Registro: 2015.0000XXXX ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-26.2014.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante GAFISA SPE-110 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA., são apelados HUMBERTO (OMITIDO) e outra.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIS MARIO GALBETTI (Presidente) e MIGUEL BRANDI.
São Paulo, 11 de junho de 2015. Luiz Antonio Costa
relator
Apelação nº XXXXXX-26.2014.8.26.0562 Comarca: Santos
Apelante: GAFISA SPE-110 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
Apelado: HUMBERTO (OMITIDO) e outra
Ementa: Compromisso de compra e venda Ação de Rescisão de Contrato c.c. Restituição das parcelas pagas - Inadimplência da Ré que conduz à rescisão do contrato com a reposição das partes ao “status quo ante” Devolução da integralidade das parcelas pagas ante a incontroversa culpa da Ré Prazo de tolerância criado justamente para cobrir eventuais intempéries Ausência de excludente de responsabilidade - Legitimidade passiva da Ré para o reembolso dos valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI - Ofensa ao dever de informar (arts. 51 IV e § 1º I c/c 6º III CDC) Orientação jurisprudencial da 1ª Subseção de Direito Privado Inocorrência de prescrição - À falta de prazo prescricional específico do CDC, aplica-se prazo prescricional decenal da regra residual do art. 205 CC Juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do CC Recurso parcialmente provido.
Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou procedente Ação proposta pelos compradores em face da vendedora para declarar rescindido o contrato por culpa da ré bem como para condenar a ré a reembolsar aos autores a totalidade dos valores pagos para aquisição da unidade, com os acréscimos legais, inclusive as quantias pagas a título de comissão de corretagem e taxa SATI.
A ação foi distribuída visando à rescisão do contrato de compra e venda com a devolução das quantias pagas, em razão do atraso na entrega do bem.
O d. Juiz julgou a ação procedente.
Apela a Ré aduzindo, em síntese, que não teve culpa pelo atraso na entrega do bem, vez que decorreu de motivos alheios a sua vontade (excludente de responsabilidade) e que foram os apelados que deram causa a rescisão contratual. Diz que é parte ilegítima para responder pela comissão de corretagem e taxa SATI, eis que o valor foi pago a Lopes Consultoria de Imóveis S/A. Afirma que ocorreu a prescrição com relação aos valores pagos entre 18/01/2011 e 02/08/2011. Acrescenta que inexiste comprovação da culpa da apelante pelo atraso, razão pela qual descabe a devolução integral dos valores, sendo certo que os compradores anuíram com o prazo de tolerância e a cláusula 5.4 do contrato dispõe sobre a retenção de valor. Assim, requer seja determinada a retenção de 30% do montante pago. Aduz ainda que a cláusula 4.1.2 do contrato prevê que o comprador é o responsável pelo pagamento da comissão diretamente ao respectivo credor. Por fim, diz que o contrato deve ser cumprido e que os juros devem incidir a partir da citação (artigo 405 do CC), aplicando-se ao caso o CDC.
Recurso recebido e respondido.
É o Relatório.
As partes firmaram Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda da unidade autônoma nº 61 do empreendimento “Colours”, com preço (R$ 459.041,33) e forma de pagamento ajustados, consoante quadro-resumo juntado a fls. 23/25.
O prazo para entrega do bem constante do quadro resumo é janeiro de 2014 (letra “g”) e acrescentando-se o prazo de tolerância conclui-se que o imóvel deveria ter sido entregue até julho de 2014, o que não ocorreu.
Com efeito, não há disposição contratual acerca do pagamento da comissão de corretagem e taxa SATI com os respectivos valores devidos.
O Autor comprovou os valores pagos a título de corretagem e taxa SATI (fls. 47/53).
Pois bem.
Diferentemente do que entende a Ré, o prazo prescricional a ser aplicado ao caso vertente não é o de três anos. Isso porque o CDC prevê prazos prescricionais apenas para pretensões relativas a vício e fato de produto ou serviço (arts. 26 e 27), não o fazendo para outras hipóteses, tal qual a dos autos.
A ação é de natureza pessoal, com pedido de devolução das parcelas pagas (reparação civil) fundada em compromisso de compra e venda.
decenal da regra residual do art. 205 do CC, de modo que inocorreu a alegada prescrição.
Com relação ao argumento da ilegitimidade passiva, cabe afirmar que a inicial obviamente preenche a referida condição da ação, que deve se verificar “in status assertionis”, ou seja, “à luz das afirmações do demandante contidas em sua petição inicial” (Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, 1º vol., 9ª ed., Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 173):
“2 - É de ter presente que as condições da ação são inicialmente aferidas 'in status assertionis', com base na alegação feita pelo demandante na inicial, sem depender do exame das circunstâncias e dos elementos probatórios contidos nos autos”.
(AgRg no AREsp 158.127/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 26.06.2012 pela 3ª T., grifei.)
Ora, o CDC estabelece muito claramente a solidariedade entre os causadores do dano decorrente do vício (art. 25, § 1º, CDC) e, tendo a Apelante de alguma forma concorrido para o prejuízo do Apelado, assim, não há dúvida que é parte legitima para figurar no polo passivo da demanda.
A vendedora indubitavelmente combinou previamente com a consultora imobiliária (Lopes Consultoria de Imóveis S/A) sua presença no “stand” de vendas e exigiu dos Apelados que remunerassem os
serviços prestados pela consultora, impondo-lhe o pagamento como comprova a planilha juntada a fls. 55, não havendo dúvida que suas ações foram extremamente importantes para a consecução do dano, devendo, portanto, ser responsabilizada, nos termos do dispositivo já referido (art. 25, § 1º, CDC).
A premissa da vinculação ao contrato é a celebração do negócio. Não há qualquer comprovação de que o Apelado tenha contratado o serviço de consultora imobiliária e de quem mais os tenha assistido. Ao contrário, as circunstâncias permitem concluir que foi a vendedora do empreendimento quem contratou a consultora imobiliária para atender possíveis compradores de imóveis no “stand” de vendas, devendo ela arcar, portanto, com as respectivas despesas. Nesse sentido a jurisprudência majoritária da Primeira Seção deste Tribunal: 1ª Câm.: Apelação nº 0010430-78.2013.8.26.0576, Rel. Des. Claudio Godoy, j. em 14.01.2014; 2ª Câm.: Apelação nº 0011018-70.2011.8.26.0248, Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, j. em 21.01.2014; 3ª Câm.: Apelação nº 0025472-74.2012.8.26.0004, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. em 21.01.2014; 4ª Câm.: Apelação nº 0001547-42.2008.8.26.0472, Rel. Des. Fábio Quadros, j. em 12.12.2013; 6ª Câm.: Apelação nº 0025273-51.2012.8.26.0554, Rel. Des. Fortes Barbosa. j. em 16.01.2014; 7ª Câm.: Apelação nº 0191817-04.2010.8.26.0100, Rel. Des. Walter Barone, j. em 30.10.2013.
Ademais, a cobrança de taxa SATI ou comissão de corretagem, salvo prova documental que demonstre a inequívoca prestação de serviços que a justifique, perfaz hipótese de venda casada de serviço, ao
qual não se oferece ao comprador a possibilidade de recusa, pelo risco de, se assim proceder, não lhe ser fornecida a possibilidade de concretizar a compra do imóvel desejado.
Referida prática deve ser considerada abusiva e ilegal à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda mais que, no caso presente, não foram fornecidos elementos concretos da efetiva prestação desses serviços, de maneira absolutamente autônoma em relação à venda do imóvel.
É sabido que o fornecedor tem o dever de informar claramente o consumidor a respeito das obrigações contratuais, o que não se verificou.
É fato notório que incorporadoras contratam intermediadoras para captação e atendimento de compradores em “stands”. Por outro lado, não há notícia nos autos de que o comprador contratado corretores.
Assim, tal prática representa descumprimento do dever de clareza nas informações passadas pelo fornecedor ao consumidor (art. 6º III CDC), o que o coloca em desvantagem exagerada (art. 51 IV e § 1º I CDC).
Desta forma, as Rés devem ser obrigadas a devolver os valores pagos pelo comprador a título de comissão de corretagem e taxa SATI, vez que foi responsável pela contratação da empresa de intermediação imobiliária.
Com relação à devolução da integralidade das parcelas pagas, sem retenção, bem decidiu a sentença.
A jurisprudência consolidou-se em favor da validade da cláusula de tolerância de 180 dias (desde que prevista contratualmente) sob o entendimento de que a construção civil envolve fatores fora do alcance do fornecedor, dentre os quais intempéries, como as citadas pela Apelante (caso fortuito/força maior), descabendo aproveitar esse fato
novamente para justificar atraso ainda maior. Fatos como esse
constituem fortuitos internos, ou seja, ocorrências prejudiciais inerentes à atividade da Construtora e pelas quais o fornecedor que deve responder.
No caso, verifica-se que há responsabilidade da Ré pela Rescisão do Contrato, vez que não cumpriu os termos do contrato pactuado na medida em que postergou unilateralmente o prazo para entrega do imóvel.
A ação foi ajuizada somente em agosto de 2014 quando já havia inclusive escoado o prazo de tolerância para entrega do bem e, em sede de contestação a Ré não comprovou já ter sido expedido o auto de conclusão da obra e ter entregue as chaves.
Ainda, o comunicado encaminhado ao Autor pela construtora (fls. 62) comprova que esta alterou unilateralmente o prazo de entrega para janeiro de 2015.
A Ré não comprova qualquer excludente de responsabilidade e justifica a mora, alegando caso fortuito / força maior, em razão da demora dos órgãos públicos e deficiência de insumos e mão-de-obra, o que não a isenta da responsabilidade.
Ocorre que, a despeito dos argumentos apresentados, os problemas apontados poderiam ao que tudo indica, serem facilmente solucionados por uma gestão mais eficiente e não caracterizam de forma alguma excludente de responsabilidade, vez que cabia à construtora realizar os estudos necessários para o fim de estipular devidamente o prazo para entrega da obra.
A força maior caracteriza-se pelo fato necessário, cujos efeitos não era possível impedir ou evitar (art. 393, par. único, CC). Tratando-se de relação consumerista, porém afinal, o Autor comprou o bem visando ao uso final e a Ré dedica-se profissionalmente a construir e comercializar esses imóveis (arts. 2º e 3º CDC). O fornecedor responde
objetivamente pelos vícios do bem (art. 18, caput, CDC), inclusive pelos fortuitos internos:
“Entende-se fortuito interno o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto. Não exclui a responsabilidade do fornecedor, porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto o de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre
responsável pelas suas consequências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável”.
A mora da Ré restou incontroversa, assim correta a rescisão do contrato com a devolução integral das parcelas pagas, nos termos da Súmula 2, deste E. TJSP, descabendo qualquer retenção.
É nesse sentido o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa transcrevo:
“I O consumidor está autorizado, por nosso ordenamento jurídico, a pleitear a rescisão contratual, bem como a devolução imediata dos valores pagos. II - Decorrente da rescisão contratual, em virtude da mora injustificada da Construtora, promitente vendedora, a devolução integral das parcelas pagas é medida de rigor e está em consonância com a orientação preconizada por esta Corte Superior” (REsp 1129881 / RJ, Rel. Ministro Massami
Uyeda, em 15.09.2011).
Assim, tratando-se de risco próprio da empresa, a Ré é positivamente responsável pelo atraso.
Por fim, quanto aos juros entendo que a Ré tem razão, eis que devem incidir a partir da citação por se tratar de relação contratual, nos termos do artigo 405, do Código Civil.
alteração do termo inicial para a contagem dos juros de mora que deverão incidir a partir da citação.
Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso.
Luiz Antonio Costa
