Tomo 02

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constitucional

G A C E T A

urisprudencia del tribunal constitucional

análisis multidisciplinario

de la j

FEBRERO 2008 TOMO

DIRECTORES

Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

COMITÉ CONSULTIVO

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

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GACETA CONSTITUCIONAL (T. 02) PRIMERA EDICIÓN / FEBRERO 2008 1,520 EJEMPLARES

DIRECTORES

COORDINADOR GENERAL

COLABORADORES PERMANENTES

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma Federico Mesinas Montero Juan Manuel Sosa Sacio Sofía Salinas Cruz Catherine Sevilla Torello

Manuel Muro Rojo

Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Mabel Tomaylla Rojas Hildebrando Castro-Pozo Chávez Gustavo Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Nelwin Castro Trigoso Roger Merino Acuña Maribel Achulli Espinoza Carlos Beraún Maclong Rodrigo Delgado Capcha Claudia Guzmán Loayza Maribel Málaga Alaluna Mariela Rodríguez Jiménez Diana Torres Pezo Yelitza Valdivia Oyarce

Luis Castillo Córdova Jorge León Vásquez Alan César Martínez Morón Luis Lamas Puccio

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Percy Velásquez Delgado Jorge Toyama Miyagusuku Javier Adrián Coripuna Julio A. Fernández Cartagena Jorge Santistevan de Noriega Álvaro Loredo Romero Luis Cárdenas Rodríguez Úrsula Indacochea Prevost Víctor Eduardo Orozco Solano José Antonio Seoane Roberto Gargarella Karinna Aguilar Zegarra Rosa Alarcón Romero Luis Briones Ramírez Fernando Carbajal Orihuela Kris Príncipe Portocarrero

César Zenitagoya Suárez

COORDINADOR EJECUTIVO EQUIPO DE INVESTIGACIÓN COLABORADORES DE ESTE NÚMERO DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN CORRECCIÓN DE TEXTOS DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING constitucional G A C E T A

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2008-02771 (T. 01) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501220800131

vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

FEBRERO 2008

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INTRODUCCIÓN

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

ESPECIAL: ¿SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

ÁMBITOS PROTEGIDOS DE LOS DERECHOS

CONSTITU-CIONALES SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

• Protección de los derechos fundamentales y la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional 17

• El contenido esencial de los derechos fundamentales. Signi-ficado, teorías y jurisprudencia

Carlos Mesía Ramírez 19

• El principio de proporcionalidad como criterio metodológico para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos fundamentales

Úrsula Indacochea Prevost 27

• Ponderación, test de necesidad e “intensidad” de la interven-ción de derechos fundamentales

Mijail Mendoza Escalante 39

• La indisponibilidad de derechos fundamentales

Mariella Valcárcel Angulo 45

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL

CONSTITUCIONAL

• El derecho a la salud mental como derecho fundamental de carácter social

Rocío Villanueva Flores 57

• La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales. A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi

Carlo Magno Salcedo Cuadros 73

• Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad jurídica si se deniega el DNI arbitrariamente

Exp. Nº 2432-2007-PHC/TC

Caso Rolando Apaza Chuquitarqui 81 • Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de

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JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

Exp. Nº 3081-2007-PA/TC

Caso R.J.S.A. Vda. De R. 89

• Recomendaciones sobre la devolución de los pagos por Fonavi. Ratificación de su carácter no tributario y procedencia del referéndum

Exp. Nº 5180-2007-PA/TC

Caso: Fonavi 2 113

• Improcendencia de la demanda constitucional por “ejercicio ilegítimo” de un derecho fundamental

Exp. Nº 03727-2006-PC/TC

Caso: Proyecciones Recreativas S.A. 123 • Improcedencia por irreparabilidad de la vulneración al derecho

constitucional

Exp. Nº 1647-2007-PA/TC

Caso: Clímaco Boggiano Tacuche 128 • El antejuicio político como prerrogativa de los altos funcionarios

Exp. Nº 04747-2007-PHC/TC

Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro 132 • El derecho de acceso a la justicia internacional y la

reincor-poración de magistrados Exp. Nº 01458-2007-PA/TC

Caso: Sergio Antonio Sánchez Romero 140 • No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas

nacionales y extranjeros en las empresas de medios de comunicación

Exp. Nº 0013-2007-PI/TC

Caso: Ley de Radio y Televisión 149 • Horario de atención de establecimientos comerciales y

pre-servación del derecho al medioambiente acústico Exp. Nº 0007-2006-PI/TC

Caso: Calle de las Pizzas 180

• La competencia de demarcación territorial del Congreso no se afecta porque un gobierno local inicie procedimiento para informar sobre la formación de un centro poblado

Exp. Nº 0008-2006-PI/TC

Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea 197 • Control constitucional sobre normas derogadas

Exp. Nº 00004-2007-PI/TC

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• Improcedencia de pretensiones accesorias en los procesos

constitucionales 215

• Efectos del desistimiento en procesos de cumplimiento 215 • Incompetencia del juez constitucional para pronunciarse

sobre la prescripción penal 215

• Vías específicas igualmente satisfactorias y urgencia de tutela

jurisdiccional 216

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

• Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras jurídico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley Nº 28726)

Alonso R. Peña Cabrera Freyre 219 • Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la vía

adecuada de protección es el amparo Exp. Nº 02901-2007-PHC/TC

Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz 242 • Detención arbitraria por la Policía Nacional. Requisitorias

Exp. Nº 2252-2007-PHC/TC

Caso: Benito Quispe 248

• Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo de penas

Exp. Nº 03740-2007-PHC/TC

Caso: Germán Ricardo Álvarez 253

• Cuestionamiento del auto de abrir instrucción: derecho de motivación y mandato de detención

Exp. Nº 02079-2007-PHC/TC

Caso: Muñoz Saldaña 258

• Derecho fundamental a la motivación de resoluciones judiciales Exp. Nº 02108-2007-PH/TC

Caso: Álvarez Tupayachi 264

• Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detención Exp. Nº 04201-2007-HC/TC

Caso: Galicia Fernández 271

• Resolución judicial firme. Inexistencia de recursos impugnatorios 275 • Auto de abrir instrucción. Motivación de resoluciones 275 • Auto de abrir instrucción. Exigencias legalmente establecidas 276 • Función del Ministerio Público. No afecta derechos fundamentales 276

• Libertad personal. No es un derecho absoluto 276

• Ne bis in idem. Alcance de protección 276

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

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• Ne bis in idem. Doble dimensión 276

• Detención judicial preventiva. Supuestos de procedencia 277

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

• Protección constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A propósito de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. Nº 6612-2005-AA/TC

Sara Rosa Campos Torres 281

• Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y vitalicia. Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la STC Exp. Nº 6612-2005-PA/TC

Raquel Díaz Quintanilla 288

• Protección legal de los servidores contratados que realizan labores de naturaleza permanente

Exp. Nº 09248-2006-PA/TC

Caso: Saavedra Lizardo STC Exp. Nº 09248-2006-PA/TC 293 • Comisión de consignar la condición de trabajador de confianza

en la boleta de pago Exp. Nº 1789-2006-AA/TC

Caso: Barrón Flores 298

• Lesión de la libertad sindical por actos de hostilidad del empleador

Exp. Nº 8330-2006-PA/TC

Caso: Sindicato Único Nacional de Trabajadores del Cuerpo

General de Bomberos Voluntarios del Perú 303 • Confirman constitucionalidad de normas sobre el regimen

laboral de los trabajadores agrícolas Exp. Nº 00027-2006-PI/TC

Caso: Régimen laboral de los trabajadores agrícolas 311 • Primacía de la realidad y cese en caso se compruebe existencia

de una relación laboral de duración indeterminada 334

• Desnaturalización de contrato civil celebrado para labores de

limpieza pública y jardinería en municipalidad 335

• Conocimiento de pretensión de inaplicación de acto admi-nistrativo de reasignación a grupo ocupacional y nivel de

carrera diferente del desempeñado 335

• Reincorporación de cesados irregularmente y existencia de plazas presupuestadas y vacantes por admisión de medidas

cautelares 335

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• Derecho a pensión derivado del seguro de vida de personal

militar y policial 335

• Falta de motivación de separación de técnico-administrativo de Fiscalía Provincial, reincorporación y cómputo del plazo de

separación a efectos pensionarios 336

• Necesidad de acreditar que afectación de VIH derivó de acto

de servicio para gozar de derechos pensionarios 336

• Compatibilidad de percepción simultánea de pensiones del

SNP y del SPP 336

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

• Los espectáculos taurinos como una manifestación cultural.

Manifestaciones culturales e inafectación tributaria a propósito de la STC Exp. Nº 042-2004-AI/TC

Carmen del Pilar Robles Moreno 339 • Autorización administrativa y afectación de derechos de interés

general (derecho a la salud), libertad de trabajo y libertad de empresa

Exp. Nº 1972-2002-AA/TC

Caso: Centro Médico del Tumor STC Exp. Nº 1972-2007-AA/TC 369 • Competencia territorial municipal sobre bien de dominio

público registrado como propiedad de otra municipalidad. Competencias tras “mutación demanial”

Exp. Nº 00003-2007-PC/TC

Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs. Municipalidad

distrital de Miraflores 377

• Los trabajadores no están legitimados para demandar por deudas tributarias de sus empresas

Exp. Nº 02384-2007-PA/TC

Caso: Eneses Vite y otros 395

• No procede rechazo in limine en caso de cuestionamiento de

cobro de arbitrios 399

• Supuesto de procedencia de la devolución de arbitrios 399 • Incompetencia de los jueces constitucionales para conocer

de inafectaciones, exoneraciones y beneficios tributarios 400 • Amparo no es la vía idónea para cuestionar aplicación de

Impuesto al Patrimonio Vehicular 400

• Necesaria certificación de la Administración y protección

de los derechos 400

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

ÍNDICES

• Proceso de amparo e intervención de terceros

Aldo Zela Villegas 403

• El control difuso y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Mario G. Chávez Rabanal 414

• El Derecho Procesal Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento: 1944-2006)

Domingo García Belaunde 427

• ¿Derecho Procesal Constitucional?

Gustavo Zagrebelsky 464

• El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitu-cional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Cons-titucional

Peter Häberle 480

De sentencias por materias 501

Por normas 505

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G

aceta Jurídica ha incursionado recientemente en el campo del Derecho Constitucional. Aparece ahora el segundo número de esta importante publicación, que abarca temas de singular actualidad e interés. Aparte del Especial, que se ocupa en esta ocasión de la protección de los derechos fundamentales y del rubro dedicado a la doctrina constitucional, interesan sobrema-nera los capítulos sobre la jurisprudencia constitucional por especialidades. Los estudiosos cuentan a partir de ahora con las más importantes sentencias del Tribunal Constitucional en materia constitucional, en materia penal y procesal penal, en temas laborales, en los de carácter tributario y administrativo, y en las áreas civil, procesal civil y comercial. Pero no solo las sentencias sino también los comentarios de destacados colaboradores.

El Derecho Constitucional ha tomado un vuelo espectacular en los últimos años. El fenómeno es mundial e incluye, por cierto, a nuestro país. Esto se ha traducido en la presencia de destacados especialistas, la existencia de obras importantes, de más cursos en las facultades de Derecho, nueva legislación y por cierto el importantísimo papel del Tribunal Constitucional, caracterizado por resolver muchos casos (cada año más que el anterior), expedir sentencias con fundamentos generosos y causar controversia en la opinión pública porque evidentemente no todos están siempre de acuerdo con sus sentencias. A todo esto se suma ahora esta publicación periódica que divulgará con conocimiento de causa todo lo que está ocurriendo en materia constitucional. Las publicaciones jurídicas se enriquecen en el país.

Jorge AVENDAÑO V. Director

PRESENTACIÓN

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L

a Constitución puede ser entendida como un conjunto de valores, principios, categorías, instituciones, normas y prácticas básicas que pretenden modelar un tipo de sociedad política y que regulan la organización, funcionamiento y competencias del poder estatal, así como los derechos y obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo político. Ella posibilita la construcción jurídica de un orden político, el diseño normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo social humano.

En esa perspectiva los contenidos pueden ser develados a la luz de los cuatro aspectos siguientes:

La Constitución es un proyecto de vida; por ende, en un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que apuntan a la construcción y consolidación de una forma política de convivir. Asimismo, implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinados. En puridad, a través de la Constitución surge la voluntad concertada de los miembros de una comunidad política, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones, asumen el reto de existir y coexistir conscientemente dentro de determinados principios, valores y formas de estructuración social, en pro de una futuridad común más plena y provechosa.

En ese sentido, tras el acto de transacción o conciliación que significa tener una Constitu-ción, aparece un iceberg normativo que apunta a la transformación de la sociedad. Así, deviene en el suscitador de nuevas realidades, y opera como el incitador y el estimulante para que una sociedad en su conjunto, levantándose sobre la resignada convalidación de un estado de cosas, apunte hacia la creación de “algo” nuevo y mejor para todos.

De esta manera, se asemeja a un histórico plan o programa de gobierno que refleja el sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser, sentir y alcanzar prospectivamente.

La Constitución es un estatuto de poder; por ende, en un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relación de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.

En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimación del ejercicio del poder y la de los entes institucionales encargados de entroncar la relación de subordinación razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida.

Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernan-tes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duración de dicha tarea.

PRESENTACIÓN

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En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cauce deseable por donde discurren los actores de una sociedad política: gobernantes y gobernados.

En ese sentido, regulan la capacidad de acción y medios concretos de coerción dentro del seno de una comunidad de personas. Así, el dominio, imperio, facultad y jurisdicción política queda sometida a las reglas de limitación y calibramiento por parte de los operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitución precisar quién tiene competencia y atribución de mando; para que se le otorgue la atribución de disponer de qué manera habrá de ordenar; y hasta por cuánto tiempo tendrá la facultad de decidir.

La Constitución es una póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona; por ende, en un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promoción de los derechos connaturales al ser humano por su sola condición de tal.

La necesidad del reconocimiento y protección constitucional se ampara en la necesidad intrínseca de toda comunidad política de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociación con sus congéneres.

La Constitución es un orden supremo constituyente del sistema jurídico; por ende, en un texto fundamental aparece la pluralidad orgánica de principios-valores que justifican la existencia de un sistema jurídico. Ello, supone una normativa supra encargada de consignar la regulación básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad política; de ahí que designe a los entes encargados de la creación de las normas generales de convivencia, así como del establecimiento de los procedimientos esenciales para su vigencia y eficacia.

En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a las reglas de respeto a la jerarquía y coherencia de contenidos con la Constitución. En razón a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitución es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico.

Al ser situada en la cúspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas infraconstitucionales –leyes, decretos, resoluciones, etc.– sean tanto en lo formal como en lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto legal alguno.

El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurídico, amén de ser norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en relación específica a la producción de preceptos regulantes de la vida coexistencial. Por todo lo expuesto, se ve diariamente confrontado con la realidad a través del proceso de impartición de justicia en materia constitucional.

De allí que resulta laudable que Gaceta Jurídica acometa el reto de compilar y criticar las resoluciones emanadas de los procesos constitucionales.

La jurisprudencia deviene en el fiel testigo de las victorias o los fracasos constitucionales. Gaceta Jurídica a través de esta modalidad informativa se convierte en el correo que anuncia los resultados de dicho combate. Por lo demás es un intermediario que a través de la doctrina coadyuva a que fundamentalmente triunfe el “bien” sobre el “mal”.

Gaceta Jurídica en su rol de comprometido tercero, apuesta nuevamente por la Constitu-ción y los derechos humanos, le deseamos buena suerte en este nuevo empeño.

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constitucional

G A C E T A

¿Son intocables los derechos

fundamentales? Ámbitos protegidos

de los derechos constitucionales

según la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional

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Protección de los

derechos fundamentales y

la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional

E

l actual apogeo de la jurisprudencia y el Derecho constitucionales ha ido de la mano con el auge de los derechos fundamentales. En efecto, antes de la existencia del Tribunal Constitucional referirnos al Derecho Constitucional era sobre todo tratar de la configuración del poder político –asunto lejano para el ciudadano común y considerado no justiciable para los operadores–, sin embargo, actualmente existe la idea generalizada de que los ciudadanos tenemos unos derechos básicos, que no pueden ser desconocidos por los poderes públicos o privados ni por los demás ciudadanos. Y sobre ello gira el Derecho Cons-titucional contemporáneo.

Este auge, que inicialmente indicaría una evolución en el nivel siempre precario de nuestra ciudadanía, se vio pervertido por obra de operadores de todo tipo. Como ha sucedido otras veces con nociones que –pese a su máxima importancia, o precisamente por ello– suelen ser utilizadas de manera excesiva e irresponsable, el significado inicial de los derechos funda-mentales fue corrompido, aunque sin ser vaciado completamente de él.

Así, fueron utilizados en diverso sentido: a veces con noble finalidad otras con intereses subalternos, unas reivindicando necesidades reales otras encubriendo peculiares motivacio-nes políticas, unas como exigencia jurídicamente posible y otras en sentido corriente; apre-ciamos que existe una especie de “Torre de Babel” secular sobre el significado, los alcances y los contenidos de estos derechos. Ello se ve con mayor claridad si percibimos cómo son tratados los derechos constitucionales en el ámbito del ejercicio profesional de abogados y jueces. A nadie sorprende que muchos profesionales del Derecho, con malicia o por desespe-ración ante un caso perdido, acudan ante los jueces constitucionales afirmando la vulnedesespe-ración de derechos fundamentales inexistentes o fraguados.

No obstante esta devaluación del término, ello no merma en absoluto que los derechos cons-titucionales sean bienes de la máxima importancia y del máximo valor jurídico. Es más, por ello mismo debe propiciarse el estudio y la práctica responsable de los derechos fundamenta-les por parte de la abogacía y la judicatura; sin embargo, suele perderse de vista que estos

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derechos tienen una significación jurídica específica y que cuentan con instrumentos técni-cos elaborados por la jurisprudencia y la doctrina para la resolución de casos.

Atendiendo a ello, hemos considerado necesario preparar un especial que aborde distintos temas sobre los derechos fundamentales, presentando asuntos referidos al ejercicio y a la protección de los derechos. Como puede verse, se trata de un asunto que requiere sustento teórico, pero que tiene ante todo una gran trascendencia práctica. Esto queda claramente acreditado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que utiliza técnicas y conceptos jurídico-constitucionales para resolver los casos que conoce, muchos de ellos difíciles y de gran trascendencia.

Al momento de plantear este especial tuvimos principalmente en cuenta aquellas distorsio-nes sobre los derechos fundamentales que los hacen aparecer como atributos abstractos e ininteligibles, ilimitados e irrestrictos. Al respecto, la dogmática y la jurisprudencia mayo-ritaria referida al ejercicio de los derechos reconocen que existe un ámbito inicialmente protegido de los derechos constitucionales, que puede ser delimitado e intervenido. Con ello, se abrían las siguientes interrogantes: ¿qué comprende ese ámbito protegido?; ¿cuál es el contenido verdaderamente inclaudicable de los derechos?; ¿cómo resolver el conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional que también merece protección?; ¿todas las afectaciones a los derechos valen o pesan lo mismo?; ¿son en rea-lidad indisponibles los derechos esenciales que nos pertenecen? Esas son algunas de las preguntas que nos planteamos, procurando retomar el sentido jurídico responsable que concierne a los derechos esenciales, y ello explica asimismo los temas desarrollados por los autores que participan de este especial.

Así visto, esperamos haber cubierto siquiera parcialmente algunas necesidades sobre el importante asunto de los derechos fundamentales. Que, bien entendido, es el más impor-tante, el más urgente, pero también el más cotidiano asunto en el Estado Constitucional contemporáneo.

Juan Manuel Sosa

Coordinador Ejecutivo de Gaceta Constitucional

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19 19 19 19 19 ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL G G G G

GAAAAACETCETCETCETA CONSTITUCIONAL Nº 2CETA CONSTITUCIONAL Nº 2A CONSTITUCIONAL Nº 2A CONSTITUCIONAL Nº 2A CONSTITUCIONAL Nº 2

El contenido esencial de

los derechos fundamentales.

Significado, teorías y jurisprudencia

Carlos MESÍA RAMÍREZ*

ESPECIAL

El autor explica que los derechos fundamentales, pese a tener una

espe-cial relevancia jurídica, admiten restricciones fundadas en otros derechos

o bienes constitucionales. Sin embargo, existe una valla infranqueable

para la actividad limitativa de derechos: el denominado contenido

esen-cial. Sobre qué es el contenido esencial de los derechos fundamentales,

cuáles son las concepciones al respecto y cómo se ha pronunciado el

Tri-bunal Constitucional trata este estudio.

RESUMEN

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Los derechos fundamentales son derechos inheren-tes al ser humano, elevados al máximo rango de un ordenamiento jurídico1_{. En tal sentido, además de}

reconocerse en ellos bienes del máximo valor so-cial, político o cultural, se les otorga la más alta jerarquía jurídica, lo que significa que tanto el De-recho, como las instituciones públicas y la socie-dad en general quedan vinculados por los manda-tos que de esmanda-tos derechos se desprenden.

Efectivamente, si no tuvieran este reconocimiento formal, por más inherentes o connaturales que sean, estos derechos serían solo declaraciones, buenas

intenciones o ejercicios retóricos, pero no bienes realmente protegidos en virtud de reglas o princi-pios jurídico-constitucionales. La constitucionali-zación supone el reconocimiento de los derechos inalienables e inviolables del hombre en normas formalmente básicas, que los convierten en indis-ponibles inclusive para el legislador democrático. Su incorporación en el texto de la Norma Funda-mental permite comprenderlos, interpretarlos y aplicarlos como efectivas normas jurídicas; lo que implica la necesidad de establecer un sistema pro-cesal para su defensa frente a posibles violacio-nes provenientes de los poderes públicos y de los particulares.

* Magistrado del Tribunal Constitucional.

1 Vide MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Derechos de la persona. Dogmática constitucional”. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004. Págs. 21-22.

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20 20 20 20 20 ¿ ¿ ¿ ¿

¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... Ahora bien, sobre el término “derechos

fundamen-tales”, si bien existen diferencias entre este y otros como “derechos humanos” y “derechos constitu-cionales”2_{, consideramos que el ordenamiento}

constitucional nacional, al otorgar igual protección y no hacer una distinción fuerte entre tales deno-minaciones, permite equipararlos sin problema. Es necesario mencionar que cada país tiene su pro-pia dogmática y es a partir de ella que queda defi-nido el perfil o modelo de derechos que ofrece cada ordenamiento. Estados como Alemania, España y Perú tienen regulada una tabla exhaustiva de dere-chos. En Francia, por el contrario, basta con una mera referencia a una Declaración histórica; y en Inglaterra se nos presentan como garantías no es-critas. También puede variar notablemente el gra-do de su desarrollo y aplicabilidad, la forma en que vinculan al legislador y su protección procesal. En el caso peruano, los derechos constitucional-mente protegidos son todos aquellos declarados expresamente por la Carta fundamental (estén o no en el capítulo denominado “Derechos fundamen-tales de la persona”), los derechos implícitos o no enumerados (artículo 3) y los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales (artícu-los 55 y Cuarta Disposición Final y Transitoria) Dice Konrad Hesse que “el contenido concreto y la significación de los derechos fundamentales dependen de numerosos factores extrajurídicos, es-pecialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de la historia de los pueblos. Por ello, solo teniendo en cuenta estos aspectos resulta posible una com-prensión objetiva de las tareas, la conformación y la eficacia de los derechos fundamentales en un or-denamiento estatal concreto”3_.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Esta-do Constitucional actual tiene una particular pers-pectiva sobre del ser humano y sus derechos fun-damentales. Herederos del estremecimiento ocurri-do ante las crueldades cometidas en la Segunda Guerra Mundial, los Estados entendieron la impor-tancia de reconstruir las comunidades políticas so-bre la base de tener al ser humano y su dignidad como piedra angular sobre la que se erija el edifi-cio constituedifi-cional4_.

El similar sentido, el “neoconstitucionalismo”, que inspira a muchas de las actuales Cartas, teorías ju-rídicas y jurisprudencia de los principales tribuna-les, destacan que los derechos fundamentales de-tentan en los ordenamientos jurídico el máximo rango, la máxima fuerza jurídica y la máxima im-portancia5_.

La Constitución peruana y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no se mantienen al mar-gen de esta tendencia, y reconocen a la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales como el fundamento del orden jurídico-social, que crean deberes de protección y promoción para el Estado y los particulares.

Efectivamente, la Constitución en su primer ar-tículo reconoce que:

“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la socie-dad y del Estado”

La jurisprudencia reconoce, asimismo, que la dig-nidad humana es fundamento ético y axiológico del conjunto de derechos fundamentales6_{; pero también}

que es pauta orientadora de la acción estatal, no solo a nivel jurídico o legislativo. Así, “la dignidad

2 Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. “Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución”. Tecnos. Madrid, 1984. Pág. 31; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Op. cit. 23 y ss. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general”. Palestra Editores. Lima, 2007. Pág. 72 y ss. PALOMINO MANCHEGO, José F. “Problemas escogidos de la Constitución peruana de 1993”. UNAM. México, 2003. Págs. 33-35.

3 HESSE, Conrado. “Significado de los derechos humanos”. En: Benda; Maihofer; Vogel; Hesse y Heyde. Manual del Derecho

Constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública – Marcial Pons. Madrid, 1996. Pág. 85.

4 LANDA, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nº 7. UNAM. México, julio-diciembre de 2002. Pág. 110.

5 Pero también tienen un máximo grado de indeterminación: ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales en el Estado Constitu-cional”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor). Trotta. Madrid, 2003. Págs. 32-36. Este elevado grado de aper-tura o indeterminación hace que los derechos fundamentales se comporten más como principios que como reglas; de ahí que la ponderación, la argumentación y la actividad interpretativa de los jueces adquieran una especial relevancia. Cfr. PRIETO SAN-CHÍS, Luis. “Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Palestra. Lima, 2002. Pág. 110 y sgtes. 6 STC Exp. Nº 0044-2004-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. Nº 1417-2005-AA, f. j. 2.

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de la persona (...) debe estar presente en todos los planes de acción social del Estado suministrando una base constitucional a sus políticas (...) [T]oda política pública nace de obligaciones objetivas con-cretas que tienen como finalidad primordial el res-guardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona”7_.

Por tanto, la afirmación del artículo 1 en el Estado Constitucional no es una declaración carente de obligatoriedad. El máximo

garan-te de la constitucionalidad tiene señalado que:

“Un Estado de Derecho que proclama como valor primor-dial la defensa de la persona, no puede desatenderse de me-canismos con los que efectiva-mente se garantice su protec-ción adecuada. Cualquiera que fuese el medio en el que se desenvuelva o se desarrolle la persona, no se le puede atro-pellar en sus derechos esencia-les exponiéndola a riesgos o perjuicios innecesariamente

ocasionados por las propias personas, por las organizaciones colectivas que los conforman, o por el propio Estado en cualquiera de sus cor-poraciones” (STC Exp. Nº 1006-2002-AA, f. j. 2.d)

Asimismo, además de generar deberes para los po-deres públicos, los derechos esenciales también vinculan a la sociedad en su conjunto, en tal sentido: “(...) entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares (...) esta eficacia ho-rizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concep-to de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de

la Constitución de 1993” (STC Exp. Nº 976-2001-AA/TC, f. j. 5).

No obstante lo anotado, esta máxima importancia de los derechos fundamentales no significa que puedan expandirse ilimitadamente o que su ejerci-cio no encuentre restricejerci-ciones. Sí, son realidades jurídico-sociales especialmente protegidas, pero con un contenido determinado o determinable, que conviven con otros bienes de relevancia constitu-cional que también merecen protección.

De esta forma, se reconocen diversos límites para los dere-chos fundamentales:

- Límites impuestos directa-mente por la Constitución (por ejemplo, artículo 34: los miem-bros de las fuerzas armadas no pueden ser elegidos).

- Límites derivados de la

Constitución por la necesidad de preservar otros derechos (ar-tículo 2, inciso 5: el derecho de acceso a la información pública, con excepción de la que afecta la intimidad personal, las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad).

- Límites derivados de la Constitución por la necesidad de preservar o proteger otros bienes constitucionalmente valiosos (artículo 2, inci-so 11: la libertad de tránsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial o por apli-cación de la ley de extranjería; artículo 2, inci-so 12: el derecho de reunión, por motivos pro-bados de seguridad o sanidad públicas). No obstante estas posibles limitaciones de los de-rechos, existe una valla infranqueable para la ac-tividad restrictiva: el contenido esencial de los de-rechos fundamentales. Ello debido a que, como

No obstante estas po-sibles limitaciones de los derechos, existe una valla infranqueable para la ac-tividad restrictiva: el con-tenido esencial de los de-rechos fundamentales. Ello debido a que se tratan de ámbitos especialmente protegidos

”

“

7 STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC , f. j. 17 y 18. Asimismo: “El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada (...) Bajo este principio, el Estado no solo actuará con respeto de la autonomía del individuo y de los derechos fundamentales como límites para su intervención –obligaciones de no hacer–, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre elección de sus planes de vida –obligaciones de hacer– (STC Exp. Nº 2016-2004-AA/TC, f. j. 18 y 19).

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... hemos venido explicando, se tratan de ámbitos

es-pecialmente protegidos.

Sobre el significado de este contenido esencial, las teorías para hallarlo y la posición que al respecto asume nuestro Tribunal Constitucional nos referi-remos a continuación.

II. EL CONTENIDO ESENCIAL COMO ÁM-BITO PROTEGIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como acabamos de anotar, los derechos fundamen-tales no son irrestrictos, sino que tienen límites que pueden venir de la propia naturaleza del derecho, o de diversos bienes reconocidos a nivel constitu-cional; así visto, pueden tener límites intrínsecos o extrínsecos8_{. En ambos casos, para establecer el}

contenido propio del derecho fundamental o para delimitarlo optimizando el desarrollo de otros de-rechos, principios o institutos constitucionales, se hace necesaria la intervención del poder público, especialmente del legislador.

Ahora bien, hasta dónde puede ingresar el poder público, sobre todo a través de su actividad regula-toria o limitadora de los derechos fundamentales, es algo que ha sido desarrollado en otros contex-tos, arribándose a la noción ya mencionda de “con-tenido esencial” de los derechos.

El artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn es-tableció, entre otros mecanismos de garantía, la prohibición absoluta al legislador ordinario de cual-quier trasgresión del contenido esencial de aque-llos derechos. La Constitución española de 1978

lo recogió en su artículo 53 al incluir, entre otras técnicas de garantía, que la ley que restringe o li-mita derechos “deberá respetar en todo caso su contenido esencial”9_{. Si bien es verdad que la}

ga-rantía del contenido esencial es una creación del derecho alemán, no debe olvidarse sus anteceden-tes en el derecho latinoamericano. En 1852 el an-teproyecto de Constitución para Argentina prepa-rado por Alberdi, concluía el catálogo de los dere-chos fundamentales a los que llamaba garantías, con un artículo 20 en el que podía leerse: “Las leyes re-glan el uso de estas garantías de Derecho Público; pero el Congreso no podrá dar ley que, con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las dismi-nuya, restrinja, o adultere en su esencia”10_.

El control de constitucionalidad de las normas in-fraconstitucionales, que constituye el coronamien-to del Estado Constitucional de Derecho, tiene su fundamento en la idea de que la ley también puede violar los derechos fundamentales. No le falta ra-zón a Gavara de Cara cuando expresa que: “el ori-gen de la cláusula de garantía del contenido esen-cial de los derechos fundamentales en la Ley Fun-damental de Bonn, debe situarse en la transforma-ción de la funtransforma-ción tradicional de la ley en el ámbito de los derechos fundamentales y también en la pro-blemática del control de constitucionalidad de las leyes”11_{. Más que un criterio de interpretación de}

los derechos fundamentales, la cláusula de respeto al contenido esencial debe entenderse como un lí-mite a la actividad del legislador. Un “lílí-mite de los límites” o una “restricción de las restricciones” como lo ha llamado la doctrina alemana12_.

8 “Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a éstos se puedan esta-blecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es así que pueden ser restringidos o limitados mediante ley” (STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 3). Asimismo: “(...) los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o más derechos constitu-cionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales” (STC Exp. Nº 2496-2005-PHC/TC, f. j. 5). 9 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano (1981) “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia

constitucio-nal; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981”. En: Revista Española de Derecho

Constitucio-nal. Volumen 1, Nº 3. Setiembre-diciembre 1981. Pág. 170.

10 Para mayores detalles y precisiones, confróntese BRAGE CAMAZANO, Joaquín. “Nota Liminar”. En: HÄBERLE, Peter. “Nueve Ensayos Constitucionales y Una Lección Jubilar.” Palestra Editores - Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Lima, 2004. Pág. 10; asimismo, SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. “La interpretación constitucional de los derechos fundamenta-les”. La Ley. Buenos Aires, 2000. Págs. 44 y 45.

11 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pág. 9. 12 Cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. Centro de

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Como decíamos antes, esto se explica porque los derechos hoy son el fundamento de la organiza-ción sociopolítica; por ello la acorganiza-ción estatal solo puede desenvolverse hasta el margen de los dere-chos fundamentales y, más precisamente, hasta el contorno de su contenido esencial. Ha recordado el Colegiado constitucional que hoy “los derechos constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en el Estado legal de derecho, no valen en el ámbito de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el ámbito de los derechos fundamentales (...); de ma-nera que si a través de una ley se limita el ejercicio de un derecho fundamental, tal restricción necesa-riamente debe sustentarse en un fin constitucional-mente valioso, además de presentarse como una medida estrictamente necesaria y adecuada para conseguir lo que se persigue alcanzar” (STC Exp. Nº 2579-2003-HD/TC, f. j. 14).

Al respecto, si bien la Constitución de 1993 no hace una mención expresa a la técnica del contenido esencial, de ello no se desprende que el Parlamen-to pueda limitar los derechos desde una posición extra ordinem. En repetidas ocasiones el Tribunal Constitucional ha recurrido a la técnica del conte-nido esencial, llegando inclusive a señalar que: “Aunque la Constitución de 1993 no contenga una cláusula semejante a las existente en la Ley Funda-mental de Bonn de 1949 o en la Constitución espa-ñola de 1978, en virtud de la cual se establezca que en la limitación de los derechos el legislador debe-rá respetar su contenido esencial, lo cierto es que en nuestro ordenamiento tal limitación de los dere-chos se deriva de la distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario”(STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 16). En el mismo sentido, ha precisado que “El conte-nido esencial de un derecho fundamental está cons-tituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Cons-titución, que es indisponible para el legislador, de-bido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda some-tido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo

despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. Nº 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4). III. TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO

ESENCIAL

La recepción de la noción “contenido esencial” no ha sido pacífica, ni siquiera en los países en que ha sido consignado expresamente por la Constitución. Efectivamente, al reconocer que existe un ámbito iusfundamental indisponible para el legislador, queda pendiente aun indicar cuál es este contenido y cómo llegar a reconocerlo.

Para su determinación conceptual, las doctrinas alemana y española han ofrecido tres tipos de ex-plicaciones. Así tenemos la teoría absoluta, la teo-ría relativa y la teoteo-ría institucional sobre el conte-nido esencial.

a) La teoría absoluta, distingue en cada derecho dos esferas: un núcleo duro, constituido por el con-tenido esencial, y otro accesorio o complementa-rio. Lo esencial –según Schneider– sería el ámbito mínimo de libre autodeterminación del sujeto, ga-rantizado por cada derecho fundamental, del cual se halla excluida por completo la actividad del le-gislador13_.

En otras palabras, la esencialidad se remite a los elementos integrantes del contenido absolutamen-te imprescindibles para el reconocimiento jurídico del derecho en cuanto tal. Tanto en su haz de facul-tades (aspecto interno), como en la protección de la que goza (aspecto externo).

La libre disponibilidad de la parte accesoria del derecho no significa que esté permitida cualquier clase de limitación. También frente a este hipotético caso, de aceptarse la teoría absoluta, las limitacio-nes al derecho deben ser razonables y objetivas. Uno de los reparos que se expresan contra esta teo-ría es la imposibilidad de distinguir entre núcleo duro y parte accesoria o complementaria. Pero ese es un error de evaluación. No se trata de contornos físicos sino teóricos susceptibles de análisis caso por caso. La técnica del contenido esencial, como ha señalado el Tribunal Constitucional español, se

13 Cfr. SCHNEIDER, Ludwig. “Der Schutz des Wesengehalts von Grundrech-ten nach Art. 19 Abs. 2CC”. Duncker & Humbolt. Berlín, 1983. Pág. 201 y ss. Citado por MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit. Pág. 23

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... reduce a verificar si el derecho se ha convertido en

impracticable a consecuencia de las excesivas li-mitaciones impuestas por el legislador: “(...) se re-basa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, la dificultan más allá de lo ra-zonable o lo despojan de la necesaria protección”14_.

b) La teoría relativa parte del razonamiento de que toda limitación necesita de justificación. Sostiene la tesis de que no existe ningún núcleo duro que el legislador esté prohibido de traspasar, como tam-poco ninguna esfera accesoria a su libre disponi-bilidad. La limitación solo puede ser considerada inconstitucional si no es objetiva ni razonable. En el marco de esta tesis, el contenido esencial del de-recho viene determinado por un ejercicio de pon-deración que se lleva a cabo entre el derecho bajo análisis y los elementos que se encuentran en otros derechos o intereses constitucionalmente protegi-bles. Robert Alexy, sostenedor de esta tesis, afirma que “el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación y que las restriccio-nes que responden al principio de proporcionali-dad no lesionan la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental”15_.

c) La teoría institucional, sostenida por Peter Hä-berle16_{, manifiesta que los límites que se pueden}

imponer a los derechos fundamentales, así como la determinación de su contenido esencial, solo pue-den llevarse a cabo mediante un equilibrio que tie-ne como punto de referencia el sistema objetivo de los valores de la Constitución. El contenido esen-cial del derecho se deduce del cuadro general de la Constitución compuesto por bienes e intereses que es necesario ponderar. Para su delimitación también

entran en juego la tutela de los bienes que poseen rango constitucional, los que deben entenderse for-mando parte del contenido esencial.

Como los derechos fundamentales tienen una ver-tiente institucional y no solo de derecho subjeti-vo, su contenido esencial viene determinado por el sentido, el alcance y las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales en una sociedad de-mocrática y pluralista. De ahí que la protección del contenido esencial debe entenderse como una ga-rantía institucional con la cual se quiere hacer re-ferencia a los fines objetivamente institucionali-zados en la Constitución y en función de los cua-les se reconocen los derechos y libertades funda-mentales.

IV. ¿CUÁL ES LA POSICIÓN QUE ASUME EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? En nuestro país el Tribunal Constitucional se ha referido a las diversas teorías al momento de resol-ver los procesos constitucionales, habiendo opta-do finalmente por la teoría institucional, al consi-derar la existencia de límites inmanentes o inter-nos en los derechos fundamentales, conformados por otros bienes constitucionalmente protegidos, pero también al utilizar los criterios de interpreta-ción constitucional “concordancia práctica” y “uni-dad de la Constitución” para armonizar los aparen-tes conflictos entre estos bienes17_{, determinando a}

partir de ello el contenido esencial protegido. De esta forma, inicialmente el tribunal resolvía uti-lizando un lenguaje propio de la teoría absoluta, aceptando la posible restricción de un derecho fun-damental siempre que no se vulnere su contenido esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho pero solo en la parte accesoria, no esencial18_{, mas}

14 Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 11/1981.

15 ALEXY, Robert. “Teoría General de los Derechos Fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pág. 288. 16 Véase, HÄBERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Lima, 1997. Pág. 432.

17 Sobre la evolución de la jurisprudencia constitucional por las diversas teorías del contenido, cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2005. Págs. 148-149.

18 STC Exps. Nº 0004-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 7: “(...) conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningún derecho fundamental tiene la condición de absoluto, pues podrá restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitación no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; y, b) cuando la limitación del elemento “no esencial” del derecho fundamental tenga por propósito la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y sea idónea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad)”.

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no en su “núcleo duro”19_{. Asimismo, ha analizado}

la afectación de los derechos de forma próxima a la teoría relativa, al admitir limitaciones los dere-chos siempre que estas sean justificadas, utilizan-do a estos efectos los exámenes de razonabilidad y proporcionalidad20_.

Sin embargo, podríamos afirmarse que el Tribunal Constitucional finalmente ha adoptado la teoría institucional sobre el contenido esencial. Al res-pecto, afirmó, al realizar un recuento de las diver-sas teorías sobre el contenido esencial:

“Para la teoría institucional, el contenido esen-cial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucio-nalmente reconocidos también como merece-dores de tutela al lado de los derechos funda-mentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base de este resultan admisibles, for-man una unidad.

Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores superiores y los demás derechos fun-damentales que la Constitución incorpora. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, deberán tomarse en cuenta no solo las disposiciones constitucionales expresas, sino

también los principios y valores superiores constitucionales”21_.

Como vemos, el tribunal considera debe tomarse en cuenta “los principios y valores superiores cons-titucionales” para la determinación del contenido esencial. Y precisamente esta es la noción que sos-tiene la teoría institucional, al señalar que “el con-tenido esencial de los derechos fundamentales se refleja la totalidad del sistema constitucional de valores”22_.

Esta filiación a la teoría institucional ha sido refor-zada en diversas sentencias, en las que se conside-ra que ninguna libertad o derecho fundamental “puede ser entendida en términos absolutos, no solo porque ningún derecho constitucional tiene tal cua-lidad, sino, además, porque existen otros bienes y principios constitucionales que también exigen ser optimizados”23_.

Se plantea pues la existencia de diversos bienes, antes que en términos de conflicto, en términos de armonización en el seno de los derechos: “(...) la comprensión del contenido garantizado de los de-rechos, esto es, su interpretación, debe realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitución, pues, de suyo, ningún precepto cons-titucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mis-mos (...) no se puede perder de vista que el ejerci-cio de un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social24_{. En el}

19 STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, f. j. 12: “[... el] mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configu-ración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho cons-titucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría conscons-titucionalmente inadmisible”.

20 STC Exp. Nº 2235-2004-AA/TC, f. j. 6: “Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200 de la Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad” Asimismo, STC Exp. Nº 4677-2004-AA/TC, f. j. 26 “Los principios de razonabilidad y proporcionalidad (...) son pues el parámetro de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos fundamentales”.

21 STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 104. 22 HÄBERLE, Peter. Ob. cit. Pág. 121.

23 STC Exp. Nº 1076-2003-HC/TC, f. j. 7. Y sigue: “De allí que el Tribunal juzgue que la predeterminación del juez deba ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia práctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinación con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes”.

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... mismo sentido, “(...) no puede permitirse que so

pretexto de relevar ámbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacrifique el contenido cons-titucionalmente protegido de algún derecho fun-damental. Hacerlo, implicaría generar un desequi-librio repudiado por la configuración unitaria de nuestro orden constitucional, que reclama la con-secución de todo fin constitucional bajo el máxi-mo respeto del principio interpretativo de concor-dancia práctica”25_.

V. CONCLUSIONES

- Los derechos fundamentales son bienes de la máxima importancia social, política y cultural, pero sobre todo de la más alta jerarquía jurídi-ca: la constitucional. Ello implica que tanto el Derecho, como las instituciones públicas y la sociedad en general, quedan vinculados por los mandatos que de estos derechos se desprenden. - En el caso peruano, los derechos constitucio-nalmente protegidos son todos aquellos decla-rados expresamente por la Carta fundamental, los derechos implícitos o no enumerados y los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales. El ordenamiento constitucio-nal nacioconstitucio-nal, al otorgar igual protección y no hacer una distinción fuerte entre las denomi-naciones derechos fundamentales, derechos

constitucionales y derechos humanos, no obs-tante las diferencias conceptuales, permite equi-pararlos sin problema.

- No obstante la máxima importancia de los de-rechos fundamentales, ello no significa que puedan expandirse ilimitadamente o que su ejer-cicio no encuentre restricciones. Al respecto, para regular o delimitar el contenido de estos derechos se hace necesaria la intervención del poder público, especialmente del legislador. - Hasta dónde puede desplegar el Estado su

acti-vidad regulatoria o limitadora de los derechos fundamentales, es algo que ha sido desarrolla-do en otros contextos, particularmente Alema-nia y España, donde se acuñó término “conte-nido esencial”.

- Existen principalmente tres teorías sobre el contenido de los derechos fundamentales: la teoría absoluta, la teoría relativa y la teoría ins-titucional.

- El Tribunal Constitucional peruano, si bien ini-cialmente recurría a las diversas teorías, ha op-tado finalmente por la teoría institucional so-bre el contenido esencial, al vincular la deter-minación del contenido esencial con el conjunto de principios y valores constitucionales.

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El principio de proporcionalidad

como criterio metodológico para

evaluar las limitaciones al contenido

de los derechos fundamentales

Úrsula INDACOCHEA PREVOST*

El presente trabajo la autora explica, de manera clara y con lenguaje

sen-cillo, el significado del principio de proporcionalidad, utilizado por la

doc-trina y el Tribunal Constitucional para evaluar la constitucionalidad de las

intervenciones en el contenido de los derechos constitucionales.

I. LA PROPORCIONALIDAD EN EL LEN-GUAJE DE TODOS LOS DÍAS

En los últimos años, y como consecuencia de la irrupción y desarrollo de una perspectiva consti-tucional en los temas más importantes del deba-te público, resulta cada vez más frecuendeba-te en-contrar que no solo los operadores jurídicos (abo-gados o jueces, por ejemplo), sino también los principales actores públicos (políticos, empresa-rios, periodistas, ciudadanos) han empezado a adoptar, de alguna manera, un lenguaje “cons-titucionalizado”.

Así, en el lenguaje común, solemos escuchar que se califica una determinada medida del gobierno como “desproporcionada” o “inadecuada”; que se opina sobre determinada política pública como “irrazonable”; o bien, que se comenta una determi-nada decisión jurisdiccional señalándola como “ar-bitraria” o “excesiva”.

Pero, ¿qué significa exactamente esto? ¿Estamos ante un concepto meramente intuitivo, que refleja –de alguna manera– alguna versión mínima de jus-ticia que todos compartimos, o se trata más bien de una calificación jurídica, con un significado preci-so? Finalmente, ¿estamos hablando todos de lo mismo?

En nuestra opinión, detrás de todos estos adjeti-vos reposa una intuición común, según la cual existe un ámbito de libertad individual que no puede ser limitado de cualquier manera, ni tam-poco bajo cualquier justificación. Esta intuición nos dice que es indispensable imponer límites a quienes actúan con una cuota de poder frente a nosotros, sin importar si este poder proviene del Estado o de un particular.

Pues bien, esta intuición a la que nos referimos, tiene su correlato jurídico en una serie de paráme-tros reconocidos de manera explícita o implícita en nuestra Constitución, y desde esa perspectiva, po-demos afirmar que el principio de proporcionali-dad es solo uno de ellos.

Estos parámetros tienen en común el estar dispues-tos como límites o exigencias a la intervención del poder en el ámbito de libertad de los indivi-duos, expresada a través de sus derechos funda-mentales, partiendo del presupuesto de que estos últimos no son absolutos y de que es posible –y hasta necesario– limitar su contenido, siempre que ello no se realice de manera arbitraria.

Así, el principio de proporcionalidad, conjuntamente con el principio de razonabilidad, aparece recogido

* Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del Área de Prevención y Solución de Controversias.

ESPECIAL

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¿ SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDSON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS...ALES? ÁMBITOS PROTEGIDOS... en el último párrafo del artículo 200 de nuestra

Consti-tución1_{, como un criterio para evaluar la limitación de}

los derechos fundamentales durante la vigencia de los llamados “estados de excepción”. No obstante, este “par conceptual” es utilizado en general,

para evaluar la validez de tales res-tricciones en cualquier ámbito, al derivarse directamente de la cláu-sula de Estado de Derecho2_.

En el presente artículo, nos aproximaremos al principio de proporcionalidad para intentar comprender cuál es su naturale-za, y cuáles son las exigencias que impone a efectos de que toda intervención en el contenido de los derechos fundamentales sea ade-cuada, necesaria y proporcionada. Para ello, en las líneas que siguen,

nos referiremos brevemente a dos temas íntimamente ligados a este: el del contenido de los derechos fun-damentales, y el de las diversas teorías existentes so-bre los límites que pueden imponerse e ellos. II.RESPECTO DEL CONTENIDO DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

Como punto de partida, debemos poner de relieve la estrecha relación a nivel teórico, entre el tema de la determinación del contenido de los derechos fun-damentales, por un lado, y el de la existencia de

límites a su ejercicio y de los criterios para estable-cer dichos límites, por otro.

Dado que el primero de ellos excede el objeto del presente artículo, baste decir que para nosotros tal contenido sí existe3_{, y no puede}

ser establecido a priori, sino solo luego de efectuar un ejercicio de interpretación, que considere – entre otras cosas– todos los de-más principios jurídicos involu-crados, las circunstancias fácti-cas de cada fácti-caso concreto, y tam-bién las reglas de precedencia que ha ido incorporando la juris-prudencia constitucional en ca-sos anteriores.

Asimismo, nos inclinamos hacia la posición que rechaza la exis-tencia de varios contenidos (esencial, no esencial y adicional)4_{, y preferimos}

hablar de uno solo5_{, que estaría conformado por}

todas aquellas posiciones jurídicas (facultades, ga-rantías, inmunidades, posibilidades de actuación, etc.) que pueden ser adscritas a una determinada interpretación o norma iusfundamental6_{. En}

pala-bras del profesor Manuel Medina Guerrero: “El contenido del derecho fundamental, como todo derecho subjetivo, se halla integrado por un determinado haz de garantías, facultades y posibilidades de actuación –conectado con el

1 “Artículo 200. (…) El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. (…)”

2 “(...) el Tribunal considera que el segundo párrafo del artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones, modificado por el artículo 17 de la Ley N° 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del principio del Estado Democrático de Derecho,(…)” (STC Exp. N° 0002-2001-AI/TC, del 04 de abril de 2001, f. j. 12)

3 Nótese que el concepto de “contenido”, nos remite a la existencia de un ámbito que se encontraría “dentro” y otro que se encontraría “fuera” del derecho fundamental; o dicho en otras palabras, de un ámbito que gozaría de la protección o respaldo de la norma de derecho fundamental, y de otro que carecería de ella.

4 Esta concepción “espacial” de la estructura de los derechos fundamentales fue sustentada por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernández). Ver también: MEDINA GUERRERO, Manuel. “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”. Mac Graw-Hill, Interamericana de España. Madrid, 1996. Págs. 168-169.

5 En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando señala que “todo derecho constitucional cuenta con un solo contenido y todo él vincula por completo a sus destinatarios: el poder político y los particulares”. (DE OTTO Y PARDO, Ignacio. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”. Citado por: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2006. Pág. 221). Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de un contenido predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de precedencia que resultan de su aplicación a los casos concretos.

6 En este punto, nos adscribimos a estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemán Robert Alexy. Como señala BERNAL PULIDO, “de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental” (BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Pág. 76.)

En nuestra opinión, de-trás de todos estos adjeti-vos reposa una intuición común, según la cual existe un ámbito de libertad indi-vidual que no puede ser li-mitado de cualquier mane-ra, ni tampoco bajo cual-quier justificación