV, dois analistas da universidade de Tilburg participaram do projeto classifi cando Termos de Uso das plataformas online. O trabalho foi conduzido sob a coordenação de Nicolo Zingales.
P
or muitos anos o Conselho da Europa tem desenvolvido ins-trumentos que exploram os desafi os da Internet, com a pre-missa central de que os direitos humanos prevalecem sobre os Ter-mos de Uso impostos aos usuários pelas empresas de Internet.Os resultados deste projeto, parcialmente baseados no Guia de Direitos Humanos para Usuários da Internet do Conselho da Europa, demonstram o quão difícil é para os usuários e usuárias de Internet entenderem e consentirem com os Termos de Uso das plataformas online para tomarem decisões informadas sobre questões que afetam seus direitos humanos, como as políticas de restrição de conteúdos e o processamento de dados pessoais.
O relatório é um subsídio valioso para o trabalho do Con-selho da Europa sobre a responsabilidade dos intermediários de Internet, inclusive no que diz respeito ao uso de algoritmos e o desenvolvimento de padrões para o bloqueio, fi ltragem e retirada de conteúdos ilegais na Internet.
O diálogo regular e a cooperação combinada com o setor pri-vado tem se tornado cada vez mais importante em sociedades que têm que lidar com a velocidade das mudanças tecnológicas. Alinha-do com Princípios OrientaAlinha-dores sobre Negócios e Direitos Hu-manos das Nações Unidas, o Conselho da Europa tem estabelecido parcerias com empresas de Internet buscando promover o respeito aos direitos humanos e ao Estado de direito no ambiente online.
Finalmente, a importância da colaboração com instituições de pesquisa e comunidades acadêmicas no campo da sociedade da informação jamais pode ser sobrestimada. Essas e outras parcerias multissetoriais são essenciais para a implementação da Estratégia de Governança da Internet 2016-2019 do Conselho da Europa.
Jan Kleijssen, Diretor de Sociedade da Informação e Ação Contra o Crime do Conselho da Europa
C
onforme reconhecido pelos Princípios Orientadores sobre Negócios e Direitos Humanos, endossados pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas em junho de 2011, as atividades das empresas podem ter um impacto sobre praticamente todo o espectro dos direitos humanos internacionais e, portan-to, elas têm a responsabilidade social corporativa de respeitar e protegê-los. Em outras palavras, elas “devem se abster de infringir os direitos humanos de terceiros e enfrentar os impactos negativos sobre os direitos humanos nos quais tenham algum envolvimento” (Ruggie, 2012, p. 10).Essa responsabilidade deve ser assumida através de commissos políticos, iniciativas voluntárias dos atores privados e pro-cedimentos apropriados que demonstrem que a empresa considera os possíveis impactos de sua atividade sobre os direitos humanos, assume o compromisso de minimizá-los e implementa medidas para a reparação em caso de abusos ou violações. Além disso, os princípios estabelecem que, independente do contexto, as empre-sas devem cumprir com a legislação aplicável e os direitos huma-nos reconhecidos internacionalmente huma-nos lugares onde operem, buscar formas de honrá-los quando estiverem diante de requisitos contraditórios e considerar o risco de provocar violações de direi-tos humanos como uma questão de cumprimento da lei.
O papel do setor privado em proteger e respeitar os direitos humanos no ambiente online tem sido ressaltado por várias inicia-tivas e projetos da sociedade civil e por organismos internacionais (ver Anexo I), pois a transmissão de informações na Internet de-pende em grande medida de agentes privados que facilitam a co-municação ao dar acesso, hospedar, transmitir e indexar conteúdos. De acordo com o Relator Especial da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre a liberdade de opinião e expressão, apesar de
terem liberdade de iniciativa, as empresas provedoras de serviços online têm a responsabilidade social corporativa de respeitar os direitos humanos2 e recomenda que: (i) somente implementem restrições aos direitos à liberdade de expressão e privacidade após intervenção judicial; (ii) sejam transparentes sobre suas medidas; (iii) minimizem o impacto das restrições apenas aos conteúdos relevantes e, sempre que possível; e (iv) notifi quem os usuários antes de implementar medidas restritivas (A/HRC/17/27, 2011)3. Nesse mesmo sentido, o Guia de Direitos Humanos para Usuários 2 Esse entendimento é consagrado na doutrina e jurisprudência
brasi-leiras pela teoria da efi cácia horizontal dos direitos fundamentais, que reconhece que os direitos fundamentais devem ser respeitados e pro-tegidos não apenas nas relações de direito público, mas também nas de direito privado. Como argumentam Sarmento e Gomes (2011), “[p]arece indiscutível que se a opressão e a violência contra a pessoa provêm não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa, a incidência dos direitos fundamentais na esfera das relações entre particulares se torna um imperativo incontornável. Essa necessidade é ainda mais imperiosa em contextos sociais caracteriza-dos por grave desigualdade social e assimetria de poder, como ocorre no Brasil. Em quadros como o nosso, excluir as relações privadas do raio de incidência dos direitos fundamentais importa em mutilar seriamente estes direitos, reduzindo a sua capacidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana”.
3 O documento baseou-se em um processo de consulta a diversos pa-íses entre 2010 e 2011 e tinha como principal preocupação o au-mento das ameaças à Internet ao redor do mundo. Ele destaca que os Estados devem ter como prioridade promover o acesso à Internet para todos os indivíduos e com o mínimo de restrições de conteúdos possível. Ainda que as recomendações da Relatoria Especial da ONU sobre a Liberdade de Opinião e Expressão não tenham um caráter vinculante, espera-se que tanto os Estados membro, quanto as cortes e tribunais internacionais levem em consideração seus relatórios e sugestões ao lidar com casos relacionados aos direitos de liberdade de expressão (Zingales, 2013).
da Internet do Conselho da Europa determina que, para garantir que os direitos humanos existentes sejam aplicados igualmente nos ambientes offl ine e online, os Estados devem encorajar o setor privado a exercitar sua responsabilidade social corporativa, em par-ticular no que diz respeito à transparência e prestação de contas4.
A seguir será apresentada uma breve descrição das particula-ridades do ambiente digital, ressaltando o papel dos intermediários privados para as comunicações, e o papel dos contratos que regu-lam o uso dessas plataformas online. Além disso, será desenvolvido o conceito de plataformas e como elas podem impactar nos direi-tos à liberdade de expressão, privacidade e processo justo.
1. O
PAPEL DOS INTERMEDIÁRIOS NAI
NTERNET Entre o fi nal dos anos 90 e o início dos anos 2000, a Internet foi considerada um instrumento capaz de conectar diretamente o usuário ao provedor, o comprador ao vendedor, o público ao autor, em um fenômeno então caracterizado como de “desinter-mediação”. No entanto, a presença da intermediação é marcante no âmbito da Internet. Para que o tráfego de dados entre reme-4 A Recomendação CM/Rec(2014)6 do Conselho da Europa sobreo Guia de Direitos Humanos para os Usuários da Internet estende ao contexto online a obrigação dos Estados membros de garantir os direitos humanos e liberdades fundamentais em suas jurisdições e de respeitar as convenções e instrumentos do Conselho da Europa sobre o direito à liberdade de expressão, ao acesso à informação, à liberda-de liberda-de associação, liberda-de proteção contra os crimes cibernéticos, à vida privada e de proteção de dados pessoais no ambiente online. Ou-tros organismos internacionais têm chamado atenção para o mesmo ponto. No âmbito americano, a Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) publicou em 2013 o relatório “Liberdade de Expressão e Internet” com princípios para garantir os direitos humanos, especialmente a liberdade de expressão e a privacidade, no ambiente online.
tente e destinatário possa ocorrer, é necessária a existência de uma série de agentes privados nas camadas de infraestrutura, lógica e de conteúdo5. Nesse sentido, eles são em grande medida responsáveis pelo pleno exercício da liberdade de expressão, ou seja, o direito de buscar, compartilhar e receber informações e ideias no contexto da Internet.
Por conta disso, atualmente parece mais correto afi rmar que, ao invés de uma total desintermediação, a Internet estimulou o surgimento de novos intermediários que substituem alguns dos agentes que antes desempenhavam funções essenciais (OECD, 2010; OECD, 2011). Com a emergência de um amplo espectro de entidades privadas particularmente poderosas em decorrência de sua capacidade de regular o acesso e a difusão de informações por meio de contratos e de coletar grandes quantidades de informa-ções pessoais sobre os usuários e suas atividades, o que se observa é o que alguns passaram a chamar de “hipermediação” (Carr, 2009). Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvi-mento Econômico (OCDE), o papel dos intermediários é fun-damental para a evolução do ecossistema digital. Eles fornecem benefícios sociais e econômicos signifi cativos ao prover acesso à Internet, permitir o comércio online e facilitar a comunicação através de redes sociais, redes participativas e vários serviços da web (OECD, 2011). Além disso, contribuem para o crescimento econômico ao facilitar as transações entre terceiros na Internet (OECD, 2010). Do mesmo modo, o Relator Especial da ONU sobre a Liberdade de Opinião e Expressão destacou o papel chave que o setor privado desempenha como facilitador da liberdade de expressão e fortalecedor da participação individual na vida econô-mica, social, cultural e política, mas enfatizou que os intermediá-5 A Internet pode ser esquematizada em três camadas principais: (i) a
da infraestrutura física, que consiste no conjunto de redes eletrônicas que permitem a comunicação; (ii) a lógica, ou seja, dos protocolos e aplicativos, que permite a busca, compartilhamento e acesso a in-formações e ideias, e; (iii) a dos conteúdos, ou seja, o conjunto de informações e ideias que estão disponíveis online (Benkler, 2000).
rios da Internet também podem utilizar as tecnologias de modo a reduzir direitos humanos, por exemplo, ao defi nir a infraestrutura da Internet de modo a permitir a censura, a vigilância em massa ou a intrusão estatal (A/HRC/23/40, 2013).
Em resumo, além de facilitar as comunicações dos usuários, os intermediários desempenham na prática uma função de guardiões da Internet (Zittrain, 2006; Pasquale, 2010), exercendo uma espécie de soberania sobre as redes ou as plataformas, cuja arquitetura lógica (através dos códigos ou algoritmos) e regras são defi nidas e con-troladas exclusivamente por eles (Lessig, 1999; MacKinnon, 2012; Belli, 2016). As condições contratuais que regulam a relação entre os serviços online e seus usuários são defi nidas por meio de Termos de Uso, que podem ser considerados uma espécie de “lei das plata-formas” (Belli & De Filippi, 2012; Belli, 2016), defi nidas e aplicadas unilateralmente pelos provedores de serviços. Essas regras podem ter impacto direto nos direitos fundamentais dos usuários, por exemplo, limitando a liberdade de expressão dos usuários através da proibição de certos tipos de conteúdo ou condicionando o uso de um serviço à prestação de uma ampla gama de informações pessoais.
2. O
PAPEL DOST
ERMOS DEU
SO DAS PLATAFORMAS ONLINEOrganizações e autores diferentes utilizaram termos distintos para re-ferirem-se às chamadas plataformas online em função da área temática no âmbito da qual as plataformas são discutidas. No sentido econô-mico, por exemplo, plataforma é a entidade que permite ou facilita a interação entre dois lados em um mercado (OECD, 2011, pp. 28-29). Segundo a Comissão Europeia (2015, p. 52), a expressão refere-se a
uma empresa que opera em mercados bilaterais ou multilaterais, que utiliza a Internet para permitir interações entre dois ou mais grupos distintos, mas interdependentes, de utilizadores, de modo a gerar va-lor para, pelo menos, um dos grupos. Certas plataformas também podem ser consideradas prestadores intermediários de serviços.
Assim, por meio de analogia, pode-se entender que uma pla-taforma online é um aplicativo que permite a procura, recebimen-to ou difusão de informações e ideias através da Internet.
Qualquer pessoa que tente se cadastrar em uma plataforma online provavelmente irá se deparar com a necessidade de con-cordar com a seguinte declaração: “Li e aceito os Termos de Uso”. Os “Termos de Uso” ou “Termos de Serviço” são os contratos que regulam a relação entre usuários e prestadores de serviços no ambiente online6 e, muitas vezes, são acompanhados de outros do-cumentos vinculantes como políticas de privacidade, políticas de cookies e padrões da comunidade.
Esses contratos padronizados e defi nidos de forma unilateral são oferecidos em iguais termos a todo e qualquer usuário, indis-criminadamente e nas mesmas condições. Uma vez que não há possibilidade de negociação, mas apenas a de aceitá-los ou não, os Termos de Uso integram a categoria jurídica de contratos de adesão. De fato, o tipo de relação que se estabelece através desses contratos é a de take it or leave it (“é pegar ou largar”), em substitui-ção à nosubstitui-ção clássica de cláusulas barganhadas entre os contratantes (Lemley, 2006).
