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Curso/Disciplina: Direito Administrativo Aula: Homologação e Adjudicação Professor(a): Luiz Jungstedt Monitor(a):
Aula 62
1. Introdução
Preliminarmente, deve-se chamar atenção para o artigo 25 da Lei 12.462/2011 (RDC) em matéria de desempate, uma vez que o mesmo reúne todas as formas de desempate, servindo como um resumo para a questão.
Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação;
II - a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;
III - os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993; e IV - sorteio.,
Parágrafo único. As regras previstas no caput deste artigo não prejudicam a aplicação do disposto no art. 44 da
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Note que os incisos III e IV, do artigo supramencionado, já se faziam presentes na Lei 8.666/93 por meio do artigo 45, § 2º c/c artigo 3º, § 2º.
Em resumo, temos 5 (cinco) formas de desempate, tendo sido criados 2 (dois) modelos pelo RDC, 2 (dois) modelos criados pela Lei 8.666/93 e 1 (um) modelo criado pela Lei Complementar 123/06, no Estatuto da Micro e Pequena Empresa, podendo-se afirmar que este último deve ser considerado como primeiro parâmetro para a solução e posteriormente deve-se analisar se pertencente ao RDC ou não.
Vale frisar que as 2 (duas) novidades criadas no universo do RDC não podem ser levadas para a Lei 8.666/93 se esta assim não mencionar, uma vez que a mesma é tida coma a Lei Geral e o RDC veio para aqueles jogos. Ou seja, se estivermos na Lei 8.666/93, se estivermos em um Pregão, fora do contexto do RDC, eu tenho Micro e Pequena Empresa, preferência para Empresas que produzem no país, investem em tecnologia no país, e sorteio. Já no RDC, temos a Micro e Pequena Empresa, Empresas que investem em tecnologia ou produzem no país (artigo 25, I e II) e o sorteio.
Retornando ao slide anterior, vamos destacar a figura da Disputa Final e a Avaliação de Desempenho Contratual Prévio, novidade do RDC.
Art. 25. Em caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação;
II - a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;
Nota-se que a ideia da Disputa Final, relatada no artigo 25, I, do RDC, possibilita a formulação de uma nova proposta pelos Licitantes.
JULGAMENTO
DISPUTA FINAL AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO
CONTRATUAL PRÉVIO
ADMITE OS OUTROS CASOS DE DESEMPATE RDC
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Já a ideia de Avaliação de Desempenho Contratual Prévio, prevista no artigo 25, II, do RDC, possibilita a criação, por cada ente da Federação, de um sistema para avaliar as empresas contratadas, criando-se um cadastro positivo.
2. Homologação
No término do procedimento licitatório a autoridade superior poderá realizar 4 (quatro) atos: devolver para a comissão solicitando diligências para esclarecer o que fora realizado por elas; revogar a licitação por fato superveniente, sendo obrigatória a motivação e dando direito à ampla defesa aos licitantes que se entendem prejudicados; anular o procedimento por ter encontrado ilegalidades, as quais, quando sanável, possibilitarão diligência para a comissão fazer eventuais sanatórias; e a Homologação e Adjudicação do resultado da Licitação.
Nesse momento, torna-se importante destacar a diferença entre a Concorrência na Lei 8.666/93 (artigo 43, VII e § 4º), o Pregão (artigo 4º, XXI e XXII, da Lei 10.520/02) e o RDC (artigo 28, IV, da Lei 12.462/11), uma vez que na primeira temos como ordem, procedimento, o Edital; a Habilitação; o Julgamento; a Homologação; e a Adjudicação, enquanto nas demais temos como ordem, procedimento, o Edital; o Julgamento; a Habilitação; a Adjudicação; e a Homologação.
Término do Procedimento Licitatório
Diligências para a Comissão Homologação e Adjudicação Fato Superveniente Autoridade Superior Revogação Motivação Obrigatória Anulação Ilegalidade Ampla Defesa Melhor Proposta + Conveniência Administrativa Adjudicação Análise da Conveniência Despacho Saneador das Fases Anteriores Homologação Análise da Legalidade
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Contudo, na própria 8.666/93 há uma confusão na ordem dos dispositivos finais do procedimento (Homologação e Adjudicação), podendo a mesma ser observada quando da análise de seu artigo 38, VII, e de seu artigo 43, VI.
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.
Nos Projetos de Lei que tentaram revogar a Lei 8.666/93 e substituí-la, em regra, o artigo 38, VII é alterado e mantem-se a sequência do artigo 43, VI, demonstrando que tal sequência (Homologação e Adjudicação) deve prevalecer (Doutrina), diferentemente do disposto no Pregão (artigo 4º, XXI e XXII, da Lei 10.520/02) e no RDC (artigo 28, IV, da Lei 12.462/11), nos quais primeiro ocorre a Adjudicação e depois a Homologação. Ou seja, o Pregão, nas fases finais volta a adotar a sequência do Decreto Lei 2.300/86, estando a mesma presente também no artigo 38, VII, da Lei 8.666/93.
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;
XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e
Art. 28. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:
IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.
Então, trabalhando a Lei 8.666/93, na Doutrina, vem prevalecendo o acerto do inciso VI, do artigo 43, sendo surpresa o Pregão, bem como o RDC, ter copiado a sequência do Decreto Lei 2.300/86.
Enquanto na Homologação ocorre a análise da legalidade por meio de um despacho saneador das fases anteriores, na Adjudicação ocorre a análise da conveniência, observando-se se a melhor proposta ainda é conveniente para a Administração ou se faz necessária a Revogação, uma vez que o menor preço pode ser fora dos padrões orçamentários pretendidos pela Autoridade Superior, sendo a referida análise realizada após a análise da legalidade no procedimento.
A ideia de se “empurrar” a Adjudicação para o ato final do procedimento decorre do fato de no Decreto Lei 2.300/86 a Comissão de Licitação, além de fazer a Habilitação e o Julgamento, Adjudicar, restando ao Superior Hierárquico apenas a Homologação, o que fere diretamente a hierarquia, uma vez que
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na Homologação ocorre apenas a análise da legalidade e na Adjudicação ocorre a análise do mérito (poder de decisão). Por esse motivo, parte da Doutrina chama o referido procedimento de Aprovação.
Alguns Doutrinadores entendem que Homologação e Aprovação são Atos diferentes, que convivem, e por isso, não há que se falar na figura da Homologação como sinônimo de Aprovação.
Note que se a Homologação, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, limita-se a uma análise de legalidade, se eu mantenho a sequência proposta pelo Decreto Lei 2.300, Pregão e o RDC, estarei permitindo que subalternos decidam pela Autoridade Superior, uma vez que o mesmo quando for homologar estará limitado a uma análise de legalidade. Ou seja, se for uma Comissão de Licitação ou um Pregoeiro a fazer a Adjudicação, seu subalterno estará analisando o mérito da questão, a conveniência e oportunidade, parte mais importante do procedimento licitatório (Decisão), o que está errado por desrespeitar a hierarquia.
Contrariando o relatado anteriormente, surge a ideia de que Homologação é diferente de Aprovação, uma vez que a primeira analisa apenas a legalidade enquanto a segunda analisa a legalidade e o mérito, o que afastaria a quebra da hierarquia, sendo tal posição defendida por Adilson de Abreu Dallari e Diogenes Gasparini, expoentes da Licitação.
A Lei 8.666/93 acaba com a discussão ao dizer que a Comissão trabalha apenas nas fases de Habilitação e Julgamento, fazendo a classificação no julgamento e encaminhando a mesma ao superior hierárquico, responsável por analisar aquilo que fora realizado anteriormente, homologando-o ou anulando-o. Note que a alternativa em relação a essa figura do efeito da Homologação é devolver para diligências da Comissão, dentre as quais destacamos a eventual convalidação. Caso seja homologado, segue para a fase de adjudicação, por meio da qual analisa-se o mérito questionando se a licitação ainda é conveniente, sendo passível a sua revogação ou adjudicação.
Por sua vez, o Pregão volta a adotar a sequência final do Decreto Lei 2300 (Adjudicação e Homologação), onde o procedimento é mais célere e o pregoeiro, em alguns casos, poder adjudicar, pelo fato do Superior Hierárquico buscar uma menor carga laborativa em tal modalidade e por possibilitar um grau de recurso no procedimento. Contudo, se a Homologação se limita a legalidade, há uma inversão hierárquica, uma vez que a Autoridade Superior não poderá contrariar o Pregoeiro. Ou seja, há duas hipóteses para tal problema: o Pregão adotar a expressão “Aprovação” ou descaracterizar a Homologação, analisando também o mérito.
Note que o artigo 4º, XXII, da Lei 10.520/02 não determina o que irá ocorrer na Licitação, possibilitando sua interpretação como Aprovação. Ou seja, trata-se de uma Homologação descaracterizada, capaz de analisar também o mérito para que a hierarquia no Órgão Público não venha a ser ferida, entendimento este sustentado por Celso Antônio Bandeira de Mello.
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e
No RDC, em ser artigo 12, VII, encontramos a expressão “encerramento”, devendo-se atentar para o disposto no artigo 28, uma vez que pela leitura do mesmo pode-se concluir que a Decisão é tomada pela Autoridade Superior.
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I - preparatória;II - publicação do instrumento convocatório; III - apresentação de propostas ou lances; IV - julgamento;
V - habilitação; VI - recursal; e VII - encerramento.
Art. 28. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:
I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis; II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável;
III - revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.
Por fim, no tocante ao tema, deve-se destacar o artigo 49 da Lei 8.666/93, uma vez que o mesmo possibilita, de forma expressa, a Anulação e a Revogação da Licitação, o que não ocorrida no Decreto Lei 2.300/86, o qual continha, de forma expressa, apenas a Anulação. Note que a Revogação vai de encontro ao Princípio da Adjudicação Compulsória, devendo tal fato ser explicado a seguir.
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar,
ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do
art. 59 desta Lei.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de
inexigibilidade de licitação.
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Em que pese existir o Princípio da Adjudicação Compulsória, o artigo 49 da Lei 8.666/93 reconhece, de forma expressa, a existência tanto da anulação quanto da revogação da Licitação, o que não ocorria no Decreto Lei 2.300, onde não havia qualquer menção à revogação, conforme destacado anteriormente.
No presente estudo, deve-se destacar o disposto no artigo 50 da Lei 8.666/93, uma vez que o mesmo determina que o primeiro colocado na ordem de classificação do julgamento tem apenas o direito de não ser preterido, o que se difere do direito à contratação. Ou seja, se houver a contratação, a mesma deverá ser realizada com o primeiro colocado.
Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
Por fim, afastando ainda mais o Princípio da Adjudicação Compulsória, cumpre destacar que a principal coisa a ser estudada no Contrato Administrativo são as cláusulas exorbitantes, onde se tem a previsão de modificação unilateral e rescisão unilateral pela Administração Pública, conforme determina o artigo 78, XII, da Lei 8.666/93.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
Princípio da Adjudicação Compulsória
REVOGAÇÃO art. 49 da Lei 8.666/93
DIREITO DE NÃO SER PRETERIDO art.50 da Lei 8.666/93 Não tem mais amparo legal em razão:
