DIOVANA LORENZI
PARTICIPAÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE EM LICITAÇÃO
Tubarão 2020
PARTICIPAÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE EM LICITAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientadora: Prof. Terezinha Damian Antonio, Msc.
Tubarão 2020
Dedico a Deus pelo dom da vida, a minha mãe por ser meu maior exemplo de mulher. Dedico também a minha família pelo incondicional apoio durante todo esse tempo. Enfim, muitíssimo obrigado a todos!
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, pela saúde e força concedida para superar todas as dificuldades encontradas ao longo do caminho.
À minha mãe, Enedina, pelo exemplo de garra, por todo o esforço despendido para que eu pudesse concluir esta etapa, por ser meu alicerce nas horas difíceis e por sempre me incentivar e acreditar em mim.
Ao meu pai, Delbi, por ter me ensinado a seguir no caminho correto e por ter estado presente, me dando apoio nessa etapa. Ainda agradeço a minha madrasta, Rosária, por todo o carinho e cuidado comigo.
Ao meu irmão Jolbert e minha cunhada Lucimar, por sempre estarem presentes em todas as minhas conquistas.
À minha sobrinha Mellori, por ser sinônimo de carinho e por sempre acreditar em mim. Às lindas amizades que construí durante o período de faculdade e que pretendo levar para a vida toda.
À professora Terezinha, por ter me orientado desde o início neste trabalho, e por todo o conhecimento que compartilhou comigo.
Estendo meus agradecimentos aos demais professores, por todos os ensinamentos transmitidos.
Agradeço aos meus amigos da Faepesul, em especial o Felipe e Tarcisio, por terem sido como uma família onde me viram crescer como pessoa, e por todos os ensinamentos a mim passados.
Por fim, agradeço a todos os demais que deixei de citar, mas que, de alguma forma, contribuíram com esta conquista. Muito obrigada!
Sem sonhos, a vida não tem brilho. Sem metas, os sonhos não têm alicerces. Sem prioridades, os sonhos não se tornam reais. Sonhe, trace metas, estabeleça prioridades e corra riscos para executar seus sonhos. Melhor é errar por tentar do que errar por se omitir! (Augusto Cury).
RESUMO
OBJETIVO: Analisar como ocorre a participação das microempresas e empresas de pequeno
porte em processo licitatório. MÉTODO: Trata-se de pesquisa exploratória e de abordagem qualitativa; quanto ao procedimento, foi realizado por meio da coleta de dados bibliográfica baseada na doutrina, e ainda pelo meio documental, a partir da legislação e jurisprudência.
RESULTADOS: O tratamento diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte,
previsto na Constituição, consiste em prerrogativas em relação ao processo licitatório com o objetivo de incentivar o empreendedorismo. Esses benefícios podem ser divididos em duas ordens: benefícios processuais e benefícios materiais, sendo que os processuais se materializam no curso dos certames licitatórios, e os materiais criam, no geral, campos de exclusividade dentro dos quais somente à microempresas e empresas de pequeno porte podem desfrutar de prerrogativas. CONCLUSÃO: Cabe verificar que a legislação brasileira traz diversos benefícios para micro e pequenas empresas, no intuito de promover o desenvolvimento econômico e social. Constatou que ainda existem entraves que dificultam a participação das empresas de micro empresas e empresas de pequeno porte em processos licitatórios, tais dificuldades que decorrem da falta de conhecimento e de interesse na contratação com o Poder Público, principalmente por parte dos empresários que acreditam que esses processos são muito burocráticos.
ABSTRACT
OBJECTIVE: To analyze how the participation of micro and small businesses in bidding
processes takes place. METHOD: This is an exploratory research with a qualitative approach; as for the procedure, it was carried out through the collection of bibliographic data based on the doctrine, and also by means of documents, based on legislation and jurisprudence. RESULTS: The differential treatment of micro and small businesses, provided for the Constitution, consists of prerogatives in relation to the bidding process with the aim of encouraging entrepreneurship. These benefits can be divided into two orders: procedural benefits and material benefits, with the procedural ones materializing in the course of bidding contests, and the materials generally create exclusivity fields within which only micro and small businesses can enjoy prerogatives.
CONCLUSION: It should be noted that Brazilian legislation brings several benefits to micro
and small companies, in order to promote economic and social development. He found that there are still obstacles that hinder the participation of micro and small companies in bidding processes, such difficulties that result from the lack of knowledge and interest in contracting with the Government, mainly on the part of the entrepreneurs who believe that these processes are very bureaucratic.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 7
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 7
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 10
1.3 HIPÓTESE ... 10
1.4 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL ... 10
1.5 JUSTIFICATIVA ... 10
1.6 OBJETIVOS ... 11
1.6.1 Geral ... 11
1.6.2 Específicos ... 12
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 12
1.8 ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS... 13
2 NOÇÕES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA LICITAÇÃO PÚBLICA ... 14
2.1 LICITAÇÃO PUBLICA: CONCEITOS E PROCEDIMENTOS ... 14
2.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA ... 16
2.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO ... 21
3 A MICROEMPRESA E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE E OS BENEFÍCIOS DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 ... 25
3.1 PRINCIPIOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA ... 25
3.2 CONCEITO E ELEMENTOS DA EMPRESA ... 28
3.3 FORMATOS JURÍDICOS DE CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA ... 29
3.4 DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE ... 33
3.5 LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL SOBRE MICROEMPRESA (ME) E EMPRESA DE PEQUENO PORTE (EPP) ... 35
4 PARTICIPAÇÃO DA MICROEMPRESA E DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE EM PROCESSO LICITATÓRIO ... 39
4.1 DA CONSTITUCIONALIDADE DO TRATAMENTO DIFERENCIADO NO ÂMBITO DA LICITAÇÃO E DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E SUA APLICABILIDADE NA LEI COMPLEMENTAR 123/2006 ... 39
4.2 PARTICIPAÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE EM PROCESSO LICITATÓRIO SEGUNDO A LEI COMPLEMENTAR 123/2006 ... 42
4.2.1 Simplificação da comprovação da regularidade fiscal ... 43
4.2.3 Cédula de crédito microempresarial ... 46 4.2.4 Participação em processo licitatório ... 46
4.3 FATORES QUE DIFICULTAM A PARTICIPAÇÃO DAS MICROEMPRESAS E
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE EM PROCESSO LICITATÓRIO ... 49
5 CONCLUSÃO ... 52 REFERÊNCIAS ... 54
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico possui como tema analisar a participação das microempresas e empresas de pequeno porte em processo licitatório.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
O Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a Lei Complementar nº 123/2006, introduziu o tratamento diferenciado e simplificado para a participação em licitações. Uma das diversas mudanças é a possibilidade de apresentar os documentos a respeito da regularidade fiscal apenas na assinatura do contrato, conforme artigo 42, da referida legislação, pelo qual: “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.” (BRASIL, 2006). Ademais, citada lei (artigos 47 e 48) estabelece os critérios para a concessão do tratamento diferenciado e simplificado às microempresas e empresas de pequeno porte, como segue:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (BRASIL, 2006).
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (BRASIL, 2006).
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União mediante o acordão nº 1.819/2018, cujo relator foi o Ministro Walton Alencar Rodrigues, decidiu que “a aplicação da cota de 25% (vinte e cinco porcento) destinada à contratação de microempresas e empresas de pequeno porte em certames para aquisição de bens de natureza divisível, não está limitada à importância de oitenta mil reais, prevista no inciso I do mencionado artigo” (BRASIL, 2018). Por sua vez, o Ministério
Público, junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (MPTC/SC), apresentou o seguinte entendimento acerca do assunto pelo Parecer nº MPC/41.601/2016:
Importante destacar que por força da Lei Complementar n° 147/2014 as licitações de até R$ 80.000,00 devem ser (e não mais podem, como constava na redação anterior) exclusivas à participação das microempresas e empresas de pequeno porte. Somente poderá ser possibilitada a participação de outras empresas nos casos previstos no art. 49 da Lei Complementar n. 123/06 [...]. (SANTA CATARINA, 2016).
Ainda, destaca-se que a Constituição Federal/1988 (artigos 170 e 179) ampara esse tipo de tratamento em favor das microempresas e empresas de pequeno porte, como segue:
Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os seguintes princípios:
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (BRASIL, 1988).
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. (BRASIL, 1988).
Por seu turno, Gasparini (2010, p. 664 - 665) exemplifica o conteúdo da lei da seguinte forma:
[...] se em determinado ano civil serão gastos R$ 1.000.000,00 com a compra de água mineral, poderá a Administração Pública licitar, mediante certames dos quais só participarão microempresa, empresa de pequeno porte e cooperativas, a compra de parte dessa água no valor de R$ 240.000,00, mediante a realização de três certames, cada um de R$ 80.000,00. Os restantes R$ 760.000,00 serão normalmente licitados e desta licitação poderão participar empresas comuns, microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas, assegurando-se a estas últimas o regime diferenciado e favorecido da Lei Complementar federal n. 123/2006.
Por outro lado, a Lei Complementar nº 123/2006 (artigo 49) dispõe sobre as situações em que não se aplica o tratamento diferenciado e simplificado, como segue:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (BRASIL, 2006).
Contudo, ressalta-se que, verificam-se divergências na doutrina quanto à ofensa ou não desse benefício concedido às microempresas e empresas de pequeno porte em relação às
grandes empresas. Nessa perspectiva, Melo (2009, p. 528) considera que referido tratamento não ofende o princípio da igualdade em relação às demais empresa, conforme leciona:
Deve-se considerar estas distintas providências correspondente a um exemplo paradigmático da aplicação positiva (ou seja, não meramente negativa) do princípio da igualdade, o qual como é sabido, conforta o tratamento distinto para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e a diferença de tratamento.
Já Justen Filho (2007, p. 21), afirma que o tratamento diferenciado fere o princípio da isonomia, pois “Somente serão válidos os benefícios instituídos em prol das MEs e EPPs que sejam aptos a assegurar a neutralização das diferenças por elas apresentadas em face das grandes empresas.".
Entretanto, apesar de o objetivo da legislação ser fomentar a promoção e desenvolvimento social e econômico, sendo na esfera regional ou municipal, o que se observa na prática é a dificuldade de as microempresas e empresas de pequeno porte participarem dos processos de licitação. Verifica-se que há falta de conhecimento e de interesse na contratação com a administração pública por parte das ME’s e EPP’S, pois se permanece na ideia de que os procedimentos públicos são muito burocráticos e a sociedade ainda não sabe da importância dos benefícios da Lei nº 123/2006, que favorece a participação das ME’s e EPP’s em processos licitatórios, tendo em vista que as mesmas fazem parte de uma parcela significativa de empregos no pais. Nesse sentido, segundo Santos (2007, p. 7), “não basta, portanto, a previsão legal do tratamento diferenciado e favorecido no tocante às aquisições públicas. Deve haver (o que parece óbvio) previsão expressa deste tratamento, prerrogativas e procedimentos, no edital do certame”. Na mesma perspectiva, Bonfim (2007, p. 2) entende que:
A lei geral das microempresas, também conhecida como Super Simples, passa efetivamente a contribuir para a construção de um ambiente sustentável para o desenvolvimento e crescimento dos pequenos negócios com a garantia efetiva de um tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido, através da regulamentação do texto constitucional.
Assim criando normas que privilegiem as ME’s e EPP’s, o legislador busca reduzir a desigualdade preexistente, mas a falta de conhecimento desses privilégios não tem garantido a participação desse grupo de empresa nos processos licitatórios. Desse modo, busca-se estudar o tema, com o fim de se saber como se verifica a participação das microempresas e empresas de pequeno porte em processo licitatório.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Como ocorre a participação das microempresas e empresas de pequeno porte em processo licitatório?
1.3 HIPÓTESE
Há deficiência de conhecimento e falta de interesse na contratação com microempresas e empresas de pequeno porte em decorrência da ideia de burocracia caracterizada pela sociedade aos procedimentos públicos.
1.4 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL
Visando aclarar o tema, apresenta-se o seguinte conceito operacional:
Licitação com microempresa e empresa de pequeno porte: Segundo Meirelles (2007,
p. 272): “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados a atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos”. Por isso veio a Lei Complementar nº 123/2006, para iguala as oportunidades das microempresas e empresas de pequeno porte na participação de licitação com as demais.
1.5 JUSTIFICATIVA
No que tange à motivação pessoal e profissional, esse trabalho sobre esse tema é importante porque dá oportunidade à acadêmica de aprofundar seus conhecimentos a respeito das microempresas e empresas de pequeno porte, principalmente, os que adquiriu ao longo do ano de 2016, quanto trabalhou como estagiária em um escritório de contabilidade, e pode
verificar que esse tipo de empresas vêm ganhando e ampliando seu espaço no comércio local e regional, visto que são as que mais vendem, empregam e promovem o desenvolvimento econômico social do país, segundo estudo do SEBRAE, realizado no ano de 2013.
Esse estudo é relevante para o meio empresarial, pois se caracteriza com uma fonte de conhecimento e esclarecimentos às microempresas e empresas de pequeno porte que pretendem contratar com o setor público, através dos processos licitatórios. Entende-se que a licitação tem como objetivo assegurar a escolha da melhor proposta, atendendo os interesses públicos, conforme os ditames da Lei nº 8.666/93 e da Lei Complementar nº 123/2006, que, por sua vez traz benefícios e tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, visando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional. E, se observa que as microempresas as ME’s e EPP’s desconhecem a lei de licitação, assim como os benefícios da Lei Complementar nº 123/06. Por tudo isso, justifica-se a realização desse trabalho. Por fim, é nítido que o presente trabalho poderá contribuir para a sociedade exemplificando e atribuindo um conhecimento maior acerca dos benefícios que a Lei Complementar nº 123/2006 traz as ME e EPP sobre as licitações.
A cerca da existência de estudos com propostas similares em outro contexto e descrição, em pesquisa a base de dados, foram encontrados na BDTB, a dissertação intitulada “As micro e pequenas empresas (MPE s) e a função social da licitação”, de Stroppa (2013) e “Avanços e limites da lei geral da micro e da pequena empresa (LC nº 123/2006) 2006 a 2013”, de Silva (2014). Verifica-se, dessa forma, que são poucos os trabalhos que envolvem esse tema, o que se justifica a realização desse projeto, no sentido de se disponibilizar mais um escrito na área do Direito empresarial, o que também contribuirá para a realização de novos estudos.
Assim, o presente estudo vem para identificar as dificuldades enfrentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte em participar de licitações públicas, visto que o objetivo da licitação é obter a proposta mais vantajosa para a administração dentre a sociedade e pode estar ocorrendo uma exclusão desta fração de ofertantes.
1.6 OBJETIVOS
Analisar como ocorre a participação das microempresas e empresas de pequeno porte em processo licitatório.
1.6.2 Específicos
Apresentar as noções gerais sobre o processo licitatório governamental, com base na Lei Federal nº 8.666/1993.
Descrever sobre os princípios constitucionais que norteiam a atividade econômica. Destacar os formatos jurídicos de constituição de uma atividade econômica.
Caracterizar a microempresa e empresa de pequeno porte, com base na Lei Complementar nº 123/2006.
Destacar os benefícios da Lei Complementar nº 123/2006 às microempresas e empresas de pequeno porte que constituem o tratamento diferenciado e sua constitucionalidade.
Mostrar como vem ocorrendo a participação das microempresas e empresas de pequeno porte em processos licitatórios.
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA
O pesquisador pode se nortear por perguntas ou hipóteses acerca do foco do estudo dando, aos entrevistados, livre espaço para expressão e construção de sua resposta narrativa. Os textos obtidos são submetidos à análise de conteúdo para verificação de seus nexos com a resolução do problema de pesquisa (RAUEN, 2002).
Na caracterização básica da pesquisa foi necessário detalhar a natureza do estudo, aos aspectos éticos e o processo de levantamento, coleta e análise dos dados.
No que tange ao nível classificou-se em pesquisa exploratória, uma vez que buscou um conhecimento e estudo sobre a área, segundo Leonel e Marcomim (2015, p. 12) “[...] Normalmente trata de questões sobre as quais se queira uma compreensão básica, inclusive para se ter melhor condição e domínio para compreende melhor o problema e suas hipóteses de resposta[...].”.
No que diz respeito a abordagem qualitativa, foram interpretadas as ideias subjetivas dos doutrinadores. Para Minayo (2007, p. 21) “[...] ela se ocupa com um nível de realidade que não pode ou não deveria ser quantificado. Ou seja, ela trabalha o universo dos significados, dos motivos, das aspirações, das crenças, dos valores e das atitudes. Esse conjunto de fenômenos é entendido aqui como parte da realidade social, pois o ser humano se distingue não só por agir, mas por pensar sobre o que faz e por interpretar suas ações dentro e a partir da realidade vivida e partilhada com seus semelhantes.”.
Os instrumentos de coleta de dados utilizados foram: o bibliográfico, pois se deu através de livros na área e materiais publicados, objetivando compreender os doutrinadores acerca do tema; e o documental, pois se baseou na legislação e na jurisprudência. O procedimento para análise de dados obteve abordagem qualitativa, sendo assim, o processo de análise de dados foi subjetivo com o fim de se elaborar uma teoria acerca do tema.
1.8 ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
A presente pesquisa foi dividida em cinco capítulos.
O primeiro capítulo trata da introdução, do qual aborda acerca do tema, do problema de pesquisa, da definição dos conceitos operacionais, da justificativa e dos objetivos.
O segundo capítulo apresenta as noções gerais sobre a licitação, onde aborda o conceito e procedimento acerca do tema, os princípios da licitação e as modalidades de licitação.
O terceiro capítulo aborda os princípios constitucionais da atividade econômica, os formatos jurídicos de constituição de empresa, e a caracterização da microempresa e empresa de pequeno porte, apresentando-se a evolução histórica da legislação infraconstitucional, definições e benefícios constitucionais que definem o tratamento diferenciado.
O quarto capítulo mostra como acontece a participação das microempresas e empresas de pequeno porte em processo licitatório, destacando-se a constitucionalidade dos benefícios da Lei Complementar nº 123/2006, quais são eles em termos de licitação e as dificuldades do processo na visão do empresário.
2 NOÇÕES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA LICITAÇÃO PÚBLICA
Esse capítulo trata das noções gerais sobre o instituto da licitação pública, destacando-se o conceito, o procedimento administrativo, os princípios e as modalidades de licitação, como se passa a expor.
2.1 LICITAÇÃO PUBLICA: CONCEITOS E PROCEDIMENTOS
Para Meirelles (2009, p. 274), “licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.”. O ponto de partida para entender o conceito atual sobre licitação pública, vem da Lei nº 8666/93, que trata dos processos legais para compras governamentais, e que define a licitação como sendo o conjunto de procedimentos administrativos para compras, obras, locação, alienação e serviços essenciais à esfera pública, abrangendo todos os níveis da administração, seja, municípios, estados e governo federal.
“Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculados para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.” (MEIRELLES, 2009, p. 274). Trata-se, assim, de um processo administrativo preliminar à contratação, que busca escolher a proposta mais vantajosa, no que tange à aquisição de bens ou à execução de obras e serviços, respeitando os requisitos previstos em lei.
A obrigação de licitar está prevista no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal (1988), como segue:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusula que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, qual somente permitirá as exigências de qualidade técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988).
Este disposto legal consagra um dos princípios da licitação, qual seja: o dever de licitar. A Administração direta ou indireta tem o dever de efetivar licitação, para contratar
regularmente, cabendo ao Governo Federal legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades. Assim, prevê a Constituição Federal de1988 (art. 22, XXVII), como segue:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecendo o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, inciso III. (BRASIL, 1988).
Essa competência exclusiva da União significa que as normas gerais devem ser observadas pelos demais entes federativos, ao editar suas leis complementares às determinações gerais da União. Desse modo, é preciso delimitar os espaços normativos passíveis de serem preenchidos pelos Estados, Distrito Federal e municípios. Há, portanto, uma competência concorrente, concluindo-se que, a edição de leis sobre licitação, devem obedecer às normas traçadas pela União.
Por sua vez, a Lei nº 8.666/93 regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública. Essa lei aplica-se a todo o país, conforme dispõe o seu artigo 1º, “Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” (BRASIL, 1993).
A licitação é realizada através de um processo administrativo, sucessão de atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, que tende a permitir a melhor contratação, tendo em vista os interesses da própria Administração; tal procedimento fica a cargo de uma comissão, permanente ou especial, composta de, pelo menos, três membros com responsabilidade solidária pelos atos praticados por ela. Para Mello (2000, p. 530) licitação é: O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretende alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Destaca-se que a licitação é restringida pela lei, que impõe certos limites para celebração de contratos administrativos, tendo como fundamento adequar o tratamento isonômico nas suas contratações, conforme Carvalho (2015, p. 429) que, assim, explica:
A administração pública possui a tarefa árdua e complexa de manter o equilíbrio social e gerir a máquina pública. Por essa razão, não poderia a lei deixar a critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque essa liberdade daria margem a escolhas impróprias e escusas, desvirtuadas do interesse coletivo.
São duas as fases da licitação, sendo elas a fase interna e a fase externa. A fase interna inicia-se com a abertura do processo administrativo, a caracterização da necessidade de contratar, indicação do objeto e dos recursos próprios para a despesa, dentre outros; são os atos prévios, preparatórios do procedimento licitatório. Já, a fase externa tem início com a convocação dos interessados por meio de instrumento adequado, seguida da habilitação, classificação, julgamento, adjudicação e da homologação.
Para participar de licitações é preciso estar cadastrado ou apresentar os documentos para o cadastro, previstos na Lei e no próprio edital, tais como habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, por meio de (certidões).
2.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA
Constituem princípios do instituto da licitação pública: legalidade, impessoalidade, isonomia, publicidade, moralidade, probidade administrativa, vinculação do edital ou princípio ao instrumento convocatório e princípio do julgamento objetivo, como se passa e expor.
Princípio da legalidade: À administração só é dada o direito de agir de acordo com
o determinado pela lei. Este é o principal corolário do princípio da legalidade e “constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais.” (DI PIETRO, 1999, p. 67). Está disposto no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Significa que não é permitido a realização de processo licitatório com discriminação entre os participantes ou com cláusulas de editais que favoreçam a uns prejudiquem a outros. “A igualdade consiste em tratar desigualmente os desiguais e igualmente, os iguais” (ARISTÓTELES, s.d, s.p.). Dessa forma, por mais simples que seja o ato que venha praticar a Administração, este deve estar baseado e protegido por uma norma (lato sensu), caso contrário não terá eficácia (PENTEADO FILHO, 2006, p. 13). O princípio da legalidade vem a ser a mola mestra de todo o sistema jurídico brasileiro, o quer dizer que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, como preconiza o artigo 5º, inciso II, da Carta Maior. Submeter a Administração Pública ao princípio da legalidade significa impor limites à ação do Estado, características da democracia. A legalidade é valioso princípio, mas princípio entre outros de igual hierarquia alojados no texto constitucional, que requer que atuação da administração público se dê conforme a lei e o direito. O princípio da legalidade
só experimenta significado na interação com os demais princípios e direitos fundamentais. Resta observar que referido princípio é de suma importância, desde que, esteja agindo junto com os demais princípios norteadores da Administração Pública, pois requer a observância cumulativa dos princípios em sintonia com a teleologia constitucional (FREITAS, 2009).
Princípio da impessoalidade: Esse princípio obriga a Administração pública a
observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos das licitações. Esse princípio, referido na Constituição de 1988 (artigo 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas, segundo o disposto na Carta Magna (artigo 37, §1º) (MEIRELLES, 1979). A impessoalidade dos atos administrativos, é pressuposto da supremacia do interesse público. Quebrada a isonomia no tratamento com os particulares, o administrador deixa de observar o interesse da coletividade, bem maior e o objeto principal do Direito Administrativo. Entende-se também que esse princípio tem o mesmo objetivo do princípio da finalidade administrativa, e que ele impõe a Administração agir sempre dentro de um equilíbrio, evitando perseguições políticas, assim a concessão de benesses aos protegidos. Conforme a Constituição Federal/ 1988 (artigo 37, § 4º) e a Lei nº 8.666/93 (artigo 3º, §1º, I e II), o administrador público deve tratar todos de forma igual, isto é não pode tratar a uns com benevolência e a outros com excessivo rigor. Considerando as licitações, esse princípio obriga à Administração tratar todos os licitantes de forma isonômica, preservando as diferenças existentes em cada um deles (PAZZAGLINI FILHO, 2008).
Princípio da isonomia: O princípio da isonomia tem profunda ligação com o princípio
da impessoalidade, e significa dar tratamento igual a todos os interessados na licitação. É condição essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios. A licitação deve garantir “igualdade de condições a todos os concorrentes”, conforme dispões o artigo 37, XXI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Nesse sentido, a isonomia assegura uma relação com a competitividade, pois as restrições à participação de licitantes acarretam o menor número de possíveis interessados. Sendo assim, a Administração, não pode estabelecer preferencias ou distinções, conforme previsão do artigo 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/1993, como segue:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248/1991. (BRASIL, 1993). A isonomia é o mais importante desses fundamentos, pois orienta toda licitação no ordenamento jurídico brasileiro; já que não existe uma escolha pessoal na contratação à administração deve contratar com aquele que apresentar a melhor proposta. Esse princípio trata do direito que todo licitante tem de competir em igualdade de condições com os demais, sem qualquer forma discriminatória ou de favoritismo. Contudo, a margem de preferência pode ser aplicada à concessão de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs), previsto na legislação especial, no artigo 3º, §14, da Lei nº 8.666/1993, alterado pela Lei Complementar nº 123/2006. Cabe destacar que esse princípio pode ser considerado como um dos principais alicerces da licitação, dado que o processo licitatório, além de permitir a escolha da proposta mais vantajosa, também permite que todos os interessados participem de forma igual (NASCIMENTO, 2007).
Princípio da publicidade: Esse princípio tem a finalidade de possibilitar que todos os
atos administrativos se tornem públicos e, com isto, a Administração Pública acaba agindo com transparência dando a conhecer todas as suas decisões. Expresso no artigo terceiro, da Lei nº 8.666/93, pelo qual: “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura” (BRASIL, 1993). Sendo assim, tal princípio revela a publicidade de seus atos, de acordo com o que considera Alexandrino e Paulo (2012, p. 578 - 579), ao afirmarem que esse princípio tem por objetivo:
[...] permitir o acompanhamento e a fiscalização do procedimento, não só pelos licitantes, como também pelos diversos órgãos de controle interno e externo e pelos administrados em geral. Estes podem sustar ou impugnar quaisquer atos lesivos à moralidade administrativa ou ao patrimônio público, representar contra ilegalidades ou desvios de poder, apresentar denúncias ao Ministério Público, aos tribunais de contas etc.
Por sua vez, Meirelles (2010, p. 283) entende que esse princípio: “[...] abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados pelo fornecimento de certidões de quaisquer
peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas”. Assim, é através deste princípio que a Administração Pública se torna transparente para que a sociedade e os órgãos de controle possam tomar conhecimento de seus atos e impugná-los, se viciados ou em desacordo com a legalidade e a moral administrativa (BARROS, 2008).
Princípio da moralidade: Esse princípio, expressamente representado tanto na
Constituição Federal quanto na Lei nº 8.666/93, é alvo de crítica por parte da doutrina, pois alguns doutrinadores não o reconhecem, posto ser um “princípio vago e impreciso, ou que acaba por ser absorvido pelo próprio conceito de legalidade” (DI PIETRO, 1999, p. 77). Por sua vez, Moraes (2008, p. 40) opina que o princípio da moralidade impõe ao Poder Judiciário a função de aplicar o controle administrativo e examinar, além dos aspectos legais, se ele atende à moralidade, à razoabilidade, à probidade administrativa e a justiça. Log o, é necessário não só a observância à lei, mas também aos princípios. Outros autores citam ainda que tal princípio se encontra em consonância com o princípio da probidade. Nesse sentido, Mello (2012) entende que o princípio da probidade traduz a ideia de que a licitação deva ser elaborada e mantida de acordo com o princípio da moralidade.
Princípio da probidade administrativa: Descrito no artigo 37, §4º, da Constituição
Federal significa que todo e qualquer ato da administração pública deverá ser moral ou probo. Por sua vez, a Lei nº 8.666/93 faz referência à moralidade e a probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Carta Magna, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absorvidos pelo direito, enquanto a probidade ou a improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição Federal estabelece sanções para punir os servidores que nelas incidirem (artigo 37, §4º) (BRASIL, 1988). Desse modo, o princípio da probidade administrativa impõe aos agentes públicos, no desempenho de suas competências, o dever jurídico de agir com honestidade, lisura, e honradez na gest ão de negócios e bens públicos, tendo somente por parâmetro o interesse público; logo, se o gestor público procede de forma equivocada em relação a este princípio sofrerá as sanções cabíveis em lei. Pode-se concluir que o princípio da probidade seria mais completo, pois prevê sanções em caso de desrespeito a esse princípio, diferente da moralidade que está apenas previsto para ser respeitado, não prevendo qualquer sanção ao seu não respeito (PAZZAGLINI FILHO, 2008).
Princípio da vinculação do edital ou princípio ao instrumento convocatório: O
princípio da vinculação ao instrumento convocatório encontra-se disposto na Lei nº 8.666/93 (artigo 3º), de onde não se extrai a essência desse princípio, ou seja, sua finalidade. Mas , no
mesmo diploma legal (artigo 41) está disposto que: “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Em relação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, Nascimento (2007, p. 30) expões que:
Mediante este princípio, o licitante encontra-se inteiramente vinculado aos ditames ou instrumento convocatório. Com isso, evita-se modificação de forma de julgamento, de forma de pagamento, etc. Isto não quer dizer que a Administração está liberada para fixar regas divorciadas da legalidade e dos demais princípios previstos na licitação.
Tal princípio é tão importante no processo licitatório que caso seja verificado alguma afronta a tal princípio, todo o processo licitatório poderá ser considerado nulo (DI PIETRO, 2012). Nesse sentido, Meirelles (2010) destaca ainda que caso haja qualquer problema com algum dos requisitos do edital, como a invalidade de algum deles, deverá invalidar o referido processo licitatório e reabri-lo novamente, tudo para preservar tal princípio. Ainda explicita que o edital é a lei interna da licitação, e além do processo licitatório ter que se ater e respeitar o que está disposto na Lei nº 8.666/93, deve respeitar ao que consta no próprio edital que previu e estabeleceu tal certame.
Princípio do julgamento objetivo: O princípio do julgamento objetivo tem por fim
fazer com que a Administração Pública se atente aos critérios adotados no edital para promover o processo. A administração, nesse caso não poderá se desvincular da forma de julgamento previsto no edital. Mesmo que tenha alguma discricionariedade, deverá optar por tomar atitudes as mais próximas possíveis dos ditames da lei, a fim de que haja segurança tanto para Administração quanto para o licitante. Nessa perspectiva, Nascimento (2007, p. 31) afirma que, “o princípio do julgamento objetivo faz menção ao julgamento das propostas, que deve ser de acordo com alguns critérios previstos na lei das licitações”. Tais critérios podem ser observados a partir do que estabelece o artigo 45, da Lei nº 8.666/93, como segue:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Portanto, com base em referido disposto legal, o princípio do julgamento objetivo visa proteger o participante do procedimento, uma vez que obriga o licitante a julgar o processo, levando em conta o tipo de licitação empregada, os critérios estabelecidos no instrumento convocatório, dentre outras.
2.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A licitação pode ser formada sob modalidades distintas, sendo elas a concorrência; a tomada de preços; o convite; pregão e o leilão, sendo que o que as distingue é o objeto da compra e/ou complexidade da licitação. Essas modalidades estão previstas no artigo 22, da Lei nº 8.666/1993. O pregão, por sua vez, é regulado pela Lei nº 10.520/2002. Por fim, a consulta é a modalidade prevista no artigo 37, da Lei nº 9.986/2000, para licitações realizadas por agências reguladoras.
Nesse sentido, Carvalho (2018) afirma que as modalidades de licitação previstas na legislação específica são exigidas, em regra, de acordo com o vulto econômico estimado para o futuro contrato, sendo que quanto maior valor do contrato a ser celebrado, maiores serão as formalidades exigidas. Ademais, a escolha da modalidade deverá obedecer aos parâmetros estabelecidos no artigo 23, da Lei de licitações, que utiliza, como critério único, o fator preço. Assim, estabelece referida legislação, cujos valores foram atualizados pelo Decreto nº 9.412/2018:
As modalidades de licitação (concorrência, tomada de preços e convite) serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais). (BRASIL, 1993; BRASIL, 2018).
Moraes (2008, p. 207) afirma que a definição da modalidade de licitação não constitui ato discricionário, devendo recair sobre a que se enquadrar à despesa esperada pela legislação específica. Contudo, a opção será discricionária, pela realização de uma modalidade mais rígida que a exigida pela lei; assim, quando couber convite, poderá ser realizada tomada de preços e, em qualquer caso, concorrência.
Concorrência: A concorrência é geralmente utilizada para compra de imóveis,
alienação de imóveis públicos, direito real de uso, licitações internacionais, concessão e contratos de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Essa modalidade é obrigatória quando exige maiores formalidades, como por exemplo contratações de grande valor econômico, conforme disposição da Lei nº 8.666/93 (artigo. 23, I, “c” e II, “c”), cujos valores foram atualizados pelo Decreto nº 9.412/2018. Essa modalidade pode ser igualada como uma habilitação preliminar na maioria dos casos, conforme artigo 22, § 1º, da
Lei nº 8.666/1993. Os interessados em participar do procedimento independem de serem cadastrados previamente no órgão, pois qualquer interessado que possua o requisito mínimo exigido em edital pode participar. Referida legislação (artigos 42 e 114) estabelece alguns aspectos importantes sobre a concorrência, como segue:
Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. (BRASIL, 1993).
Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. (BRASIL, 1993). A concorrência é a modalidade mais complexa da licitação, visto que ela envolve o maior montante de recursos gastos na aquisição de determinado bem ou serviço, tendo em vista sua finalidade, pois como explicam Alexandrino e Paulo (2012), presta-se à contratação de obras, serviços e compras, de qualquer valor; geralmente, para a compra de imóveis, alienação de imóveis públicos, concessão de direito real de uso, licitações internacionais, celebração de contratos de concessão de serviços públicos e contratos de parcerias público -privadas, dentre outras.
Tomada de preços: A tomada de preço, descrita no artigo 22, II, §2º, da Lei nº
8.666/1993, consiste “na modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (BRASIL, 1993). Sendo assim, os interessados devem se submeter a um cadastro anteriormente, onde a Administração Pública observará se os interessados estão aptos a participar do certame. Segundo Mello (2012, p. 570):
A tomada de preços (art. 22, § 2º, Lei nº 8.666/93), destinada às transações de vulto médio, é a modalidade em que a participação na licitação restringe-se (a) às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo, organizado em função dos ramos de atividade e potencialidades dos eventuais proponentes, e (b) aos que, atendendo a todas as condições exigidas para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data fixada para recebimento das propostas, o requeiram e sejam, destarte, qualificados. Pode-se dizer que a tomada de preços é a modalidade mais organizada dentre todas, sendo que é necessário um cadastro prévio de até três dias da apresentação das propostas, e o interessado é cadastrado de acordo com o que tem para oferecer, sendo mais ágil para a contratação. Caso algum interessado queira se cadastrar para participar do certame, a Administração Pública só poderá pedir os documentos que se encontram descritos nos artigos 27 a 31, da Lei nº 8.666/93. Referidos documentos valem para qualquer fase licitatória, e têm
por objetivo dar mais credibilidade à licitação e comprovar os requisitos necessários para a participação no certame (MEDAUAR, 2012). Como nas demais modalidades, a tomada de preços possui seu valor definido por lei, tanto para compras, obras, serviços de engenharia, todos mencionados no artigo 23, incisos I e II da Lei nº 8.666/1993. Sendo assim, verifica-se que se trata de uma das modalidades mais bem elaboradas quanto a sua atribuição e aplicação, o que torna o processo de participação mais fácil e simplificado.
Convite: O convite possui o valor mais baixo para aquisição de bens e serviços, estando
previsto no artigo 22, da Lei nº 8.666/93, pela qual trata-se da modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará cópia do instrumento convocatório, em local apropriado, estendendo-se aos outros cadastrados na respectiva especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (BRASIL, 1993). O modo como é feita a modalidade convite é diferenciada, sendo exigida a participação mínima de três interessados, independente de cadastro ou não, publicado após o instrumento convocatório para demais manifestações de interessando, e essa modalidade não utiliza o edital como instrumento convocatório. Segundo Alexandrino e Paulo (2012, p. 615):
[...] a carta-convite poderá ser enviada a menos de três interessados, desde que por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, seja impossível a obtenção do número mínimo de licitantes. Essas circunstancias [sic] deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (art. 22, § 7.º).
De acordo com o artigo 21, § 2º, da Lei de licitação, o prazo mínimo para lançamento das cartas convites é de cinco dias úteis ou da sua disponibilidade com os anexos até a data do recebimento da proposta (MELLO, 2012). Portanto, conforme os valores explanados no artigo 23, da Lei de Licitação, destaca-se que essa modalidade tem valores considerados mais baixos.
Pregão: O pregão está expresso na Lei nº 10.520/2002, lei que institui essa modalidade,
para ser utilizada na aquisição de bens e serviços comuns. Consideram-se bens e serviços comuns “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especiações usuais no mercado” (artigo 1º, § único, da Lei nº 10.520/2002) (BRASIL, 2002). Referida legislação não estabelece o valor monetário a ser utilizado como base para o uso ou não dessa modalidade. Alexandrino e Paulo (2012, p. 617) afirmam que a possibilidade de uso do pregão está ligada à natureza do objeto da contratação e não o valor econômico do contrato. O pregão divide-se em duas espécies, que são o pregão
presencial e o pregão eletrônico. O pregão presencial é definido por lei. Segundo Gasparini (2010, p. 629 - 630), o pregão é definido: “[...] pelo artigo 2º, do regulamento (Anexo I) aprovado pelo Decreto nº 3.555/2000, como a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais”. Além do pregão presencial, há também o pregão eletrônico, que, diferente do pregão presencial, segundo Gasparini (2010, p. 635), é realizado através da utilização de recursos de tecnologia da informação.
Moraes (2008, p. 212) esclarece que o “a desburocratização do sistema de compras administrativas, bem como a agilização e diminuição dos custos, constituem-se em objetivos centrais dessa modalidade de licitação”. Essa modalidade é predominante atualmente, pois sua característica principal é a agilidade; invertendo a ordem de abertura de envelopes, primeiro se conhece o valor ofertado e depois se verifica se a empresa está habilitada, ou seja, se oferece condições econômico-financeiras, jurídica, regularidade fiscal.
Leilão: O leilão tem como principal finalidade a venda de bens móveis inservíveis, e
bens imóveis específicos da Administração Pública. Encontra-se prevista no artigo 22, inciso V, §5º, da Lei nº 8.666/1993, pela qual é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (BRASIL, 1993). Para Moraes (2008, p. 210) refere-se à “modalidade especial que se presta para alienação de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, bem como para alienar bens imóveis adquiridos judicialmente ou mediante dação em pagamento. O bem a ser leiloado deve ser avaliado previamente para ser definido o valor mínimo de arrematação, sendo o vencedor aquele que oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (artigos. 22, § 5.º e 53, § 1.º, Lei de licitação). Em relação ao valor dos bens móveis, ele não pode ultrapassar o valor previsto no artigo 17, § 6º da legislação em comento; caso ultrapasse, a modalidade a ser utilizada para a alienação deve ser a concorrência (ALEXANDRINO; PAULO, 2012). Destaca-se que Madeira (2010) esclarece que o que diferencia o leilão das outras modalidades é o fato de que neste a proposta de valor mais alto é a que será aceita.
3 A MICROEMPRESA E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE E OS BENEFÍCIOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006
Esse capítulo trata da caracterização da microempresa e da empresa de pequeno porte, como se passa a expor.
3.1 PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
A atividade econômica é o processo que visa a obtenção de produtos, bens e/ou serviços destinados a cobrir as necessidades e desejos em uma sociedade em particular, obedecendo regras impostas pela legislação, podendo ser exercida pelos empresários, os profissionais liberais, os técnicos e os produtores rurais (DAMIAN, 2015).
Por sua vez, a Constituição Federal estabelece os princípios que regem a atividade econômica. Nesse sentido, Silva (2014) observa que os princípios da constituição econômica formal estão relacionados no artigo 170 (incisos I a IX), da Carta Magna (BRASIL, 1988), onde lê-se que a atividade econômica está fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, com o fito de assegurar a todos a existência digna em conformidade com os ditames da justiça social.
Os princípios constitucionais que norteiam a atividade econômica são os seguintes: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor e do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido às micro e pequenas empresas, como segue:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (BRASIL, 1988).
Princípio da soberania nacional (art. 170, I, CF): Para Reale (2004) “A soberania é
uma espécie de fenômeno genérico do poder. Uma forma histórica do poder que a apresenta configurações especialíssimas que se não encontram senão em esboços nos corpos políticos antigos e medievos”. A soberania nacional econômica coaduna-se com o alcance e a efetivação da própria soberania política (artigo 1º, I), haja vista que seria difícil vislumbrar um Estado soberano que estivesse sempre à mercê de gerenciamentos econômicos externos. O princípio em comento toca primordialmente na formação de um capitalismo nacional autônomo (BULOS, 2015).
Princípio da propriedade privada (art. 170, II, CF): Esse princípio caracteriza o
reconhecimento dos direitos inerentes ao domínio da coisa. Bagnoli (2008) observa que a “propriedade privada é princípio típico das economias capitalistas, sem o qual não existiria segurança jurídica para os agentes econômicos atuarem nos mercados.” Por sua vez, Silva (2014) traz a luz o fato de esse ser um princípio básico do liberalismo econômico, sendo resultado da luta do liberalismo para retirar as amarras que pudessem dificultar o pleno exercício da atividade econômica.
Princípio da função social da propriedade (art. 170, III, CF): Esse princípio é um
limitador da autonomia privada sobre os bens. Para Miragem (2005) “caracterizar-se como espécie de poder-função, uma vez que, desde o plano constitucional, encontra-se diretamente vinculado à exigência de atendimento da sua função social”.
Princípio da livre concorrência (art. 170, IV, CF): Além de impulsionar a eficiência
do mercado, esse princípio permite ao consumidor a faculdade de comprar aquilo que lhe convêm. Silva (2014, p. 795) ensina que:
A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois, condenado pelo regime constitucional. Não raro esse poder econômico é exercido de maneira antissocial. Cabe, então, ao Estado coibir este abuso.
Princípio da defesa do consumidor (art. 170, V, CF): Esse princípio reconhece que o
consumidor representa a parte mais vulnerável nas relações de consumo. Conforme Bulos (2011, p. 01), o consumidor “é o usuário ou adquirente de produtos, serviços e bens, fornecidos por comerciantes ou qualquer pessoa física ou jurídica, para seu próprio uso, de sua família e daqueles que se lhe subordinam por uma ligação doméstica ou protetiva”. O consumidor é o
destinatário econômico final das normas concorrenciais, e o seu bem estar é o objetivo último a ser alcançado pela legislação antitruste. Esse bem estar não é tratado somente no sentido de eficiência econômica, mas também no sentido de liberdade de escolha, capaz de assegurar a repartição dos ganhos provenientes de uma maior eficiência econômica entre produtores e consumidores (MARTINEZ, 2004).
Princípio da defesa do meio ambiente (art. 170, VI, CF): Segundo Derani (1997) esse
princípio surge da necessidade de se assegurar a base natural da vida (natureza), colocando-se entre os novos matizes na política econômica, sendo a defesa do meio ambiente seu principal desafio. A necessidade de uma relação sustentável entre o desenvolvimento industrial e meio ambiente, assim como a irreversibilidade da dependência da sociedade contemporânea dos seus avanços técnicos e industriais são questões muito importantes para a humanidade e debatidas no mundo todo. Assim, qualquer política econômica deve zelar por um desenvolvimento da atividade econômica e de todo seu instrumental tecnológico ajustado coma conservação dos recursos naturais e com uma melhora efetiva da qualidade de vida da população.
Princípio da redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII, CF): Esse
princípio estabelece que o desenvolvimento econômico deve atuar na redução das desigualdades regionais e sociais do país. Para Sachs (2008, p. 01):
No contexto histórico em que surgiu, a ideia de desenvolvimento implica a expiação e a reparação de desigualdades passadas, criando uma conexão capaz de preencher o abismo civilizatório entre as antigas nações metropolitanas e sua antiga periferia colonial, entre as minorias ricas modernizadas e a maioria ainda atrasada e exausta dos trabalhadores pobres. O desenvolvimento traz consigo a promessa de tudo – a modernidade inclusiva propiciada pela mudança estrutural.
Princípio da busca do pleno emprego (art. 170, VIII, CF): Refere-se ao
aproveitamento máximo do capital, da mão-de-obra, da tecnologia e dos insumos da produção e circulação de bens e serviços, o que implica em não desperdício de insumos; adoção de novas tecnologias para a realização da atividade; utilização do capital de forma diligente; e na capacitação de recursos humanos atuais e futuros, com o aproveitamento adequado por parte dos atores econômicos, proporcionando a relação entre o valor social do trabalho e o valor social da livre iniciativa na atividade econômica. (PINHEIRO, 2009). Ademais, tal princípio positivou-se constitucionalmente através de norma programática, um programa a ser desenvolvido ulteriormente pela atividade do legislador infraconstitucional, denominado também de norma constitucional de princípio programático. Esta natureza programática de valor indicativo gera dúvidas sobre a aplicabilidade desse princípio (BAYLOS, 2010). As normas programáticas possuem efeitos diferidos e imediatos. Em relação aos primeiros efeitos,
a produção de resultados é transferida para um momento futuro, dependendo a realização do mandamento constitucional, de uma atividade estatal a ser desempenhada segundo critérios de conveniência e oportunidade. Quando aos efeitos imediatos, existem desde o início de vigência da norma (BARROSO, 2000).
Princípio do tratamento favorecido (art. 170, IX, CF): Esse princípio é aplicado às
microempresas e às empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país. Bagnoli (2000) salienta que esse tratamento diferenciado pode ser observado como forma do Estado nivelar o campo de jogo, para assegurar condições mínimas do pequeno estabelecimento empresarial competir no mercado com concorrentes maiores aptos à disputa. Segundo Guimarães (2008, p. 1003), se não houvesse políticas públicas destinadas a dar tratamento favorecido a esses agentes econômicos poderia se caracterizar, típica omissão constitucional. Por isso, esse tratamento favorecido representa um dos objetivos gerais da ordem econômica, devendo ser implementado pelo Estado por meio de diferentes políticas públicas.
3.2 CONCEITO E ELEMENTOS DA EMPRESA
Etimologicamente o vocábulo empresa é derivado do latim prehensus, de prehendere (empreender, praticar), possui o sentido de empreendimento ou cometimento intentado para a realização de um objetivo (SILVA 2004). Para Dalmartello (1998) a empresa é a caracterizada pelo exercício da organização, pois se todos os seus elementos estivessem organizados, mas não se efetivar o exercício dessa organização, não se pode falar em empresa.
Para Coelho (2003) os elementos que estão atrelados à forma profissional do exercício de uma empresa, ou atividade econômica organizada, são: a habitualidade, pois não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico; a pessoalidade, pois a produção e a circulação de bens ou serviços são realizadas sempre em nome do empresário, ainda que a atividade seja materialmente desempenhada por seus empregados; e o monopólio das informações, ou seja, somente o empresário tem o amplo conhecimento das informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado, tais como condições de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação, riscos potenciais, dentre outros.
A atividade econômica ou o empreendimento desenvolvido pelo empresário terá forma econômica em função da lucratividade, que poderá ser o meio ou o fim do desenvolvimento de
tal atividade exercida de modo organizado. Contudo, além do empresário, outros profissionais podem exercer a atividade econômica, tais como: aqueles que não se adequarem ao conceito jurídico de empresário, ou seja, que não desenvolverem de forma profissional, ou com caráter organizacional uma atividade econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços; profissionais liberais ou autônomos, ou seja, pessoas que desenvolvam atividades de natureza artística, literária e científica, desde que não se revistam do elemento de empresa, nos termos do artigo 966, parágrafo único do Código Civil; pessoas que desenvolvam atividade econômica rural, desde que optem por não inscreverem seus registros no Registro de Empresas, ou seja, nas Juntas Comerciais (caso procedam à inscrição dos registros no Registro de Empresas, serão considerados como empresários rurais); e as sociedades Cooperativas, que conforme o artigo 982, parágrafo único do Código Civil, independentemente dos objetos que explorem, considerar-se-ão sociedades simples; as Associações, pois as atividades dessas instituições são desenvolvidas sem fins econômicos, conforme artigo 53 do Código Civil; e as Fundações, possuidoras de fins religiosos, morais, culturais e de assistência, previsto no artigo 62 do Código Civil. (COELHO, 2003; DE PLÁCITO E SILVA, 2000; NEGRÃO, 2013).
Desse modo, pode-se conceituar empresa como sendo:
[...] uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços. Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa. Assim, a empresa não é sujeito de direito. Quem é sujeito de direito é o titular da empresa. Melhor dizendo, sujeito de direito é quem exerce empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresarial). (RAMOS, 2008, p. 62). Ademais, Silva (2001) caracteriza a empresa como sendo a atividade econômica organizada com fim de produção ou circulação de bens ou serviços, desenvolvida através de recursos econômicos próprios do empresário individual ou da sociedade empresária, quanto através de recursos econômicos adquiridos à custa de outrem, tais como estabelecidos através de empréstimos efetuados junto a instituições financeiras.
3.3 FORMATOS JURÍDICOS DE CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA
A empresa pode ser exercida pelo empresário ou pela sociedade empresária. Desse modo, a legislação estabeleceu os formatos jurídicos que podem ser utilizados pelo empreendedor que deseja exercer a atividade empresarial como único titular ou com a participação de sócios no negócio. Sendo assim, destacam-se os seguintes formatos jurídicos