Assim, uma vez que o usuário declara aceitar os termos e de acordo com o princípio civilista de que o contrato se faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), ambas as partes fi cam obrigadas a cumprir o que está ali acordado. Mesmo nos casos em que não se requer explicitamente a concordância com os Termos de Uso, a relação usuário/empresa será regida por esse tipo de contrato padronizado, tendo em vista a interpretação presente no ambiente empresarial de que a mera utilização dos serviços implica na con-cordância com as políticas da empresa, ainda que não de maneira 6 Segundo Bygrave (2015), o uso de contratos para a regulação das
ati-vidades na Internet remete às próprias origens da rede e a infl uência das agências de fomento de pesquisa nos Estados Unidos. De acordo com o autor, sua popularidade nos dias atuais se deve à facilidade de edição e difusão desses contratos para uma grande massa de usuários anônimos.
expressa (consentimento tácito). Da mesma forma, há casos em que se prevê explicitamente nos Termos de Uso que a mera utili-zação do serviço consiste em anuência com o documento contra-tual (consentimento por performance), mesmo que o usuário não necessariamente tenha consciência disso.
Por serem, em geral, longos, densos e formulados com lin-guagem inacessível para quem não possui formação jurídica (By-grave, 2015) os contratos de adesão poucas vezes são lidos (Loren, 2004) e, quando o são, são considerados difíceis de compreender (Bakos, Marotta-Wurgler & Trossen, 2013). Esse panorama se agra-va no ambiente online, seja porque esses contratos oferecem letras miúdas em um ambiente em que imagens coloridas se destacam sobre os textos (Kim, 2012) ou porque se multiplicam as situações em que o consumidor se depara com eles7.
Essa situação evidenciaria uma falha de mercado caracteri-zada pelo fato de que os potenciais consumidores não levam em conta os termos contratuais ao tomarem suas decisões. Essa di-nâmica poderia incentivar vendedores e prestadores de serviço a não se comprometerem mais do que com o mínimo ao que são obrigados por lei e desenvolverem contratos com normas “antis-sociais” (Bygrave, 2015, p. 31; Belli, 2016, pp. 202-209), de forma tendenciosa (Bakos, Marotta-Wurgler & Trossen, 2013) ou se de-sonerando de obrigações ou expectativas legítimas dos usuários pela natureza do serviço prestado.
Algumas teorias baseadas nos princípios do livre mercado buscam afastar tal preocupação entendendo que a existência de uma minoria que de fato lê e compreende os Termos de Uso ga-rantiria um controle sobre eventuais cláusulas abusivas. Essa mi-7 Segundo estudo da Universidade de Carnegie Mellon, um usuário
deveria reservar 8h diárias em 76 dias de um ano para ler somente as Políticas de Privacidade de uma média de 1.462 páginas visitadas nesse período (McDonald & Cranor, 2008). No caso de alguns ser-viços, pode ser difícil até mesmo encontrar as políticas relevantes ou identifi car quais são aquelas com as quais o usuário se compromete ao acessar uma plataforma.
noria informada seria considerada pelas empresas ao elaborar os contratos, elevando sua qualidade. Pode-se criticar a falta de com-provação empírica dessa teoria, principalmente em face a um estu-do que constatou, com uma amostra signifi cativa, que no mercaestu-do de compra e venda de software online pouquíssimos consumi-dores – entre 0,05% e 0,22% – leem os contratos de adesão – as chamadas End User License Agreements (Bakos, Marotta-Wurgler & Trossen, 2013). O estudo conclui que ainda que se considerasse a validade da teoria da minoria informada, um grupo tão ínfi mo de usuários seria insufi ciente para policiar as cláusulas estabelecidas unilateralmente e infl uenciar nos termos dos contratos.
O cenário se torna mais complexo quando se considera que, no caso de plataformas online, são os Termos de Uso que estabele-cem as regras para a publicação e compartilhamento de conteúdos e as modalidades de coleta e processamento de dados pessoais. As-sim, mais do que regular relações de consumo, esses contratos pas-sam a ter implicações concretas na aplicação dos direitos humanos.
Embora no Brasil o efeito de cláusulas abusivas seja ameniza-do por uma interpretação restritiva ameniza-do princípio de autonomia da vontade8 plasmada no Código Brasileiro de Defesa do Consumi-dor (Lei 8.078/1990, art. 51), em caso de violações resultantes da execução de cláusulas consideradas abusivas, a parte lesada deverá recorrer à Justiça para ter seus direitos reconhecidos, o que pode ser demasiadamente custoso para o usuário.
Organismos internacionais têm se posicionado sobre os Ter-mos de Uso das plataformas online. O Relator Especial da ONU
8 A doutrina e jurisprudência brasileiras de efi cácia horizontal dos direitos
fundamentais diverge da doutrina americana do state action. Se no Brasil, os direitos fundamentais consagrados na Constituição orientam toda a aplica-ção do direito privado, naquele país entende-se que os direitos fundamentais são oponíveis apenas aos poderes públicos, pois, do contrário, a liberdade de associação estaria prejudicada, bem como a própria autonomia dos Estados independentes, na medida em que a União - sob o pretexto de aplicar a Constituição - poderia se imiscuir em assuntos de atribuição dos estados federados, comprometendo sua autonomia (Sarmento & Gomes, 2011).
sobre a Liberdade de Opinião e Expressão recomenda que eles devem ser claros e alinhados com as normas internacionais de di-reitos humanos. Já o Guia de Didi-reitos Humanos para Usuários da Internet do Conselho da Europa reafi rma que os direitos humanos prevalecem sobre os termos e condições impostos aos usuários por quaisquer agentes privados e reforça que os Estados têm a obrigação de respeitar, proteger e promover os direitos humanos e fi scalizar o setor privado.
A metodologia do projeto “Termos de Uso e Direitos Hu-manos” parte das recomendações de diversos documentos in-ternacionais, marcadamente do Guia de Direitos Humanos para Usuários da Internet, do Conselho da Europa. A seguir serão de-talhados os parâmetros estabelecidos pelos padrões internacionais de direitos humanos no que diz respeito à liberdade de expressão, privacidade e processo justo e como eles foram convertidos na metodologia de análise dos contratos online. Além disso, a seção subsequente descreve o processo de análise de termos de uso e de extração de resultados.
A
metodologia do projeto “Termos de Uso e Direitos Huma-nos” partiu do desafi o de desenvolver parâmetros concretos que pudessem servir à análise da adequação dos contratos das plataformas online em relação aos direitos humanos. Uma série de documentos desenvolvidos por organismos internacionais ser-viu como base para o desenvolvimento dos critérios. Entre eles encontram-se tratados como a Declaração Universal de Direitos Humanos9 e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políti-cos10, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)11 e a Declaração de Chapultepec sobre liberdade de expressão e imprensa12.Além disso, os critérios basearam-se na estrutura do Guia de Direitos Humanos para os Usuários da Internet, elaborado pelo Conselho da Europa, uma vez que ele não só consolida um con-junto de direitos e liberdades já consagrados no contexto euro-peu13, mas também refl ete princípios internacionais presentes nas principais convenções de proteção dos direitos humanos. O Guia 9 Adotada e proclamada pela Resolução nº 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 e assinada pelo Brasil na mesma data.
10 Incorporado à legislação brasileira pelo Decreto n. 592/1992. 11 Incorporado à legislação brasileira pelo Decreto n. 678/1992. 12 Assinada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso em 1996 e
pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em 2006.
13 O desenvolvimento do Guia tem como base a Convenção Europeia de Direitos Humanos e outras convenções e instrumentos do Con-selho da Europa como a Convenção sobre Cibercrimes (Convenção de Budapeste), a Convenção sobre a Proteção de Crianças contra a Exploração e Abuso Sexual (Convenção de Lanzarote) e a Convenção para a Proteção das Pessoas Singulares relativamente ao Tratamento Au-tomatizado de Dados de Carácter Pessoal (Convenção 108).
tem o importante papel de traduzir os dispositivos dos tratados internacionais para o ambiente online, em uma linguagem mais facilmente acessível ao usuário. Nesse sentido, sua infl uência ultra-passa o âmbito dos 47 Estados membros do Conselho da Europa. Por fi m, critérios de análise foram inspirados nas declarações da Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Esta-dos Americanos (OEA) e da Relatoria Especial da ONU sobre Liberdade de Opinião e Expressão que tratam especifi camente da aplicação dos direitos humanos ao ambiente online.
Ainda que o modo de interpretar e implementar os direitos humanos no contexto da Internet varie conforme as normas de cada país, a primeira fase do projeto “Termos de Uso e Direitos Humanos” focou-se no cumprimento de padrões gerais desen-volvidos no âmbito internacional. Por conta disso, regras especí-fi cas do direito do consumidor ou de proteção de dados pessoais, por exemplo, não foram consideradas para a presente análise. Do mesmo modo, optou-se por analisar, quando existentes, as versões internacionais dos Termos de Uso ou a versão em inglês referente ao país de origem da plataforma14. Para as próximas fases ou de-rivações do projeto, a metodologia pode ser adaptada de modo a analisar o cumprimento das políticas locais das plataformas ou outros prestadores de serviço com legislações locais.
A análise centrou-se nos direitos à liberdade de expressão, privacidade e processo justo. A seguir serão apresentados detalhes sobre a construção dos critérios de análise em cada um desses ei-14 Supõe-se que as políticas das plataformas online devam se adaptar às
legislações locais, no entanto, uma observação dos Termos de Uso de 50 plataformas realizada no âmbito do presente projeto indica que em muitos casos não há sequer uma versão do contrato na língua do país onde o serviço é oferecido. De acordo com análise realizada em fevereiro de 2016, menos da metade da amostra, 21 plataformas, oferece a totalidade de suas políticas em português. As demais apre-sentam os termos total ou parcialmente na língua inglesa.
xos e o processo de análise dos Termos de Uso, conduzido por três analistas independentes.
1. C
RITÉRIOS DE ANÁLISE DOST
ERMOS DEU
SO1.1. Liberdade de expressão
Segundo o artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o direito à liberdade de expressão compreende a liber-dade de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios, independentemente de fronteiras. A liberdade de expressão inclui tanto discursos compreendidos como favoráveis ou inofensivos, quanto aqueles que podem ofender, chocar ou in-comodar.
Assim como os demais direitos humanos, a liberdade de ex-pressão não é absoluta e está sujeita a restrições no caso de confl i-tos com outros direii-tos. Segundo os padrões e normas de direii-tos humanos internacionais, quaisquer limitações ao direito à liber-dade de expressão têm de passar pelo seguinte teste de três fases15:
1. Devem estar defi nidas em leis que, por sua vez, devem ser claras e acessíveis;
2. Devem buscar algum dos propósitos listados no parágra-fo 3º do artigo 19 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, ou seja, proteger os direitos ou reputa-ção das demais pessoas ou proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde e a moral públicas;
15 O teste de três fases (three-part test) deriva do parágrafo 3º do artigo 19 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e foi con-sagrado pela jurisprudência e doutrina internacional. O mecanismo foi reiterado pelo Relator Especial da ONU para a Liberdade de Expressão e Opinião no relatório A/HRC/17/27 (parágrafo 24) e pela Declaração Conjunta sobre Liberdade de Expressão e Internet de 2011 como aplicável no contexto da Internet.
3. Devem provar-se necessárias e menos restritivas possíveis para atingir seu objetivo tendo em conta os princípios de necessidade e proporcionalidade.
Segundo o relatório A/HRC/17/27 do Relator Especial da ONU para Liberdade de Opinião e Expressão, medidas de censura jamais devem ser delegadas a atores privados. Sabe-se, porém, que, no contexto da Internet, no qual a transmissão de informações é mediada por agentes privados, medidas de monitoramento ativo e bloqueio de conteúdos podem ocorrer, seja como consequência de legislações domésticas, devido à pressão que a responsabilização judicial pela publicação de determinados conteúdos exerce sobre os intermediários ou por outras razões, como o cumprimento das regras de conduta estabelecidas nos Termos de Uso das plataformas. Além disso, algumas plataformas possuem mecanismos de denún-cia de abusos que permitem aos usuários reportar conteúdos que julguem impróprios por violar seus direitos (como por exemplo, à privacidade), a legislação local (por exemplo, de proteção de direi-tos autorais, racismo, etc.) ou os Termos de Uso da plataforma. Em muitos casos, a decisão sobre o que pode ou não continuar online é da empresa. Esses mecanismos, conhecidos internacionalmente como Notice & Takedown ou notifi cação e retirada, inspiram-se no modelo estabelecido pela legislação estadunidense de proteção de direitos autorais16.
Diante dessa situação e em uma tentativa de balizar a retirada de conteúdos online, o relatório reconhece no parágrafo 25 que os seguintes tipos de informação podem ser legitimamente restrin-gidos: (i) pornografi a infantil; (ii) discurso de ódio; (iii) difamação; e (iv) incitação à violência (inclusive ao genocídio, discriminação e hostilidade direcionada a grupos raciais e religiosos). Além disso, recomenda aos intermediários que ao implementar quaisquer me-16 Especialmente o chamado Digital Millenium Copyright Act (DMCA),
de 1998, que estabelece um mecanismo para a retirada de conteúdos protegidos, caso o autor notifi que a plataforma que hospeda o sobre a violação.
didas de restrição de conteúdos, sempre que possível, notifi quem os usuários com antecedência (parágrafo 47).
O Guia de Direitos Humanos para os Usuários da Internet reafi rma o direito de se expressar e acessar informações e opiniões de outros no ambiente online e determina que os usuários devem ser informados sobre possíveis restrições à liberdade de expressão para que possam tomar decisões conscientes sobre seus conteúdos. Além disso, reforça a necessidade de que haja mecanismos para responder às demandas e reclamações dos usuários.
Com base nesses princípios, foram desenvolvidos os seguin-tes fatores para identifi car como as plataformas agem em relação ao monitoramento de conteúdos, o tratamento de denúncias e a terminação de contas:
T
ABELA 1:
Cr
itér
ios de análise de liber
dade de expr
essão e r
efer
ências específi
cas nos documentos
inter nacionais de dir eitos humanos Cr itér io de análise A platafor ma analisa, b loqueia, fi ltra ou r emo ve conteúdos por
razões pouco específi
cas,
inde-ter
minadas ou pouco claras?
A platafor
ma ofer
ece
infor-mações claras e transpar
entes
sobr
e como os usuár
ios podem
den
unciar conteúdos que con- sider
em impr ópr ios? A platafor ma ofer ece notifi -cação e o dir
eito a ser ouvido
antes de T recho de r efer ência no Guia de Dir
eitos Humanos para Usuár
ios
da Inter
net do Conselho da Eur
opa
(em inglês)
(Fr
eedom of expr
ession and infor
ma-tion) 4. pub lic author ities ha ve a duty to r espect and pr otect y our fr eedom of expr ession and y our fr eedom of infor-mation. An y r estr ictions to this fr eedom m
ust not be arbitrar
y,
m
ust pur
sue a
le-g
itimate aim in accor
dance with the
Eu-ropean Con
vention on Human Rights
such as, among other s, the pr otection of national secur ity or pub lic or der , pub lic health or morals, and m
ust comply with
human r ights la w . Mor eo ve r, the y m ust be made kno wn to y ou, coupled with infor mation on w
ays to seek guidance
and r
edr
ess,
and not be br
oader or
main-tained for longer than is str
ictly neces-sar y to achie ve a leg itimate aim; Refer ência em outr os documentos inter-nacionais de dir eitos humanos Comissão Interamer icana de Dir eitos Huma-nos. (2013). Relator
ia Especial para a Liber
dade de Expr essão . Liber dade de expr essão e inter net. P arág rafos 88, 111, 112. Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção
do Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 76 Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção
do Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 68. Comissão Interamer icana de Dir eitos Huma-nos. (2013). Relator ia Especial para a
remo ver conteúdos em decor rência da den úncia de ter ceir os? A platafor ma ofer ece notifi cação e a
possibili-dade de questionar essa decisão antes de ter
minar a conta de um usuár io em par ticular? Fr eedom of expr
ession and infor
mation) 5. y our Inter net ser vice pr o vider and y our pr o
vider of online content and ser
vices ha ve cor porate r esponsibilities to r espect your human r ights and pr o vide mechanisms to r espond to y our claims. Y ou should be aw ar e, ho w ev er
, that online ser
vice pr
o
vider
s,
such as social netw
orks, ma y r estr ict cer tain
types of content and beha
viour due to their
content policies. Y ou should be infor med of possib le r estr ictions so that y ou ar e ab le to tak e an infor
med decision as to whether to
use the ser
vice or not.
This includes specifi
c
infor
mation on what the online ser
vice pr o vider consider s as illegal or inappr opr
i-ate content and beha
viour when using the
ser vice and ho w it is dealt with b y the pr o-vider ; (Eff ecti ve Remedies) 1.1. y our Inter net ser-vice pr o vider , pr o vider s of access to online
content and ser
vices,
or other compan
y and/
or pub
lic author
ity should infor
m y ou about your r ights, fr eedoms and Liber dade de Expr essão . Liber dade de expr essão e inter net. P arág rafos 107, 108 Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção
do Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 42, 47 e 76 Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção
do Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 4
A platafor ma per mite o anonimato ou o uso de pseudônimos? possib le r emedies and ho w to obtain them.
This includes easily accessib
le infor mation on ho w to r epor t and
complain about interfer
ences with y our rights and ho w to seek r edr ess; (Fr eedom of expr
ession and infor
ma-tion) 6.
y
ou ma
y choose not to disclose
your identity online
, for instance b y us-ing a pseudon ym. Ho w ev er , y ou should be a w ar e that measur es can be tak en, b y national author ities,
which might lead
to y
our identity being r
ev ealed. possib le r emedies and ho w to obtain them. This
in-cludes easily accessib
le infor
mation on ho
w to r
epor
t
and complain about interfer
ences with y our r ights and ho w to seek r edr ess; Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Rela-tor Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção do Dir
eito à
Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/ HRC/23/40. P arág rafos 23, 48 e 49. Nações Unidas. Conselho de Dir eitos Humanos. Rela-tór
io do Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção
do Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Da vid Ka ye . A/HRC/29/32. 22 de maio de 2015. P arág rafos 61, 62, 63
1.2. Privacidade
De acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, “[n]inguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ata-que à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”. A prote-ção à privacidade é reiterada em outros documentos como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a Conven-ção Americana de Direitos Humanos e a ConvenConven-ção Europeia de Direitos Humanos, que acrescenta que
[n]ão pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a pre-venção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.
O Guia de Direitos Humanos para os Usuários da Inter-net estabelece alguns princípios para a proteção da vida privada considerando o impacto que o processamento automatizado de dados de caráter pessoal pode ter sobre o direito à privacidade17. O documento recomenda que as autoridades públicas e empresas privadas respeitem normas e procedimentos específi cos ao tratar dados pessoais dos usuários e afi rma que esses dados somente de-vem ser alvo de tratamento quando previsto em lei ou caso haja
17 Cabe ressaltar que a Europa reconhece o direito à proteção de dados pessoais como direito fundamental independente do direito à priva-cidade. Nesse sentido, a Convenção 108 do Conselho da Europa para a Proteção das Pessoas Singulares relativamente ao Tratamento Auto-matizado de Dados de Carácter Pessoal foi o primeiro documento internacional juridicamente vinculante referente à proteção de dados.
o consentimento do usuário18. Além disso, devem ser oferecidas informações claras sobre quais dados são tratados ou transferidos a terceiros, quando, por quem e com que fi m. Finalmente, o usuário deve poder exercer controle sobre seus dados pessoais, o que inclui a possibilidade de verifi car se são precisos e solicitar correções ou sua exclusão permanente19.
