FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
GIOVANNA ZÚÑIGA ABRANTES
Regulação Setorial e Defesa da Concorrência: O Caso da Distribuição e Revenda de Combustíveis
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO
GRADUAÇÃO EM DIREITO
GIOVANNA ZÚÑIGA ABRANTES
Regulação Setorial e Defesa da Concorrência: O Caso da Distribuição e Revenda de Combustíveis
Rio de Janeiro, novembro/2016
Trabalho de Conclusão de Curso, sob a orientação da professora Patrícia Regina Pinheiro Sampaio apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
ESCOLA DE DIREITO FGV DIREITO RIO GRADUAÇÃO EM DIREITO
Regulação Setorial e Defesa da Concorrência: O Caso da Distribuição e Revenda de Combustíveis
Elaborado por GIOVANNA ZÚÑIGA ABRANTES
Comissão Examinadora:
Nome da Orientadora: Patrícia Regina Pinheiro Sampaio Nome do Examinador 1: Felipe de Melo Fonte
Nome do Examinador 2: Álvaro Palma de Jorge
Assinaturas:
__________________________________________________ Professora Orientadora: Patrícia Regina Pinheiro Sampaio __________________________________________________
Examinador 1: Felipe de Melo Fonte
__________________________________________________ Examinador 2: Álvaro Palma de Jorge
Nota Final: ______________
Rio de Janeiro, ___ de _____________ de 2016. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
A presente declaração é termo integrante de todo trabalho de conclusão (TCC) de curso a ser submetido à avaliação da FGV DIREITO RIO como requisito necessário e obrigatório à obtenção do grau de bacharel em direito.
Eu, GIOVANNA ZÚÑIGA ABRANTES, estudante, portadora do RG nº 27.376.553-7, na qualidade de aluna da Graduação em Direito da Escola de Direito FGV DIREITO RIO, declaro, para os devidos fins, que o Trabalho de Conclusão de Curso apresentado em anexo, requisito necessário à obtenção do grau de bacharel em Direito da FGV DIREITO RIO, encontra-se plenamente em conformidade com os critérios técnicos, acadêmicos e científicos de originalidade.
Nesse sentido, declaro, para os devidos fins, que:
O referido TCC foi elaborado com minhas próprias palavras, ideias, opiniões e juízos de valor, não consistindo, portanto, PLÁGIO, por não reproduzir, como se meus fossem, pensamentos, ideias e palavras de outra pessoa.
As citações diretas de trabalhos de outras pessoas, publicados ou não, apresentadas em meu TCC, estão sempre claramente identificadas entre aspas e com a completa referência bibliográfica de sua fonte, de acordo com as normas estabelecidas pela FGV DIREITO RIO.
Todas as séries de pequenas citações de diversas fontes diferentes foram identificadas como tais, bem como às longas citações de uma única fonte foram incorporadas suas respectivas referências bibliográficas, pois fui devidamente informada e orientada a respeito do fato de que, caso contrário, as mesmas constituiriam plágio.
Todos os resumos e/ou sumários de ideias e julgamentos de outras pessoas estão acompanhados da indicação de suas fontes em seu texto e as mesmas constam das referências bibliográficas do TCC, pois fui devidamente informada e orientada a respeito do fato de que a inobservância destas regras poderia acarretar alegação de fraude.
A Professora responsável pela orientação de meu trabalho de conclusão de curso (TCC) apresentou-me a presente declaração, requerendo o meu compromisso de não praticar quaisquer atos que pudessem ser entendidos como plágio na elaboração de meu TCC, razão pela qual declaro ter lido e entendido todo o seu conteúdo e submeto o documento em anexo para apreciação da Fundação Getúlio Vargas como fruto de meu exclusivo trabalho.
Data: 28 de novembro de 2016.
______________________________ GIOVANNA ZÚÑIGA ABRANTES
O objetivo do presente trabalho é apresentar um breve estudo sobre a interação entre as esferas setorial e concorrencial no setor de petróleo, gás natural e biocombustíveis, abarcando uma análise dos limites e da cooperação entre os órgãos reguladores e as autoridades antitruste com foco no mercado de distribuição e revenda de combustíveis. Para tanto, inicialmente serão explorados aspectos conceituais e doutrinários em relação às competências conferidas a tais órgãos e autoridades no plano teórico, será analisada jurisprudência norte-americana relevante no tocante aos limites da atuação das entidades participantes das duas esferas e serão examinadas restrições regulatórias à concorrência nos setores regulados supracitados. Por fim, ações coordenadas entre o CADE e a ANP em tais segmentos serão destacadas e serão apresentadas considerações acerca do atual sistema de interação entre regulação setorial e defesa da concorrência nos setores de petróleo, gás natural e bicombustíveis.
Palavras-Chave: regulação setorial; defesa da concorrência; limites; cooperação; setor de petróleo, gás natural e biocombustíveis; distribuição de combustível; revenda de combustível.
The goal of this paper is to present a brief study on the interaction between the sectoral regulation and the antitrust spheres on the oil, natural gas and biofuel industry, covering an analysis of the limits and the cooperation between the regulatory bodies and antitrust authorities, with a focus on the fuel market. For this purpose, conceptual and doctrinal aspects in relation to the powers conferred on such bodies and authorities will be explored under a theoretical point of view, relevant U.S. jurisprudence will be analyzed regarding the limits of the performance of the entities participating in the two spheres and regulatory restrictions on competition will be examined in regards to the regulated sectors abovementioned. Finally, coordinated actions between CADE and ANP will be highlighted and considerations about the current system of interaction between sectoral regulation and defense of competition in the oil, natural gas and biofuel sectors will be presented.
Keywords: sectoral regulation; antitrust regulation; limits; cooperation; oil, natural gas and biofuel industry; fuel market.
INTRODUÇÃO ... 1
1. O MODELO INTERVENTIVO ESTATAL BRASILEIRO EM RELAÇÃO AO DOMÍNIO ECONÔMICO ... 4
1.1 O Sistema Constitucional Brasileiro do Setor de Petróleo e Gás Natural ... 6
2. INTERAÇÃO ENTRE A REGULAÇÃO SETORIAL E A DEFESA DA CONCORRÊNCIA ... 9
2.1 Agências Reguladoras ... 12
2.1.1 Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP ... 15
2.2 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ... 17
2.2.1 A Política de Defesa da Concorrência e seus Instrumentos ... 20
3. LIMITES ENTRE A ATUAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA E DOS ÓRGÃOS REGULADORES ... 25
3.1 Isenção Antitruste ... 26
3.2 Restrições Regulatórias à Concorrência ... 27
3.2.1 Impactos Regulatórios na Concorrência do Mercado de Distribuição e Revenda de Combustíveis ... 29
4. COOPERAÇÃO E AÇÕES COORDENADAS ENTRE O CADE E A ANP ... 34
4.1 Acordo de Cooperação Técnica nº 006/2013 ... 36
4.2 Extensão da Atuação da ANP na Defesa da Concorrência ... 38
4.2.1 Metodologia Adotada pela ANP para Detecção de Cartéis no Mercado de Combustíveis ... 41
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 44
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 46
INTRODUÇÃO
Tendo em vista o papel regulador do Estado brasileiro, adotado em relação ao domínio econômico, destacam-se certos setores que, por suas peculiaridades, merecem atenção reforçada quando do estudo da aplicação do direito da concorrência, seja sob o aspecto preventivo ou repressivo, dada a coexistência deste ramo com a regulação setorial.
Dentre os setores regulados, é de notória relevância os setores petrolífero, de gás natural e de biocombustíveis, os quais consubstanciam matrizes energéticas largamente utilizadas mundialmente. Pelo fato de apresentar alto valor energético e por sua exploração ter se iniciado há décadas, o petróleo se tornou um recurso estratégico para o desenvolvimento de inúmeros países, conferindo aos detentores de reservas petrolíferas forte influência política, tanto internamente quando internacionalmente1.
O gás natural, apesar de configurar fonte energética não-renovável2 assim como o petróleo, vem sendo considerado como uma fonte de energia limpa e ecológica, com impacto ambiental reduzido se comparado aos demais combustíveis fósseis, uma vez que sua queima gera menos emissões de CO2 e de outros compostos responsáveis não só pelo aquecimento global, mas também de outros fenômenos como chuva ácida e smog fotoquímico3. Tal matriz energética recebeu grande destaque especialmente após a crise do petróleo de 1973 em razão do esgotamento e das discrepâncias verificadas na distribuição dos recursos petrolíferos e a crescente demanda energética.
Os biocombustíveis, por sua vez, são derivados de biomassa renovável que podem substituir combustíveis derivados de petróleo e gás natural em motores a combustão ou em outro tipo de geração de energia, sendo os dois principais biocombustíveis líquidos usados no Brasil o etanol e o biodiesel4. Por
1 Disponível em <http://www.anp.gov.br/wwwanp/petroleo-e-derivados2>. Acessado em: 20/11/2016. 2 Fontes energéticas não-renováveis são aquelas cuja matéria-prima é um recurso esgotável, sendo aferidas na natureza em quantidade limitada. Em sentido oposto, as fontes energéticas renováveis são decorrentes de recursos naturais naturalmente reabastecidos, como energia solar, eólica e geotérmica. 3 ALMEIDA, Edmar Fagundes de; FERRARO, Marcelo Colomer. Indústria do Gás Natural:
Fundamentos Técnicos e Econômicos. Rio de Janeiro: Synergia: FAPERJ IE/UFRJ: UFF, 2013, p. 8.
consubstanciarem fonte energética renovável e por serem menos nocivos ao meio-ambiente, os biocombustíveis têm recebido maior atenção em escala mundial e passaram a configurar alternativa à exploração do petróleo e do gás natural.
O presente trabalho abrangerá discussão relativa à interação decorrente da aplicação do direito da concorrência e da regulação setorial no setor petrolífero, de gás natural e de biocombustíveis no Brasil, com foco nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis. É certo que não é incomum a constatação de dúvidas e incertezas em setores regulados quanto à interseção das regras aplicáveis aos mesmos, o que revela latente necessidade de coordenação entre tais dimensões para que se evite, inclusive, conflitos de competência. Esta monografia tem como objetivo analisar as diversas possibilidades de cooperação entre as esferas, explorando as limitações impostas pelos modelos atuais e buscando apontar possíveis sistemas para que o bom-funcionamento do setor regulado de petróleo, gás natural e biocombustíveis seja promovido da melhor maneira possível.
Para desenvolver o tema proposto, este trabalho será dividido em quatro capítulos, conforme segue:
O Capítulo I trará uma breve noção do modelo interventivo estatal adotado no Brasil, destacando as diferentes facetas da atuação do Estado no domínio econômico, e do sistema constitucional brasileiro no que tange os setores de petróleo e gás natural.
O Capítulo II abrangerá uma revisão da doutrina jurídica no que tange os aspectos conceituais do direito da concorrência e da regulação setorial, trazendo uma exposição das diferentes competências de seus órgãos no plano teórico.
O Capítulo III tratará dos limites entre a atuação dos órgãos de defesa da concorrência e dos órgãos reguladores, incluindo a delimitação adotada com base na jurisprudência norte-americana, e os impactos negativos que a regulação setorial pode causar no plano da concorrência.
O Capítulo IV apontará situações de cooperação e de ações coordenadas entre o CADE e a ANP, indicando o respaldo legal para tanto e apresentando hipóteses em que tal cooperação foi concretizada, sobretudo no que diz respeito ao mercado de distribuição e revenda de combustíveis.
Por fim, as considerações finais compreenderão uma reflexão sobre o exposto na monografia concernente ao atual sistema de interação entre regulação setorial e defesa da concorrência nos setores de petróleo, gás natural e bicombustíveis.
1. O MODELO INTERVENTIVO ESTATAL BRASILEIRO EM RELAÇÃO AO DOMÍNIO ECONÔMICO
A proteção da Ordem Econômica nacional encontra respaldo constitucional no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1934. Porém, foi apenas com o advento da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) que a livre concorrência recebeu status de princípio constitucional basilar da Ordem Econômica5 e que a livre iniciativa se tornou fundamento da própria República Federativa do Brasil6.
Embora tal previsão constitucional garanta, prima facie, que os agentes econômicos possam atuar no mercado de maneira livre, tal liberdade não é absoluta, sendo necessária a intervenção estatal em certos setores da economia para que se alcance a melhor alocação possível dos recursos disponíveis e para que o bem-estar social seja maximizado. Em uma breve análise da atuação estatal no domínio econômico, tem-se, com o enfraquecimento da ideologia do liberalismo econômico durante séculos XIX e XX, o fortalecimento do dirigismo econômico a nível mundial, o qual amparou a transição da então passividade estatal para a atual posição atuante e fiscalizadora do Estado, com a consequente adoção do modelo interventivo7.
Quanto ao arcabouço legal, as normas jurídicas não mais tinham como foco a mera proteção da esfera das liberdades individuais, da propriedade privada e dos direitos de primeira geração; com a virada do Estado Liberal para o Estado do Bem-Estar Social, o Poder Público passou a ser constitucional e legalmente obrigado a prestar serviços públicos voltados aos direitos de segunda geração8. Assim, pautas
5 BRASIL. Constituição (1988). Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência.
6 BRASIL. Constituição (1988). Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. revisada, ampliada e atualizada até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013, p. 909 e 910.
8 De acordo com João Trindade Cavalcante Filho, “são direitos sociais os de segunda geração, assim entendidos os direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar (direitos positivos, como saúde, educação, moradia, segurança pública e, agora, com a EC 64/10, também a alimentação). Baseiam-se na noção de igualdade material (=redução de desigualdades), no pressuposto de que não adianta possuir liberdade sem as condições mínimas (educação, saúde) para exercê-la. (...) Nesse caso, em vez de se negar ao Estado uma atuação, exige-se dele que preste saúde, educação etc. Trata-exige-se, portanto, de direitos positivos (impõem ao Estado uma obrigação de fazer)”. (Teoria Geral dos Direitos Fundamentais). Disponível em <
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teori a_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf>. Acessado em: 26/11/2016.
sociais redistributivas receberam destaque e o Estado passou a dirigir a economia com vistas a proteger valores socialmente relevantes.
Acerca da atuação estatal nos setores foco da presente dissertação com vistas a promover o bem-estar social, Daniela Couto Martins frisa9:
Apesar de manter monopólios estatais das atividades econômicas relativas ao petróleo e aos minerais nucleares (que se justificam por questões de segurança nacional), a Carta de 1988 tem nítida intenção de criar um Estado social, em que, mais do que atuar como empresário deve o Estado se concentrar em atividades cuja delegação à iniciativa privada tenha custos sociais indesejados (tais como educação, saúde, habilitação, seguridade social básica, legislação, jurisdição, segurança, emissão de moeda) e em sua função de regular e fiscalizar o exercício das atividades econômicas pelos entes privados, ar que tal atuação ocorra, nos termos do artigo 170, conforme os ditames da justiça social.
Nesse diapasão, cabe ressaltar que, além da determinação, na CRFB/88, da possibilidade de o Estado atuar diretamente no domínio econômico10, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista e em conformidade com os princípios da abstenção e da subsidiariedade11, também é admitida a atuação do Estado como agente normativo e regulador, por meio do qual planeja, incentiva e fiscaliza a atividade econômica12. Dessa forma, resta claro que o Estado possui um poder-dever de controlar a atuação de operadores do mercado com vistas à promoção do interesse público.
Destaca-se o controle estatal sobre a livre de iniciativa em cenários em que são constatadas falhas de mercado ou em casos em que o mercado em questão envolva
9 MARTINS, Daniela Couto. A Regulação da Indústria do Petróleo Segundo o Modelo Constitucional
Brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p.22.
10 BRASIL. Constituição (1988). Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 11 De acordo com Marcos Juruena Villela Souto, o princípio da livre iniciativa tem dois subprincípios como corolários, quais sejam “o da abstenção, pelo qual é defeso ao Estado explorar atividades econômicas em competição ou em substituição dos agentes privados, e o da subsidiariedade, por força do qual o dever de abstenção é atenuado e excepcionado, nas hipóteses de relevante interesse coletivo
ou imperativos de segurança nacional, definidos em lei (CF, art. 173) ou na própria Constituição (CF,
art. 177). No primeiro caso, tem-se um regime de intervenção concorrencial do Estado na economia; no segundo, uma intervenção monopolística”. (Propostas Legislativas de Novo Marco Regulatório do
Pré-Sal. Revista de Direito da Procuradoria Geral (Edição Especial), Doutrina do Homenageado, Rio
de Janeiro, 2012, p. 265). Disponível em < http://download.rj.gov.br/documentos/10112/915066/DLFE-53915.pdf/REVISTAEDESP263.pdf>. Acessado em: 20/11/2016.
12 BRASIL. Constituição (1988). Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
a produção ou circulação de bens ou serviços relacionados à promoção de direitos e garantias fundamentais13, tais como os setores de infraestrutura, sendo que, nestas hipóteses, o Estado, por meio da utilização de seu poder de império, garante e condiciona a oferta desses bens e serviços14.
1.1 O Sistema Constitucional Brasileiro do Setor de Petróleo e Gás Natural Especificamente quanto à base constitucional da indústria do petróleo e gás natural sob a égide da CRFB/88, esta foi consideravelmente alterada pela Emenda Constitucional nº 5, de 15 de agosto de 1995 (EC nº 5/95), e pela Emenda Constitucional nº 9, de 9 de novembro de 1995 (EC nº 9/95), as quais tiveram papel fundamental na formação de um novo traçado da política econômica brasileira favorável à introdução da inciativa privada em setores até então dominados pelo monopólio estatal.
A EC nº 5/95 tratou da alteração do § 2º do art. 25 da CRFB/88, o qual passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 25. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Considerando que, de acordo com a redação original de tal dispositivo, os serviços locais de gás canalizado deveriam ser explorados apenas pelos Estados, diretamente ou por meio de empresas estatais, nota-se a abertura desse segmento do mercado e uma movimentação econômica no sentido da desestatização com a possibilidade de concessão para empresas privadas.
A EC nº 9/95, por sua vez, alterou a redação do § 1º e incluiu o atual § 2º do art. 177 da CRFB/88, estando o mencionado dispositivo em vigor conforme segue:
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
13 Por exemplo, o direito à segurança, previsto no preâmbulo e no art. 5º, caput, da Constituição de 1988, no caso da exploração do petróleo e da distribuição de gás canalizado.
14 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação e Concorrência – A Atuação do CADE em Setores
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
II - as condições de contratação;
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
Com a alteração do § 1º, certas atividades econômicas, que à época da promulgação da CRFB/88 eram submetidas a contornos mais rígidos referentes ao monopólio da União Federal, passaram a poder ser exploradas pela iniciativa privada. Em resumo, criou-se a possibilidade de contratação de empresas privadas para a realização das atividades de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo e gás natural, de refino de petróleo, de importação e exportação de petróleo, gás natural e seus derivados, de transporte marítimo de petróleo nacional e derivados, e de transporte, por meio de conduto, de petróleo, seus derivados e gás natural de qualquer origem.
Com a inserção do § 2º, estabeleceu-se reserva de lei para a determinação das condições da contratação de empresas privadas para a execução das atividades destrinchadas nos incisos I a IV do art. 177, assim como para a definição da estrutura e das atribuições do órgão regulador da indústria do petróleo e de gás natural.
Ressalta-se que nem todas as etapas da cadeia produtiva do petróleo são englobadas pelo rol estipulado no supracitado art. 177 da CRFB/8 como monopólio da União, dado que, por exemplo, as atividades de distribuição e revenda de combustível não se encontram aí previstos15.
15 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação da Atividade de Petróleo e do Gás Natural no Brasil. In GUERRA, Sérgio (org.). Regulação no Brasil: Uma Visão Multidisciplinar. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2014, p. 303.
Visto isso, Daniela Couto Martins16 condensa sucintamente os resultados de tais modificações descritas acima nos seguintes termos:
A Emenda Constitucional nº 9/1995 manteve o monopólio da União Federal sobre algumas das atividades da indústria do petróleo, mas permitiu a participação de empresas privadas na execução dessas atividades. O monopólio estatal já não significa a existência de apenas um agente econômico no mercado; o que se tem é a União Federal como detentora do poder de permitir a atuação de empresas estatais e privadas no mercado, da forma que for disposta por lei federal (...). Conforme será visto adiante, outro passo direcionado à reforma estrutural e institucional da indústria de petróleo e gás natural, observada durante a década de 1990, foi a introdução da concorrência no setor de combustíveis, o que passou a ser de incumbência do sistema trazido pela Lei nº 8.884/94, a qual deu início à nova etapa da política brasileira de defesa da concorrência.
16 MARTINS, Daniela Couto. A Regulação da Indústria do Petróleo Segundo o Modelo Constitucional
2. INTERAÇÃO ENTRE A REGULAÇÃO SETORIAL E A DEFESA DA CONCORRÊNCIA
O termo “regulação da atividade econômica” é bastante vasto. Conforme destaca Carlos Ari Sundfeld, tal expressão pode abranger a atuação estatal voltada à regulamentação e à fiscalização de agentes econômicos que desenvolvem suas atividades na economia nacional, o qual seria o papel dos órgãos da defesa da concorrência, ou poderia significar a atuação estatal de regulamentar e fiscalizar dirigida apenas a um setor específico da economia, o que seria atribuição de entidades reguladoras descentralizadas17. De acordo com Marçal Justen Filho18:
A regulação econômico-social consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais.
Embora o direito da concorrência seja aplicável a práticas adotadas em todos os segmentos da economia, desde que cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos19, há certos mercados específicos que, por suas singularidades, tornam necessária a criação, por parte do Estado, de entidades reguladoras autônomas com vistas a fiscalizar e estabelecer regras sobre o funcionamento de tal setor.
Para Pedro Dutra, a partir dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, surge a disciplina de dois planos no sentido de reprimir e prevenir abusos de poder econômico20. O primeiro seria o da defesa da livre concorrência, o qual abarcaria todos os mercados de bens e serviços, e o segundo o da regulação econômica, o qual alcançaria mercados singulares, cujas “características morfológicas
17 SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às Agências Reguladoras. In SUNDFELD, Carlos Ari (coord.).
Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.
18 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.447.
19 BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Art. 2º. Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.
20 De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “o poder econômico é derivado do acúmulo de riquezas e, se a ordem econômica estiver em situação regular e sem as frequentes crises que a assolam, tal poder é positivo no sentido do aperfeiçoamento dos produtos e serviços, bem como das condições de mercado. Comumente, porém, esse poder acaba por provocar certas distorções no plano econômico, extremamente prejudiciais aos setores mais desfavorecidos da coletividade. Quando isso ocorre, o uso do poder transforma-se em abuso do poder econômico, que, por isso mesmo, precisa ser combatido pelo Estado-Regulador interventivo” (Manual de Direito Administrativo, 26ª ed. revisada, ampliada e atualizada até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013, p.918).
exigem disciplina própria” e que apresentam “perfil estrutural que os tornam refratários à livre concorrência”21. Para o referido autor, duas seriam as causas para a necessidade da regulação de certos mercados e para a criação de órgãos reguladores específicos22:
A incapacidade de a dinâmica dos mercados frustrar o abuso do poder econômico cometido pelos agentes neles atuantes, exibam ou não os mercados situações monopólicas, e assim a impossibilidade real de os mercados por si regularem-se; e a incapacidade de o poder executivo, a partir de órgãos de sua estrutura tradicional – presidência da República, ministérios, departamentos, secretarias, etc. – promover a regulação sob critérios exclusivamente técnicos – isto é, na forma da Lei, estreme de injunções políticas – e com razoável celeridade. Apesar de tanto os órgãos de regulação setorial quanto os de defesa da concorrência servirem como ferramentas de concretização da intervenção estatal na economia e terem uma meta cardinal em comum, qual seja, a promoção da eficiência no mercado em termos de preço, inovação e métodos de produção, o caminho até o alcance deste objetivo é distinto23. Os primeiros definem pautas de comportamento, transmitem informações com vistas a facilitar o direcionamento da atuação dos agentes e empenham-se no sentido de realizar finalidades de políticas públicas, e, para tanto, exigem certos padrões de qualidade e segurança, impõem metas de universalização e eventualmente definem o preço a ser praticado pelos agentes24. Por sua vez, os segundos buscam preservar o status quo no qual se encontra protegido o processo dinâmico do funcionamento do mercado e, mais especificamente, os preços, as quantidades, a qualidade e o acesso ao mercado, reprimindo desvios praticados por agentes econômicos com posição dominante no mercado25.
Arthur Rodrigues e Juliana Lima26 destacam que enquanto a defesa da concorrência mira a alocação mais eficiente possível dos recursos escassos por meio
21 DUTRA, Pedro. Livre Concorrência e Regulação de Mercados: Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 276.
22 DUTRA, Pedro. Op. Cit., p. 271 e 272.
23 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Op. Cit., p. 83 e 84. 24 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Op. Cit., p. 84. 25 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Op. Cit., p. 84 e 85.
26 RODRIGUES, Arthur Souza; LIMA, Juliana Cardoso de. A Implementação da Concorrência do Setor
do Petróleo: Questões Polêmicas. In: 4º Congresso Brasileiro de Pesquisa e Desenvolvimento em
Petróleo e Gás, São Paulo, 2007, p.1. Disponível em <http://www.portalabpg.org.br/PDPetro/4/resumos/4PDPETRO_8_1_0279-1.pdf>. Acessado em 20/11/2016.
do controle da atuação dos agentes no mercado, o que se apresenta, na maior parte dos casos, como um controle a posteriori e repressivo em relação às disfunções do mercado, a regulação apresenta um escopo maior, abrangendo, por exemplo, a universalização de serviços e o controle tarifário, e se preocupa em maior grau com a estrutura do setor.
Pelo fato dos órgãos de tais esferas operarem de maneira distinta em suas respectivas áreas de atuação, as condutas adotadas por eles, na prática, podem ser complementares ou conflitantes. Assim, mesmo que os instrumentos utilizados pelos órgãos das diferentes esferas regulamentadoras sejam diversos, dado que, de certa forma, compartilham certas noções elementares, não é apenas lógico, mas também desejável, que sejam arquitetados mecanismos de cooperação para que seja possível um trabalho conjunto, com redução de áreas de conflito de competência e de custos de transação no mercado e com o fomento do apoio mútuo na persecução de objetivos comuns.
Considerando que um dos setores regulados objeto do presente trabalho é o de gás natural, é mister salientar que neste se constata uma falha de mercado, qual seja, o monopólio natural, o qual configura ponto de atenção tanto da regulação setorial quanto dos órgãos de defesa da concorrência27. Tal falha de mercado está presente em conjunturas em que é mais eficiente para o funcionamento do mercado a atuação de apenas um agente econômico, visto, principalmente, as economias de escala, os altos custos iniciais e fixos em relação à demanda e a necessidade de reprodução da infraestrutura essencial para o desenvolvimento da atividade por outros operadores28.
27 “If the entire demand within a relevant market can be satisfied at lowest cost by one firm rather than by two or more, the market is a natural monopoly, whatever the actual number of firms in it. If such a market contains more than one firm, either the firms will quickly shake down to one through mergers or failures, or production will continue to consume more resources than necessary. In the first case competition is short-lived and in the second it produces inefficient results. Competition is thus not a viable regulatory mechanism under conditions of natural monopoly. Hence, it is said, direct controls are necessary to ensure satisfactory performance: controls over profits, specific rates, quality of service, extensions and abandonments of service and plant, even permission whether to enter the business at all. This set of controls has been applied mainly to gas, water, and electric power companies, where it is known as ‘public utility regulation’, and to providers of public transportation and telecommunication, where it is known as ‘common carrier regulation’”. In POSNER, Richard A. Natural Monopoly and its
Regulation. 30th anniversary edition. Washington: Cato Institute, 1999, p. 1.
Nesse diapasão, a discussão acerca da aplicação do direito da concorrência se torna ainda mais complexa, pois nem sempre mais concorrência significa um melhor cenário mercadológico29. De acordo com Eduardo Jordão30:
O fato é que determinadas circunstâncias sociais ou peculiaridades setoriais poderão indicar a inadequação do ambiente concorrencial. De fato, outros valores e princípios fixados pela ordem jurídica poderão se revelar incompatíveis com a concorrência. Dito de outro modo, nem sempre ela promoverá um estado de coisas desejável ou corresponderá ao ideal social, tal como se poderia supor simploriamente.
(...)
A primeira e mais clara situação de impropriedade concorrencial é a dos mercados em que se verificam economias de escala, economias de escopo, ou monopólios naturais. Estas circunstâncias apontam para a maior eficiência econômica de um mercado com apenas um ou com poucos agentes. Nestes casos, é inapropriado tentar promover nível de competição que destruiria a eficiência que a concentração promove.
Ressalta-se, porém, que mesmo que não seja recomendável que certas estruturas sejam reproduzidas, tal raciocínio não se aplica obrigatoriamente a todos os níveis da cadeira produtiva; é possível que, por exemplo, a exploração ou produção de certo produto deva ser gerida de maneira monopolística, mas sua transmissão ou distribuição não; ou vice-versa.
2.1 Agências Reguladoras
As agências reguladoras são um dos principais instrumentos do atual perfil de intervenção estatal e sua criação está, de certa forma, relacionada ao Plano Nacional de Desestatização – PND, instituído pela Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, posteriormente revogada pela Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997. Por meio do PND, certas atividades desempenhadas e certas prerrogativas até então detidas em sua totalidade pelo Estado foram transferidas, parcial ou integralmente, ao setor
29 Ao contrário do que se poderia inferir, a inserção de novos atores no mercado não acarretaria uma diminuição dos preços com base em um suposto fomento à competitividade entre os operadores. No caso de um novo agente econômico adentrar o mercado, o produto ou serviço oferecido terá seu preço consideravelmente aumentado, uma vez que o custo médio de produção também seria elevado pelo fato de ambas as empresas terem que incorrer nos mesmos custos fixos exorbitantes e deterem apenas metade da produção total. Em outras palavras, o custeio da duplicação da infraestrutura já existente, realizada para permitir a operação de novos operadores, recairia sobre os consumidores.
30 JORDÃO, Eduardo Ferreira. Restrições Regulatórias à Concorrência. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 29 e 30.
privado. Por conseguinte, ao longo dos anos 90 vivenciou-se um processo de reforma do aparelho do Estado, no curso do qual foi prevista a criação de agências reguladoras setoriais em âmbito federal31.
Tal medida descentralizadora, a qual conduziu o Estado ao seu posto de agente normativo e regulador, foi implementada em conjunto com a instituição de órgãos reguladores com natureza autárquica sui generis, chamadas de “agências reguladoras”.
Tais autarquias em regime especial, autônomas em relação ao Poder Público central e detentoras, em termos, de independência decisória, detêm função de ordenar os mercados por elas regulados, possuindo competências normativas, fiscalizatórias e sancionadoras e, particularmente, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho32:
A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatização.
Floriano de Azevedo Marques Neto33, ao descrever o contexto do atual modelo de regulação estatal – o qual incluiria a intervenção do Estado em setores da economia com vistas a equilibrar o setor regulado para preservar e incrementar as relações de competição, sem impedir a participação de agentes privados e com orientação no sentido de proteger os interesses dos cidadãos enquanto participantes das relações econômicas estabelecidas no setor regulado – afirma:
31 A questão institucional de criação das agências reguladoras em sede federal foi tratada, mais especificamente, pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), de 1995, o qual definiu objetivos e estabeleceu diretrizes para a reforma da Administração Pública brasileira. De acordo com o PDRAE: “Um dos aspectos centrais desse esforço é o fortalecimento do Estado para que sejam eficazes sua ação reguladora, no quadro de uma economia de mercado, bem como os serviços básicos que presta e as políticas de cunho social que precisa implementar. (...) A reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto da redefinição do papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento”. Disponível em <http://www.bresserpereira.org.br/Documents/Mare/Planodiretor/Planodiretor.Pdf>.
32 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26ª ed. revisada, ampliada e atualizada até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013, p.491.
33 NETO, Floriano de Azevedo Marques. Agências Reguladoras: Instrumentos do Fortalecimento do
Para dar cabo a essas tarefas (...), mostra-se necessária a constituição de um tipo específico de órgãos públicos (públicos tanto por serem dotados de autoridade como por serem abertos ao controle e participação da sociedade), que enfeixem ampla gama de competências associadas a uma alta especialização técnica, de modo a intervir num determinado setor da economia (cuja relevância ou essencialidade da atividade econômica justifiquem essa intervenção).
Conforme mencionado, as agências reguladoras surgiram em um contexto de descentralização administrativa, que envolveu a criação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, com o intuito de modernizar a máquina pública. Estas entidades exercem funções de Estado, isto é, funções constitucional e legalmente previstas, que devem ser obrigatoriamente executadas pela Administração Pública, sem influências político-partidárias governamentais, e criadas com base na previsão genérica de regulação estatal da economia assinalada no art. 174 da CRFB/88. Ademais, por serem autarquias em regime especial, a elas se aplicam todas as prerrogativas das autarquias em geral, ou seja, possuem personalidade jurídica e patrimônio próprios, não são subordinadas ao Ministério ao qual são vinculadas, são autônomas financeira e orçamentariamente e sobre elas incidem as previsões do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.
As agências reguladoras desempenham um papel central na regulação da prestação dos serviços públicos e das atividades econômicas (monopolizadas ou não)34, lembrando que o Estado, no escopo de sua atuação no domínio econômico, pode prestar serviços públicos diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação35. Uma vez sendo os serviços públicos ministrados por entes privados, além de caber às agências reguladoras a fiscalização da harmonização entre a atuação destes as finalidades estabelecidas pelo Poder Público, tais autarquias também podem atuar no sentido de promover a concorrência, dado que na prestação de certos serviços públicos, a regulação setorial pode
34 José dos Santos Carvalho Filho conceitua serviço público como “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob o regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade” (Manual de Direito Administrativo, 26ª ed. revisada, ampliada e atualizada até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013, p.325).
35 BRASIL. Constituição (1988). Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
“estimular a entrada de novos operadores no mercado e controlar o abuso de posição dominante dos operadores já instalados”36.
Nesse cenário, destaca-se que, tanto em relação aos serviços públicos quanto às atividades monopolizadas, a partir da maior adoção do modelo de intervenção estatal indireta e da redução do papel do Estado como ator direto da atividade econômica, tornou-se notável a adoção crescente de regimes de concessão, por meio dos quais pessoas privadas, após devido e prévio processo licitatório, prestam serviços públicos e executam atividades previamente realizadas em sua integralidade pelo Estado37.
2.1.1 Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP A Agência Nacional do Petróleo foi criada pela Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 e alterada pela Lei nº 11.097, de 13 de janeiro de 2005, a qual inseriu no escopo da atuação de tal agência como órgão regulador e fiscalizador, além do setor petrolífero, a indústria do gás natural, seus derivados e biocombustível, conferindo os atuais contornos da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP38.
Conforme preceitua o art. 8º, caput, da Lei nº 9.478/97, a ANP deverá atuar na regulação, na contratação e na fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis. Apesar do regime monopolístico de acordo com o qual certas atividades configuram monopólio legal da União determinado pelo art. 177 da CRFB/88 – sendo este igualmente previsto no art. 4º da Lei nº 9.478/97 –, é permitido o exercício das atividades econômicas descritas
36 MARQUES, Maria Manuel Leitão; ALMEIDA, João Paulo Simões de; FORTE, André Matos.
Concorrência e Regulação (A Relação Entre a Autoridade da Concorrência e as Autoridades de Regulação Sectorial). Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 9.
37 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Op. Cit., p. 176 e 177.
38 BRASIL. Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Art. 7º. Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia.
nos incisos do referido art. 4º pela iniciativa privada39, mediante concessão ou autorização, nos termos do art. 5º da mesma lei40.
Além da promoção da regulação, da contratação e da fiscalização acima mencionadas, também é abrangida pelas competências da ANP a implementação da Política Nacional do Petróleo e a concretização dos princípios e objetivos da Política Energética Nacional41, a qual visa, dentre outras finalidades, a promoção da livre concorrência42. Frisa-se que, em conformidade com o destacado no Capítulo I, a livre concorrência não só configura objetivo da Política Energética Nacional, mas também consubstancia princípio constitucional basilar da ordem econômica.
Ainda há no plano infraconstitucional, o Decreto nº 2.455, de 14 de janeiro de 1998, o qual implantou a ANP, determina que a agência reguladora, na execução de suas atividades, deve não só observar a regulação pautada na livre concorrência43, mas também estimulá-la44.
39 BRASIL. Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Art. 4º. Constituem monopólio da União, nos termos do art. 177 da Constituição Federal, as seguintes atividades: I - a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e de gás natural.
40 BRASIL. Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Art. 5º. As atividades econômicas de que trata o art. 4o desta Lei serão reguladas e fiscalizadas pela União e poderão ser exercidas, mediante concessão, autorização ou contratação sob o regime de partilha de produção, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.
41 BRASIL. Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Art. 8º. A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe: I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos.
42 BRASIL. Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997. Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos: (...) IX - promover a livre concorrência. 43 BRASIL. Decreto nº 2.455, de 14 de janeiro de 1998. Anexo I. Art. 3º Na execução de suas atividades, a ANP observará os seguintes princípios: (...) IV - regulação pautada na livre concorrência, na objetividade, na praticidade, na transparência, na ausência de duplicidade, na consistência e no atendimento das necessidades dos consumidores e usuários.
44 BRASIL. Decreto nº 2.455, de 14 de janeiro de 1998. Anexo I. Art. 14. A ANP regulará as atividades da indústria do petróleo e a distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool combustível, no sentido de preservar o interesse nacional, estimular a livre concorrência e a apropriação justa dos benefícios auferidos pelos agentes econômicos do setor, pela sociedade, pelos consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo.
2.2 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
No âmbito da intervenção indireta do Estado na economia, além das já mencionadas agências reguladoras, há também as autoridades antitruste, as quais, baseadas na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 201145, dentre outros tipos de atuação em relação a infrações contra a ordem econômica, buscam coibir abusos do poder econômico que tenham como intuito dominar mercados, eliminar a concorrência e aumentar os lucros arbitrariamente46. Segundo Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo47:
Ao contrário de Agências Reguladoras, o CADE não regula setores específicos, mas sim determinados comportamentos comerciais de empresas. E o objetivo dessa intervenção (pontual e não regular, ao contrário das agências) é endereçar a formação e o abuso de poder econômico. A literatura econômica identifica uma série de efeitos negativos decorrentes da ausência de uma autoridade antitruste, para prevenir ou reprimir o abuso do poder de mercado das grandes empresas, sendo os exemplos mais comuns o aumento de preços, a redução da quantidade ofertada no mercado e a ausência de incentivos para inovação, seja essa inovação tecnológica ou não.
Mais especificamente, as atribuições do CADE são definidas pela mencionada Lei nº 12.529/11 e complementadas pelo Regimento Interno do CADE - RICADE48. De acordo com informações proporcionadas pela própria autarquia49, esta exerce três funções primordiais: (i) preventiva, analisando e decidindo sobre fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica que têm o condão de colocar a livre concorrência em risco; (ii) repressiva, por meio da qual investiga e julga a prática de cartéis e outras condutas nocivas à livre concorrência; e (iii) educativa, sendo que por intermédio desta busca instruir o público em geral sobre as diversas condutas que podem prejudicar a livre concorrência, incentivar e estimular
45 Esta lei, de acordo com seu art. 1º, “estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”.
46 BRASIL. Constituição (1988). Art. 170. § 4º. A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
47 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. A Regulação da Concorrência. 2013. Disponível em: <http://works.bepress.com/carlos_ragazzo/20/>. Acesso em: 27/11/2016.
48 Disponível em <
http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/regimento-interno/ricade-sem-marcas_25_mai_2016_final-res-15.pdf/view>. Acessado em: 20/11/2016.
49 Disponível em <
estudos e pesquisas acadêmicas sobre o tema – firmando parcerias com universidades, institutos de pesquisa, associações e órgãos do governo –, realizar e apoiar cursos, palestras, seminários e eventos relacionados ao assunto e editar publicações, como a Revista de Direito da Concorrência e cartilhas.
Cabe salientar, neste ponto, o recente histórico do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) foi criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, e, de acordo com o art. 8º de tal ato normativo, era diretamente ligado à Presidência do Conselho de Ministros e detinha a incumbência de apurar e reprimir os abusos do poder econômico. Com a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, o CADE passou a se constituir em autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça e, em conjunto com a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e com a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), constituía o SBDC.
De acordo com a Lei n° 8.884/1994, era de responsabilidade do CADE julgar processos administrativos relativos a condutas anticompetitivas e apreciar os atos de concentração, que deveriam ser submetidos à sua aprovação, sendo os processos instruídos pela SDE e pela SEAE, que emitiam pareceres técnicos não vinculativos. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, o SBDC foi reestruturado e o CADE recebeu novas responsabilidades, tais como a própria instrução de processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica e de processos de análise de atos de concentração, tendo sido a SDE extinta e a SEAE incumbida de promover a advocacia da concorrência perante órgãos do governo e a sociedade50.
Para fins de distinguir de maneira mais clara a competência de certos órgãos internos do CADE51, temos que a Superintendência-Geral detém um papel atrelado à instauração, investigação e instrução dos casos julgados pela autarquia, emitindo pareceres em processos administrativos de condutas anticompetitivas e em atos de concentração, podendo também propor acordos e medidas preventivas52. O Tribunal
50 Disponível em <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/historico-do-cade>. Acessado em: 14/11/2016.
51 BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Art. 5º. O Cade é constituído pelos seguintes órgãos: I – Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; II – Superintendência-Geral; e III – Departamento de Estudos Econômicos.
52 Quando o parecer da Superintendência-Geral em um ato de concentração é favorável à aprovação sem restrições, em regra, a decisão final do CADE é pela aprovação, podendo, porém, haver avocação
Administrativo de Defesa Econômica, por sua vez, julga processos administrativos de condutas anticompetitivas e atos de concentração, aprova termos de compromisso de cessação de prática e acordos em controle de concentração – determinando à Superintendência-Geral a fiscalização de seu cumprimento –, aprecia, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas por Conselheiros ou pela Superintendência-Geral, e elabora e aprova o RICADE53. Há, ainda, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE), o qual elabora e analisa pareceres econômicos, acompanha a instrução dos processos, realiza estudos setoriais – seja para manter o CADE atualizado sobre a evolução de mercados específicos, seja para analisar os efeitos das decisões do CADE em determinados mercados –, propõe e elabora guias de análise para os diferentes processos apreciados pelo CADE, elabora e publica estudos técnicos próprios, e dissemina o conhecimento teórico da ciência econômica e sua aplicação à defesa da concorrência para o corpo técnico do CADE54.
Mostra-se extremamente importante apontar que, embora o CADE seja, em termos de natureza jurídica, uma autarquia em regime especial, este não consubstancia uma agência reguladora. O CADE é uma autoridade de defesa da concorrência e, conforme mencionado acima, estão dentre suas competências basilares o julgamento de infrações à ordem econômica e a punição daqueles que as
por parte do Tribunal Administrativo, caso em que haverá uma reavaliação da análise feita pela Superintendência-Geral por ter sido suscitada alguma discordância. Já na hipótese de aprovação com restrições ou de reprovação, o parecer da Superintendência-Geral tem caráter meramente opinativo, cabendo a decisão final integralmente ao Tribunal Administrativo. Disponível em <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/superintendencia_geral/capa-interna>. Acessado em 20/11/2016.
53 Disponível em <
http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/Tribunal_administrativo/capa-interna>. Acessado em: 20/11/2016.
54 O DEE foi criado pela Resolução CADE nº 53/2009 como uma estrutura de assessoria da Presidência e do Plenário do CADE. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/11, passou a ser formalmente previsto como um dos órgãos que compõem o CADE, em conjunto com a Superintendência-Geral e o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. O DEE assessora a Superintendência-Geral e o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica na instrução e análise de processos administrativos que tratam de atos de concentração e condutas anticompetitivas, e atua m estudos que garante, a atualização técnica e científica do CADE. Disponível em < http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/departamento_de_estudos_economicos/capa-interna>. Acessado em: 20/11/2016.
praticaram55, não sendo cabível qualquer recurso a outro órgão visto que nele se esgotam as instâncias administrativas, e a análise de atos de concentração56.
2.2.1 A Política de Defesa da Concorrência e seus Instrumentos
A defesa da concorrência não constitui um fim em si mesmo e não se resume à mera opção de reduzir a atuação do Estado em determinados segmentos da economia. Com o fomento da competitividade, os operadores do mercado são incentivados não só a tornar sua produção mais eficiente, o que tende a promover a alocação mais eficiente de recursos escassos na sociedade, mas também a inovar tecnologicamente e a oferecer aos consumidores uma maior variedade de produtos e serviços com preços reduzidos57. Segundo expõe Eduardo Jordão58:
Num cenário perfeitamente concorrencial, a alocação dos recursos escassos é ótima, na medida em que o preço conferido ao produto pelo mercado é exatamente aquele que traduz o seu valor para a sociedade. Assim, não há gastos excessivos para adquiri-lo (não há lucros excessivos), nem deixa de haver transferência de recursos entre os consumidores dispostos a adquirir o produto e os produtores (deadweight loss), fato que ocorreria com a deliberada redução da
55 Em referência ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, órgão judicante que integra a estrutura atual do CADE, a Lei nº 12.529/11 define “Art. 9º. Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (...) II - decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; III - decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; IV - ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; (...)XIV - instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica”.
56 A Lei nº 12.529/11 determina as hipóteses em que são configurados atos de concentração: “Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture”. Eduardo Molan Gaban e Juliana Oliveira Domingues (Direito Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012) destrincham tal dispositivo da Lei nº 12.529/11 no seguinte sentido: “as operações empresariais que alteram ou podem alterar a concorrência no mercado são denominadas pela Lei Antitruste Brasileira como atos de concentração. Na perspectiva jurídica, essas operações podem se revestir das mais variadas formas e modalidades societárias, como fusões, incorporações, joint
ventures, cisões, aquisições da participação acionária (minoritária e/ou majoritária), consórcios,
acordos de cooperação (para compra conjunta, venda conjunta, desenvolvimento de tecnologia, autorregulação etc.), industrialização por encomenda, alienação ou cessão de vens intangíveis como
know-how, direitos de propriedade intelectual como marca, desenho industrial e modelo de utilidade),
lista de clientes, swap agreements etc.”.
57 AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – COORDENADORIA DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA. Metodologia Adotada pela Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis para Detecção de Cartéis. 2010. Disponível em
<www.anp.gov.br/wwwanp/?dw=27267>. Acessado em: 27/11/2016. 58 JORDÃO, Eduardo Ferreira. Op. Cit., p.24.
produção. Esta inexistência de lucros excessivos decorre da prática de preços mais baixos que é forçada pela pressão concorrencial, e sugere ainda um benefício distributivo da concorrência.
(...)
O cenário concorrencial também contribui para a promoção da eficiência produtiva, que pode ser traduzida simplificadamente na produção de bens e serviços pelo menor custo possível. (...) Com efeito, num mercado competitivo, o produtor é forçado a reduzir os seus custos para que possa cobrar menores preços e “conquistar” consumidores.
Deste modo, temos que o aumento do nível de concorrência provoca a maximização do bem-estar social e protege os interesses dos consumidores que se valem dos frutos das atividades desenvolvidas nos mencionados setores.
Entretanto, a concorrência nem sempre gera efeitos exclusivamente positivos, especialmente em casos de mercados altamente competitivos, visto que os agentes econômicos que neles atuam também têm incentivos para adquirir poder de mercado59, o que pode acarretar eventual abuso do mesmo. Destaca-se, nesse cenário, que a legislação concorrencial não tem o propósito de combater a posse de poder de mercado pura e simplesmente, mas sim seu abuso60, o qual resta caracterizado, por exemplo, quando um operador do mercado, para obter tal poder ou
59 Giuliano Amato, ao tratar do conceito de “poder de mercado” em países da Comunidade Europeia, definiu tal expressão como “o poder que permite ao agente agir de forma independente e com indiferença com relação aos comportamentos dos demais agentes” (AMATO, Giuliano. Antitrust and
the Bounds of Power: the Dilemma of Liberal Democracy in the History of the Market. In: GABAN,
Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 97-98). Em outras palavras, poder de mercado confere ao agente econômico a capacidade de determinar seus preços acima do nível competitivo e possibilita ao mesmo a obtenção de lucros acima da média do mercado.
60 De acordo com a Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50/2001: “Quando a oferta de uma empresa, ou de um grupo de empresas, for suficientemente alta em relação à oferta total no mercado relevante, estas terão, unilateral ou coordenadamente, a capacidade de mudar suas condutas em relação às que prevaleceriam sob condições de concorrência irrestrita, dado que as empresas rivais não serão capazes de atender parte substantiva da demanda. Nesses casos, a empresa ou o grupo terão parcela suficientemente alta do mercado relevante para exercer poder de mercado”. O estudo “Cadernos do Cade – Varejo de Gasolina – 2014” ressalta que “constados níveis elevados de concentração de mercado e a existência de poder de mercado de uma empresa ou grupo de empresas, a autoridade de defesa da concorrência aprofunda suas análises a fim de concluir sobre a possibilidade de que esse poder venha a ser exercido em prejuízo dos demais agentes do mercado (concorrentes, consumidores, fornecedores). O Cade tem adotado como unidades de medidas de concentração no mercado de revenda de combustíveis o número de postos e o volume de combustível vendido”.