Quanto às medidas de vigilância e interceptação promovidas pelo Estado, o Guia estabelece que a violação da privacidade só pode ocorrer em situações excepcionais defi nidas por lei e que o usuário deve saber de forma clara e precisa quais as leis e políticas aplicáveis nesse sentido.
Com base nesses princípios, foram defi nidos os seguintes cri-térios de análise de termos de uso:
18 A noção de consentimento está ligada ao conceito de autonomia e de autodeterminação informacional. Seu objetivo é oferecer às pessoas o controle sobre seus dados pessoais e a possibilidade de tomar decisões sobre o tratamento considerando os custos e benefícios que pode tra-zer (Solove, 2013). Tanto na Europa, com a atual Diretiva 95/46/EC, quanto no Brasil, com o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), o consentimento é uma das condições que legitima o tratamento de dados pessoais e a interpretação é de que deve ser livre (ou seja, não forçado), informado (o indivíduo deve estar munido de todas as in-formações de uma forma clara e inteligível) e específi co (em relação a uma fi nalidade específi ca). Também nos Estados Unidos, prevalece desde os anos 70 a ideia de que os indivíduos possuem uma série de direitos que os permitem administrar seus dados pessoais e que in-cluem a notifi cação e o consentimento.
19 O Relator Especial da ONU para Liberdade de Opinião e Expressão reconheceu a importância de se adotar altos padrões de proteção das informações pessoais, considerando o aumento na coleta e processa-mento de dados (incluindo dados de comunicações ou metadados) no âmbito das comunicações online e o impacto que isso pode ter na privacidade dos indivíduos (A/HRC/23/40).
T ABELA 2: Cr itér ios de análise de pr iv acidade e r efer ências específi
cas nos documentos inter
nacionais de dir eitos humanos Cr itér io de análise T recho de r efer
ência no Guia de Dir
eitos
Humanos para Usuár
ios da Inter
net do
Conselho da Eur
opa (em inglês)
Refer ência em outr os documentos inter nacionais de dir eitos humanos A platafor ma minimiza a
coleta de dados de for
ma afi r mati va ? Pr iv
acy and data pr
otection) Y ou ha ve the r ight to pr iv ate and f
amily life on the Inter
net which
includes the pr
otection of y
our per
sonal data and
respect for the confi
dentiality of y
our cor
respon-dence and comm
unications. Comissão Interamer icana de Dir eitos Hu-manos. (2013). Relator ia Especial para a Liber dade de Expr essão . Pr iv acidade . P ará-g rafo 131. O usuár io pode v er e
copiar todos os dados pessoais disponí
veis na
platafor
ma?
(Pr
iv
acy and data pr
otection) 3.
y
our per
sonal
data should only be pr
ocessed when laid do
wn b y la w or when y ou ha ve consented to it. Y ou should be infor
med of what per
sonal data ar
e
pr
ocessed and/or transfer
red to thir d par ties, when, b y
whom and for what pur
pose . Generally , you should be ab le to ex er cise contr ol o ver y our per
sonal data (check its accuracy
, r
equest a cor
rec-tion,
a deletion or that per
sonal data is k
ept for no
longer than necessar
y); Comissão Interamer icana de Dir eitos Humanos. (2013). Relator
ia Especial para a Liber
dade de Expr essão . Pr iv acidade . P arág rafo 138 Declaração de Pr incípios sobr e Liber dade de Expr
essão da Comissão Interamer
icana de Di-reitos Humanos (2000). Pr incípios 3 e 8. Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção
do Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 58.
O usuár
io pode editar e inclusi
ve
deletar todos os seus dados pes- soais disponí
veis na platafor
ma?
A platafor
ma per
mite a
exclu-são completa e per
manente da
conta?
A platafor
ma per
mite a exclusão
dos dados pessoais gerados pelo usuár
io em um per
íodo razoá
vel
após a exclusão da conta?
A platafor ma per mite a ter ceir os que monitor em a ati vidade dos usuár ios em sua pág ina? A platafor ma escaneia conteúdos
que não estão disponí
veis ao púb lico (por ex emplo , e-mails, mensagens pr iv adas, etc .)? A platafor ma monitora as ati
vida-des dos usuár
ios em outr
os sites?
(Pr
iv
acy and data pr
otection) Y ou ha ve the r ight to pr iv ate and f
amily life on the Inter
net which includes
the pr
otection of y
our per
sonal data and r
espect for the
confi
dentiality of y
our cor
respondence and comm
unica-tions.
(Pr
iv
acy and data pr
otection) 4.
y
ou m
ust not be
sub-jected to general sur
veillance or inter ception measur es. In exceptional cir cumstances, which ar e pr escr ibed b y la w , y our pr iv acy with r egar d to y our per sonal data ma y be interfer ed with, such as for a cr iminal in vestigation. Declaração de Pr incípios sobr e Liber dade de Expr
essão da Comissão Interamer
icana de Dir eitos Humanos (2000). Pr incípios 3. Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção
do Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 58. Comissão Interamer icana de Dir eitos Huma-nos. (2013). Relator
ia Especial para a Liber
da-de da-de Expr essão . Pr iv acidade . P arág rafo 131. Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io
do Relator Especial sobr
e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber dade de Opinião e Expr essão , Frank La Rue . A/HRC/23/40. P arag rafo 22. Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção
do Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 58
A platafor
ma ar
mazena os dados do usuár
io por
mais tempo do que o necessár
io para sua
opera-ção
, ou confor
me r
equer
ido pela leg
islação?
A platafor
ma ag
rega dados entr
e difer entes ser viços? A platafor ma ag
rega dados entr
e difer entes dispositi vos? A platafor ma compar
tilha dados com ter
ceir
os,
além do r
equer
ido pela lei para fi
ns comer
ciais?
A platafor
ma compar
tilha dados com ter
ceir
os,
além do r
equer
ido pela lei,
para fi ns de pr ocessa-mento ou técnicos? (Pr iv
acy and data pr
otection) 3.
y
our per
sonal data
should only be pr
ocessed when laid do
wn b y la w or when y ou ha ve consented to it. Y ou should be infor med of what per sonal data ar e pr
ocessed and/or transfer
red to thir d par ties, when, b y
whom and for what pur
pose . Generally , y ou should be ab le to ex er cise contr ol o ver your per
sonal data (check its accuracy
, r
equest a cor
rec-tion,
a deletion or that per
sonal data is k
ept for no longer
than necessar
y);
(Pr
iv
acy and data pr
otection) 3.
y
our per
sonal data
should only be pr
ocessed when laid do
wn b y la w or when y ou ha ve consented to it. Y ou should be infor med of what per sonal data ar e pr
ocessed and/or transfer
red to thir d par ties, when, b y
whom and for what pur
pose . Generally , y ou should be ab le to ex er cise contr ol o ver your per
sonal data (check its accuracy
, r
equest a cor
rec-tion,
a deletion or that per
sonal data is k
ept for no longer
than necessar y); Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do Relator Especial sobr e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber
dade de Opinião e
Ex-pr essão , Frank La Rue . A/ HRC/17/27 . 16 de maio de 2011. P arág rafo 58. Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do Relator Especial sobr e a Pr omo-ção e Pr oteção do Dir eito à Liber dade de Opinião e Expr essão , Frank La Rue . A/ HRC/23/40. P arag rafo 22 Comissão Interamer icana de Dir eitos Humanos. (2013). Relator ia Especial para a Liber dade de Expr essão . Vig
ilância das com
unicações na Inter net e liber dade de ex-pr essão . P arág rafos 131 e 162. Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do Relator Especial sobr e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber
Ex-A platafor
ma compar
tilha dados com ter
ceir
os,
além
do r
equer
ido pela lei,
para outr
os fi
ns que não
comer-ciais ou técnicos? pr essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27 . 16 de maio de 2011. P arág rafo 58. Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção do
Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/23/40. P arag rafo 22 A platafor
ma solicita uma licença de uso dos
conteú-dos do usuár
io para além dos fi
ns para os quais ele foi
or ig inalmente compar tilhado? Comissão Interamer icana de Dir eitos Humanos. (2013). Relator
ia Especial para a Liber
dade de Expr essão . Pr iv acidade . P arág rafo 131. A platafor ma cr ipto g raf a infor mações pessoais ou conteúdos transmitidos A platafor ma cr ipto g raf a infor mações pessoais ou conteúdos ar mazenados? Comissão Interamer icana de Dir eitos Humanos. (2013). Relator
ia Especial para a Liber
dade de Expr essão . Pr iv acidade . P arág rafo 116 Nações Unidas. Conselho de Dir eitos Humanos. Relatór
io do Relator Especial sobr
e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber dade de Opinião e Expr essão , Frank La Rue A/HRC/23/40. P arag rafo 23, 48 e 49. Nações Unidas. Conselho de Dir eitos Humanos. Relatór
io do Relator Especial sobr
e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber dade de Opinião e Expr essão , Da vid Ka ye . A/HRC/29/32 . 22 de maio de 2015. P arág rafos 61, 62, 63.
A platafor
ma ofer
ece dados dos usuár
ios para o Estado
somente após um pr
ocesso legal específi
co?
4.
y
ou m
ust not be subjected
to general sur veillance or inter ception measur es. In exceptional cir cumstances, which ar e pr escr ibed b y la w , your pr iv acy with r egar d to your per sonal data ma y be interfer ed with, such as for a cr iminal in vestigation. Acces-sib le , clear and pr ecise
infor-mation about the r
ele vant la w or policy and y our r ights in this r egar d should be made av ailab le to y ou; Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção do
Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 75 Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór io do
Relator Especial sobr
e a Pr
omoção e Pr
oteção do
Dir
eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/23/40. P arag rafo 29 Relator
ia Especial para a Liber
dade de Expr
essão
.
Vig
ilância das com
unicações na Inter net e liber da-de da-de expr essão . P arág rafo 162.
1.3. Devido Processo
O direito ao devido processo tem dois pilares como base: primeiro, um componente central é a habilidade de identifi car a lei com clareza e previsibilidade. Em segundo lugar, outro compo-nente instrumental é o direito de ser ouvido, que é protegido atra-vés do direito a um julgamento justo e do direito a um mecanismo efetivo no caso de violações a direitos humanos.
O presente relatório considerou, portanto, a implementação destes dois componentes no contexto das plataformas on-line, no que diz respeito a duas manifestações: a alteração e a rescisão dos contratos; e resolução de confl itos. Este último, em particular, ex-ige que as plataformas se abstenham de interferir injustifi cada-mente no direito dos usuários a um julgamento justo.
O Guia de Direitos Humanos para os Usuários da Inter-net trata dessa questão na seção sobre recursos efetivos. Segun-do o Segun-documento, as formas de recurso devem estar disponí-veis, ser conhecidas e acessíveis e oferecer a reparação adequada quando houver restrição ou violação de direitos humanos ou liberdades fundamentais, de forma a fornecer os instrumentos que permitem uma decisão justa. Esses recursos não necessaria-mente precisam limitar-se à esfera judicial, podendo ser ofere-cidos extrajudicialmente sem prejuízo da tutela jurisdicional. Eles consistem em uma alternativa positiva para a conciliação de interesses, desde que nenhuma das partes seja obrigada a participar desse tipo de processo.
O Guia afi rma também que o Estado e os provedores de ser-viços online devem oferecer informações de forma clara aos usu-ários sobre seus direitos e liberdade na rede, os recursos existentes em caso de violações e as formas de se ter acesso a tais informações e recursos.
Com base nesses princípios, foram defi nidos os seguintes cri-térios de análise de termos de uso:
T ABELA 3: Cr itér ios de análise de pr ocesso justo e r efer ências específi
cas nos documentos inter
nacionais de dir eitos humanos Cr itér io de análise T recho de r efer
ência no Guia de Dir
eitos Humanos
para Usuár
ios da Inter
net do Conselho da Eur
opa (em inglês) Refer ência em outr os documen-tos inter nacionais de dir eitos humanos A platafor ma tem a obr igação de notifi car os usuár ios antes de f
a-zer alterações em seus
T er mos de Uso? (Eff ecti ve r emedies) 1.1. y our Inter net ser vice pr o vider , pr o vider
s of access to online content and ser
vices,
or other
compan
y and/or pub
lic author
ity should infor
m y
ou about
your r
ights,
fr
eedoms and possib
le r
emedies and ho
w to
obtain them.
This includes easily accessib
le infor
mation on
ho
w to r
epor
t and complain about interfer
ences with y our rights and ho w to seek r edr ess; A platafor ma pode ter
minar seus ser
viços
para todos os usuár
ios
sem uma notifi
cação signifi cati va ? Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór
io do Relator Especial sobr
e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 47. O usuár io pode acessar os T er
mos de Uso que
aceitou or
ig
inalmente
ao cr
iar sua conta?
(Eff ecti ve r emedies) 1.1. y our Inter net ser vice pr o vider , pr o vider
s of access to online content and ser
vices,
or other
compan
y and/or pub
lic author
ity should infor
m y
ou about
your r
ights,
fr
eedoms and possib
le r
emedies and ho
w to
obtain them.
This includes easily accessib
le infor
mation on
ho
w to r
epor
t and complain about interfer
ences with y our rights and ho w to seek r edr ess;
A platafor ma ofer ece mecanismos alter nati vos de r esolução de confl itos com dir
eito a ser ouvido
para disputas entr
e usuár ios? (Eff ecti ve r emedies) 1. Y ou ha ve the r ight to an eff ec-ti ve r emedy when y our human r
ights and fundamental
fr eedoms ar e r estr icted or violated. T o obtain a r emedy ,
you should not necessar
ily ha
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to pur
sue legal action
straight
away
. The a
ven
ues for seeking r
emedies should be a vailab le , kno wn, accessib le , aff or dab le and capab le of pr o viding appr opr iate r edr ess. Eff ecti ve r emedies can be obtained dir ectly fr om Inter net ser vice pr o vider s, pub lic author
ities and/or national human r
ights institutions.
Eff
ecti
ve
r
emedies can – depending on the violation in
question – include inquir
y, explanation, r eply , cor rec-tion, apolo gy , r einstatement, r
econnection and
com-pensation. In practice , this means: 1.1. y our Inter net ser vice pr o vider , pr o vider
s of access to online content
and ser
vices,
or other compan
y and/or pub
lic
author-ity should infor
m y ou about y our r ights, fr eedoms and possib le r emedies and ho w to obtain them. This
includes easily accessib
le infor
mation on ho
w to r
epor
t
and complain about interfer
ences with y our r ights and ho w to seek r edr ess; Comissão Interamer icana de Dir eitos Huma-nos. (2013). Relator
ia Especial para a
Liber-dade de Expr essão . Liber dade de expr essão e inter net. P arág rafos 115 Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór
io do Relator Especial sobr
e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 42, 47 e 76 Comissão Interamer icana de Dir eitos Huma-nos. (2013). Relator
ia Especial para a
Liber-dade de Expr essão . Liber dade de expr essão e inter net. P arág rafos 115
A platafor ma ofer ece mecanis-mos alter nati vos de r esolução de confl
itos com dir
eito a ser
ouvido para disputas entr
e usuár ios e a platafor ma? A platafor ma exige que o usuár
io desista de seu dir
eito de
iniciar uma ação coleti
va
?
A platafor
ma impõe aos
usuá-rios a opção pela arbitragem? A platafor
ma impõe aos
usuá-rios uma jur
isdição específi
ca
para a solução de disputas
judiciais?
A platafor
ma impõe outras
limitações ao acesso à justiça
aos usuár ios? (Eff ecti ve r emedies) 2. In the deter mination of your r ights and ob ligations or of an y cr iminal charge against y ou with r egar d to the Inter net: 2.1. y ou ha ve the r ight to a f air tr ial within a reasonab le time b y
an independent and impar
tial cour t; Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór
io do Relator Especial sobr
e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 47 e 76 Nações Unidas. Assemb leia Geral. Relatór
io do Relator Especial sobr
e a Pr omoção e Pr oteção do Dir eito à Liber
dade de Opinião e Expr
essão , Frank La Rue . A/HRC/17/27. 16 de maio de 2011. P arág rafo 47.
2. A
NÁLISEOs critérios acima balizaram a análise dos Termos de Uso de 50 plataformas online (ver Anexo II), que foram selecionadas tanto em face da sua popularidade, como buscando abranger uma diversidade de serviços e modelos de negócio. Isso signifi ca que foram incluídas na amostra plataformas menos populares, mas geridas por fundações ou coletivos sem fi ns de lucro de modo a garantir tal diversidade. Além disso, para compor a amos-tra, foram considerados apenas serviços gratuitos, priorizando modelos de negócio potencialmente baseados na coleta e uso de dados pessoais20. Não foram analisados na primeira fase do estudo aplicativos para dispositivos móveis, apesar de algumas plataformas oferecerem também esse tipo de serviço.
Uma vez selecionadas as plataformas, a análise ocorreu da seguinte forma:
1. Identifi cação e arquivamento dos Termos de Uso e docu-mentos relacionados;
2. Análise e codifi cação dos Termos de Uso por três equipes distintas, de acordo com os critérios desenvolvidos nos eixos de liberdade de expressão, privacidade e devido processo; 3. Cruzamento dos dados das três análises a partir de uma
me-todologia de resolução de confl itos;
4. Tratamento estatístico e cálculo do nível de concordância por pergunta.
20 O caráter “gratuito” dessas plataformas é questionável, uma vez que, em muitos casos, os dados pessoais dos usuários atuam como moeda de troca pelo acesso aos serviços.
2.1. Identifi cação e arquivamento dos Termos de Uso
e documentos relacionados
A primeira etapa do processo de análise consistiu em identi-fi car todos os instrumentos contratuais vinculantes que os usuários são obrigados a aceitar para se cadastrar ou utilizar os serviços de uma plataforma. Para os efeitos desse estudo, o conjunto desses documentos foi denominado “Termos de Uso”.
Chama atenção a grande quantidade de documentos auxilia-res encontrada em alguns casos, marcadamente nos serviços ofe-recidos por empresas de maior porte. Eles podem incluir páginas de ajuda, vídeos, perguntas frequentes (FAQ), etc. Apesar de não terem necessariamente caráter vinculante, essas páginas podem de-talhar, complementar ou até mesmo, em alguns casos, contradizer os Termos de Uso.
A seleção dos documentos jurídicos considerados vinculan-tes para os efeitos do presente estudo incluiu:
Documentos aos quais os usuários precisam necessariamente concordar para interagir (procurar, receber ou transmitir infor-mações e ideias) na plataforma;
Políticas adicionais expressamente citadas nos documentos apre-sentados no momento de cadastro, como, por exemplo, Padrões da Comunidade, Políticas de Cookies, etc.
Páginas de ajuda, vídeos ou tutoriais não foram considerados, já que não se apresentam de forma clara e ostensiva como instru-mento jurídico a que o usuário deve consentir a fi m de aderir à plataforma. Tampouco analisou-se as políticas relacionadas a ser-viços opcionais (como serser-viços pagos, contas para perfi s empresa-riais, etc.).
Durante as análises, mesmo com a metodologia indicada, houve casos em que foi difícil determinar com precisão quais polí-ticas vinculavam o usuário à plataforma. Apesar de os documentos fazerem referência a políticas complementares, elas nem sempre são explicitadas de forma direta, como se nota na cláusula abaixo:
