Direito Processual Penal

NOÇÕES DE DIREITO

PROCESSUAL PENAL:

1.1 Histórico, natureza, conceito, finalidade, características, funda-mento, titularidade, grau de cognição, valor probatório, formas de instauração, notitia criminis, delatio criminis, procedimentos investi-gativos, indiciamento, garantias do investigado; conclusão, prazos. 2 Prova.

2.1 Exame do corpo de delito e perícias em geral. 2.2 Interrogatório do acusado.

2.3 Confissão.

2.4 Qualificação e oitiva do ofendido. 2.5 Testemunhas.

2.6 Reconhecimento de pessoas e coisas. 2.7 Acareação. 2.8 Documentos de prova. 2.9 Indícios. 2.10 Busca e apreensão. 3 Restrição de liberdade. 3.1 Prisão em flagrante. 3.2 Prisão preventiva.

3.3 Prisão temporária (Lei nº 7.960/1989). 1 Inquérito policial:

1.1 Histórico, natureza, conceito, finalidade, características, fundamento, titularidade, grau de cognição, valor probatório, formas de instauração, notitia criminis, delatio criminis, proce-dimentos investigativos, indiciamento, garantias do investiga-do; conclusão, prazos.

Inquérito Policial no Brasil – Origens

José Fábio Rodrigues Maciel

Através dos elementos investigatórios que o integram, o inquérito poli-cial tem por objetivo fornecer ao órgão da acusação os elementos neces-sários para formar a suspeita do crime, a justa causa que necessita aquele órgão para propor a ação penal, com os demais elementos probatórios, ele orientará a acusação na colheita de provas que se realizará durante a instrução processual.

Uma das raízes mais distantes do inquérito policial é encontrada em Roma, local em que o acusador recebia do magistrado direito para proce-der a diligências. Por meio delas podia ir aos locais de infração, coletar dados, fazer buscas e apreensões, ouvir testemunhas etc. Havia, porém, a possibilidade do contraditório, cabendo as diligências também ao acusado. Existia também a apuração do Estado, denominada inquisitio generalis, considerada a origem mais remota da polícia judiciária. Os agentes da polícia imperial procediam a investigação e transmitiam aos órgãos jurisdi-cionais os resultados do inquérito por eles realizado. Foram esses meca-nismos que, após a retomada do direito romano na baixa Idade Média pelos países europeus continentais, passaram a influenciar os procedimen-tos investigatórios da época, não sendo diferente com os denominados países ibéricos.

Portugal, enquanto potência colonizadora tinha como principais regras jurídicas as denominadas Ordenações. Foram elas que vigoraram durante todo o período do Brasil-Colônia, ou seja, as Ordenações Reais, compos-tas pelas Ordenações Afonsinas (1446), Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603), sendo esta, fruto da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência. Aquela antiga divisão romana das diligências, no período medieval, sofreu algumas variações, culminando com a investigação levada a cabo pelo Estado como a mais adotada, e era esse o sistema que embasava a investigação criminal Filipina, só que baseada na devassa, de tom inquisitorial, o que propiciava série de abusos cometidos pelas forças estatais. Após a independência do Brasil, entendeu-se necessário a transformação do nosso sistema de leis, já que continuar a utilizar as normas estabelecidas pela antiga Metrópole soava como perda de soberania, fato inaceitável para um país recém

declarado independente. O ideal era deixar de aplicar o mais rápido possí-vel as Ordenações Filipinas e, para tanto, algumas leis foram elaboradas, entre elas o Código de Processo Criminal, projeto de Manuel Alves Branco, segundo Visconde de Caravelas, aprovado em 29 de novembro de 1832. Este Código alterou substancialmente o direito brasileiro, não só suprimin-do a investigação criminal Filipina, como também reestruturansuprimin-do o sistema judiciário. A estrutura judicial definida pelo novo Código, que também serviu para a justiça civil, teve como característica principal o juizado de instrução, de perfil contraditório, dirigido pelo juiz de paz, leigo e eleito.

Havia, na época, além dos juízes de direito, os juízes de paz, nas mãos de quem se concentrou o poder municipal. Isso se deu porque, além dos poderes judiciários, tinham eles também o poder de polícia. O sistema judiciário passou a contar com juízes de direito, juízes municipais, juízes de paz, promotores de justiça e jurados, sendo que em grau de recurso havi-am as Juntas de Paz ou as Relações (Rio de Janeiro, Salvador, São Luís e Recife). Para o Supremo Tribunal havia apenas o recurso de revista. O Código dispunha também sobre o processo em geral, como prescrição, audiências, suspeições, queixa, denúncia, citação, prova, acareação, interrogatório e fiança. Havia também a previsão do Conselho de Jurados, dividido em duas etapas distintas, um sistema misto entre o aplicado na Inglaterra e na França. O primeiro Conselho de Jurados (júri da acusação ou da pronúncia) compunha-se de 23 membros. O júri de sentença tinha 12 jurados. Além dessa divisão, havia previsão de dois tipos de processo: o sumário e o ordinário. No sumário os processos eram da competência do Juiz de Paz, responsável também pela instrução das queixas a ele apre-sentadas. Ao término da instrução havia duas possibilidades: julgar o caso, em sendo de sua alçada, ou remeter para o Juiz de Direito, que presidiria os dois Conselhos de Jurados. No ordinário os processos eram da compe-tência do Conselho de Jurados, tanto na fase da denúncia (aceitação ou não da queixa) quanto na de julgamento. O Conselho de Jurados era presidido pelo juiz de direito.

No dia 3 de dezembro de 1841 foi promulgada a Lei n. 261, verdadeiro revés ao espírito liberal que dominava a redação do Código, já que essa reforma foi capitaneada pelos conservadores. Teve como principais carac-terísticas centralizar a tomada de decisões e, para isso, aboliu o júri de acusação e esvaziou as atribuições do Juiz de Paz. Além disso, essa lei criou em cada município da Corte e em cada Província um chefe de polí-cia, contando com o auxilio de delegados e subdelegados, nomeados pelo Imperador ou pelos Presidentes das Províncias. Ao chefe de polícia e ao delegado cabiam, inclusive, atribuições próprias de Juiz, como expedir mandados de busca, conceder fianças, julgar crimes comuns e, ainda, proceder à formação de culpa. Desde esta época a instrução criminal passou a ser matéria de polícia. Já o inquérito policial, nos termos que temos hoje, só foi criado em 1871, pela Lei n. 2.033, regulamentada pelo Decreto n. 4.824, de 22 de novembro do mesmo ano, que separou Justiça e Polícia de uma mesma organização.

Jornal Carta Forense, sexta-feira, 30 de junho de 2006

O inquérito policial é um procedimento policial administrativo previsto no Código de Processo Penal Brasileiro. Ele apura (investiga) determinado crime e antecede a ação penal, sendo portanto classificado como pré-processual. O Inquérito Policial é composto também de provas de autoria e materialidade de crime, que, geralmente são produzidas por Investigadores de Polícia e Peritos Criminais, é mantido sob a guarda do Escrivão de Polícia, e presidido pelo Delegado de Polícia.

Definição

O inquérito policial é instrução provisória, preparatória, destinada a re-unir os elementos necessários (provas) à apuração da prática de uma infração penal e sua autoria. Previsto nos artigos 4º a 23 do CPP, é o instrumento formal de investigações, compreendendo o conjunto de dili-gências realizadas por agentes da autoridade policial e também por ela mesma (delegado de polícia) para apurar o fato criminoso e descobrir sua autoria. Em suma, é a documentação das diligências efetuadas pela polícia judiciária, conjunto ordenado cronologicamente e autuado das peças que registram as investigações.

Iniciado o inquérito policial, é dever da autoridade policial proceder a tomada de algumas providências hábeis a apurar a infração penal. Con-forme os incisos do art. 6º do CPP, são estas:

a) dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; b) apreen-der os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; c) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; d) ouvir o ofendido; e) ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemu-nhas que Ihe tenham ouvido a leitura; f) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; g) determinar, se for caso, que se pro-ceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; h) ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; i) averiguar a vida pre-gressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Ressalte-se que não há ordem a ser seguida quando da realização das diligências.

Além do inquérito policial, elaborado pela polícia judiciária, há outras modalidades de inquérito de caráter penal e civil, existentes no ordena-mento brasileiro. Os inquéritos extrapoliciais são aqueles procediordena-mentos não elaborados pela polícia judiciária, quais sejam:

 o inquérito policial militar, presidido por militares com o fito de apu-rar exclusivamente crimes militares;

 o inquérito judicial nos crimes falimentares, presidido pelo juiz,

 o inquérito civil, que visa colher elementos para a proposição da ação civil pública por danos causados ao patrimônio público e social, ao meio ambiente e a outros interesses difusos e coletivos, presidido por membro do Ministério Público.

Sua finalidade é, através dos elementos investigatórios que o inte-gram, fornecer ao órgão da acusação os elementos necessários para formar a suspeita do crime, a justa causa que necessita aquele órgão para propor a ação penal, com os demais elementos probatórios, ele orientará a acusação na colheita de provas que se realizará durante a instrução pro-cessual.

O inquérito policial tem natureza administrativa. São seus caracteres: ser escrito (art. 9° do CPP); sigiloso, não sendo a regra estendida para juiz, membros do Ministério Público e, advogado (Súmula Vinculante nº 14), sendo ainda exceção ao princípio da publicidade (art. 20 do CPP) e inquisitivo, já que nele não há o contraditório e ampla defesa; indisponível (art. 17), vez que não cabe a autoridade policial determinar, de ofício, o término do inquérito policial; É verdade que o inciso LV do art. 5° da CF dispõe que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes". Nem por isso se pode dizer seja o inquérito contraditório. Primeiro, porque no inquérito não há acusado; segundo, porque não é processo, é procedimento. A expressão processo administrativo tem outro sentido, mesmo porque no inquérito não há litigan-te, e a Magna Carta fala dos "litigantes em processo judicial ou administra-tivo..." (Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 2001, São Paulo: Editora Saraiva, p. 49) Ao advogado é assegura-do a consulta aos autos, mas não é permitiassegura-do acompanhar os atos.

Outra finalidade do inquérito policial é fornecer elementos probatórios ao juiz, de maneira a permitir a decretação da prisão cautelar, seja ela temporária, no curso do inquérito policial, de acordo com a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, seja ela prisão preventiva, no curso do inquérito ou da instrução criminal, de acordo com o artigo 312 do Código de Proces-so Penal.

INQUÉRITO POLICIAL E OUTRAS FORMAS DE INVESTIGAÇÃO Introdução

Dedica-se este capítulo ao estudo das variadas formas de investigação que possibilitem a formação de um quadro probatório prévio,justificador da ação penal, em nome da segurança mínima exigida para a atividade estatal contra alguém no campo criminal. Muitos deles de alçada constitucional — que, em nome da dignidade da pessoa humana, busca-se um Estado democrático de Direito em todas as áreas, mormente

em Direito Penal e Processual Penal, motivo pelo qual não se pode investir contra o indivíduo, investigando sua vida privada, garantida naturalmente pelo direito constitucional à intimidade, bem como agindo em juízo contra alguém sem um mínimo razoável de provas, de modo a instruir e sustentar tanto a materialidade (prova da existência da infração penal) como indícios suficientes de autoria (prova razoável de que o sujeito é autor do crime ou da contravenção penal).

O Estado pode e deve punir o autor da infração penal, garantindo com isso a estabilidade e a segurança coletiva, tal como idealizado no próprio texto constitucional (art. 5.º, caput, CF), embora seja natural e lógico exigir-se uma atividade controlada pela mais absoluta legalidade e transparência. Nesse contexto, variadas normas permitem que órgãos estatais investiguem e procurem encontrar ilícitos penais ou extrapenais. O principal instrumento investigatório no campo penal, cuja finalidade precípua é estruturar, fundamentar e dar justa causa à ação penal, é o inquérito policial. Aliás, constitucionalmente, está prevista a atividade investigatória da polícia judiciária — federal e estadual (art. 144, § 1º, IV, e § 4º CF). Por isso, o Código de Processo Penal dedica um capítulo específico a essa forma de investigação, ainda que não seja a única possível a dar alicerce à ação penal, como veremos a seguir.

Conceito de inquérito policial

O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada. Tornaghi fornece conceito ampliativo do inquérito policial, dizendo que “o processo, como procedimento, inclui também o inquérito. Não há erro, como por vezes se afirma, em chamar processo ao inquérito. Deve subtender-se que a palavra não está usada para significar relação processual, a qual, em regra, se inicia pela acusação” (Compêndio de processo penal, t. I, p. 39).

A denominação inquérito policial, no Brasil, surgiu com a edição da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-lei 4.824, de 28 de novembro de 1871, encontrando-se no art. 42 daquela Lei a seguinte definição: “O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”. Passou a ser função da polícia judiciária a sua elaboração. Apesar de seu nome ter sido mencionado pela primeira vez na referida Lei 2.033/71, suas funções, que são da natureza do processo criminal, existem de longa data e tornaram-se especializadas com a aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura. Portanto,já havia no Código de Processo de 1832 alguns dispositivos sobre o procedimento informativo, mas não havia o nomen juris de inquérito policial (cf. Tourinho Filho, Processo penal, v. 3, p. 175-176; Canuto Mendes de Almeida, Princípios fundamentais do processo penal, p. 62).

É importante repetir que sua finalidade precípua é a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promovê-la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o particular, conforme o caso. Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da Justiça e do próprio acusado, pois, fazendo-se uma instrução prévia, através do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrência de um delito e o seu autor. O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído de legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime.

O inquérito é um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário. Se, desde o início, o Estado possuir elementos confiáveis para agir contra alguém na esfera

criminal, torna-se mais difícil haver equívocos na eleição do autor da infração penal. Por outro lado, além da segurança, fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível (ex.: exame do cadáver ou do local do crime).

Assim sendo, em nível ideal, somente deveríamos admitir que as provas colhidas no inquérito policial fossem usadas para instruir a peça inicial acusatória, já que a razão de sua existência e sua finalidade não condizem com outra conclusão. Não se poderia pensar em coletar provas sem a participação do investigado ou de seu defensor para depois utilizá-las livremente durante a instrução do processo criminal. Seria nítido contraste com o princípio constitucional da ampla defesa, infringindo ainda o contraditório. Pois bem. Por outro lado, se o inquérito colhe as provas perecíveis — como as periciais — não é possível que estas sejam desprezadas pelo juiz. Esse é o seu caráter conflituoso: pretende ser um instrumento de garantia contra acusações levianas, mas acaba funcionando contra o próprio investigado/réu, que não pôde contrariar a prova colhida pela polícia.

O ideal é que o juiz tenha discernimento para tomar as seguintes medidas, assegurando todos os enfoques necessários (segurança pública e garantia individual de ampla defesa) ao devido processo legal: a) deve desprezar toda e qualquer prova que possa ser renovada em juízo sob o crivo do contraditório (ex.: não deve levar em conta os depoimentos das testemunhas colhidos pela polícia, uma vez que pode colhê-los diretamente); b) deve permitir à defesa que contrarie, em juízo, os laudos e outras provas realizadas durante o inquérito, produzindo contraprova; c) deve tratar como mero indício e jamais como prova direta eventual confissão do indiciado; d) deve exercer real fiscalização sobre a atividade da polícia judiciária, aliás, é para isso que há sempre um magistrado acompanhando o desenrolar do inquérito; e) deve ler o inquérito antes de receber a denúncia ou queixa para checar se realmente há justa causa para a ação penal; O pode aceitar toda prova colhida na fase policial, desde que seja incontroversa, ou seja, não impugnada pelas partes, em momento algum.

Lembremos que a Lei 11.690/2008 trouxe subsídios para que o juiz busque maior equilíbrio entre os envolvidos durante a investigação criminal. O art. 155, caput, do CPP recomenda que o magistrado concentre a formação da sua livre convicção em provas produzidas em contraditório judicial. O art. 156, I, do CPP permite ao magistrado determinar, antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes. Nesse campo, portanto, as partes porventura participantes do inquérito (indiciado e Ministério Público) devem ser intimadas a acompanhar referida produção antecipada de provas. Além disso, passa-se a permitir, em exames periciais oficiais, a formulação de quesitos pelos interessados e a indicação de assistentes técnicos (art. 159, § 3º, CPP). Por isso, torna-se imprescindível considerar o inquérito um período pré-processual relevante, de natureza inquisitiva, mas que já se reveste de alguns contornos garantistas.

Polícia judiciária

Preceitua o art. 144 ser a segurança pública um dever do Estado, valendo-se este da polícia para a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Os órgãos policiais são a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal, as polícias civis, as polícias militares e o corpos de bombeiros militares. Além disso, cabe à polícia federal, órgão mantido pela União, “apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei” (art. 144, § 1.º, I CF) e “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União” (art. 144, § 1.º,IV, CF). Quanto à polícia civil, menciona a Carta Magna o seguinte: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares” (art. 144, § 4º CF). Portanto, cabe aos órgãos constituídos das polícias federal e civil conduzir as investigações necessárias, colhendo provas pré-constituídas e formar o inquérito, que servirá de base de sustentação a uma futura ação penal. O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de uma

atividade policial ostensiva (típica da Polícia Militar para a garantia da segurança nas ruas), mas investigatória, cuja função se volta a colher provas para o órgão acusatório e, na essência, para que o Judiciário avalie no futuro.

A presidência do inquérito cabe à autoridade policial, embora as diligências realizadas possam ser acompanhadas pelo representante do Ministério Público, que detém o controle externo da polícia.

Outras investigações criminais

Podem ser presididas, conforme dispuser a lei, por outras autoridades. É o que se dá, por exemplo, quando um juiz é investigado. Segundo dispõe o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/79, “quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”. Os Regimentos Internos dos tribunais especificam como se realiza a investigação.

Outras investigações legalmente previstas existem, como as realizadas por Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), pelas autoridades florestais, por agentes da Administração (sindicâncias e processos administrativos), pelo promotor de justiça, presidindo o inquérito civil, entre outras. Não é possível admitir-se a produção de provas por quem não está autorizado legalmente a colher elementos para dar fundamento à ação penal, como, por exemplo, colher “declarações de pessoas em notários, que não têm atribuição legal para isso.

A classificação das infrações penais pela autoridade policial

O ideal é que a autoridade policial, justamente porque lhe compete a apuração da materialidade das infrações penais e da sua autoria, proceder à classificação dos crimes e contravenções que lhe chegarem ao conhecimento. Quando indiciar o suspeito, o delegado deve indicar o tipo penal no qual considera incurso o investigado (ex.: art. 121, § 2.º, incisos II e IV, do Código Penal). Ensina Roberto Lyra Filho que a lei processual penal utiliza, indiferentemente, os termos classificação das infrações

penais e definição jurídica do fato, quando se refere à tipificação de um

fato, embora teoricamente haja diferença. Dar a definição jurídica do fato é adequar a conduta concreta ao modelo legal incriminador (tipo penal), enquanto a classificação é o resultado dessa análise. O fato sem classificação é o chamado fato bruto, enquanto o fato classificado é considerado o fato-infração penal. Assim, a autoridade policial, ao receber a notitia criminis ou a delatio criminis, constata a existência de um fato bruto. Investigando, deve, se for o caso, dar a sua definição jurídica, classificando-o.

Naturalmente, a classificação feita pela autoridade policial não vincula o Ministério Público, nem tampouco o juiz, porém a imputação indiciária favorece o conhecimento dos procedimentos adotados pelo condutor do inquérito. Possui, ainda, reflexos na concessão ou não de fiança, no valor estabelecido para esta, no estabelecimento inicial da competência (se foro central ou regional, por exemplo) e até mesmo para a determinação de realização de exame complementar, em caso de lesão corporal grave.

Em certas situações, a classificação feita pela autoridade policial é extremamente relevante, como se pode constatar, após a edição da Lei 11.343/2006. Afinal, o usuário de drogas, conforme disposto no art. 28 da referida Lei, jamais será submetido, ainda que condenado, à pena privativa de liberdade. As sanções que lhe foram destinadas são muito mais brandas, variando entre uma mera advertência, passando pela prestação de serviços à comunidade e freqüência a cursos, até atingir o ápice, que é a multa. Como se observa pela leitura do art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006, o usuário não poderá ser preso em flagrante, nem ficará detido em hipótese alguma, submetendo-se seu processo ao Juizado Especial Criminal, nos termos da Lei 9.099/95. Por outro lado, o traficante de drogas poderá terá sua prisão preventiva decretada, conforme a gravidade do fato e de sua conduta, ao longo da instrução do processo, recebendo, ao final, penas muito superiores e rigorosas. Ora, ilustremos com a conduta de

trazer consigo drogas, prevista tanto no art. 28, que cuida do usuário,

como no art. 33, que trata do traficante. Se Fulano é encontrado trazendo consigo determinada quantidade de substância entorpecente será levado à presença da autoridade policial. Comprovada a materialidade do delito, dependendo da imputação indiciária, pode ser imediatamente colocado em liberdade pelo delegado, como pode ser preso em flagrante, por vezes

sem direito à liberdade provisória, conforme o caso concreto. A diferença é relevante e não pode ser ignorada. Aliás, preceitua o art. 52, I, da Lei 11.343/2006, dever a autoridade policial relatar sumariamente as circunstâncias do fato, ao término do inquérito,justificando as razões que a

levaram à classificação do delito. Em suma, há situações em que a

mencionada classificação, feita ainda na fase policial, é fundamental, envolvendo diretamente o status libertatis do indiciado.

Início do inquérito policial

Há, basicamente, cinco modos de dar início ao inquérito: a) de ofício, quando a autoridade policial, tomando conhecimento da prática de uma infração penal de ação pública incondicionada (as ações públicas condicionadas e as ações privadas dependem de provocação do ofendido), instaura a investigação para verificar a existência do crime ou da contravenção penal e sua autoria; b) por provocação do ofendido, quando a pessoa que teve o bem jurídico lesado reclama a atuação da autoridade; c) por delação de terceiro, quando qualquer pessoa do povo leva ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de uma infração penal de iniciativa do Ministério Público; d) por requisição da autoridade competente, quando o juiz ou o promotor de justiça (ou procurador da República) exigir, legalmente, que a investigação policial se realize, porque há provas suficientes a tanto; e) pela lavratura do auto de prisão em flagrante, nos casos em que o agente é encontrado em qualquer das situações descritas no art. 302 do Código de Processo Penal (“está cometendo a infração penal”; “acaba de cometê-la”; “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”; “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”).

Identificação da espécie de ação penal para efeito de investigação

A regra no processo penal é a seguinte: se a ação é pública incondicionada (o Ministério Público pode agir sem qualquer tipo de autorização e sempre que houver prova suficiente da ocorrência de uma infração penal), o tipo penal incriminador, previsto no Código Penal, nada menciona a respeito. Do contrário, se a ação é pública condicionada, estará expresso: “somente se procede mediante representação” ou “mediante requisição”. Caso seja privada, estará mencionado: “somente se procede mediante queixa”. Tomaremos a esse ponto no capítulo referente à ação penal.

É importante destacar que, em se tratando de ação pública condicionada e de ação privada, o inquérito somente pode iniciar-se igualmente se houver provocação do ofendido (representação para a ação pública condicionada; requerimento para a ação privada) ou do Ministro da Justiça (requisição).

Notitia criminis

É a ciência da autoridade policial da ocorrência de um fato criminoso, podendo ser: a) direta, quando o próprio delegado, investigando, por qualquer meio, descobre o acontecimento; b) indireta, quando a vítima provoca a sua atuação, comunicando-lhe a ocorrência, bem como quando o promotor ou o juiz requisitar a sua atuação. Nesta última hipótese (indireta), cremos estar inserida a prisão em flagrante. Embora parte da doutrina denomine essa forma de notitia criminis de coercitiva, não deixa ela de ser uma maneira indireta da autoridade policial tomar conhecimento da prática de uma infração penal.

Delatio criminis

É a denominação dada à comunicação feita por qualquer pessoa do povo à autoridade policial (ou a membro do Ministério Público ou juiz) acerca da ocorrência de infração penal em que caiba ação penal pública incondicionada (art. 5º § 3.º CPP). Pode ser feita oralmente ou por escrito. Caso a autoridade policial verifique a procedência da informação, mandará instaurar inquérito para apurar oficialmente o acontecimento.

Investigações criminais contra autoridades com prerrogativa de foro

Vale destacar que determinadas autoridades (conforme será estudado no capítulo relativo à competência) detêm foro privilegiado, isto é, somente podem ser investigadas e processadas em determinados tribunais. Dessa forma, não pode a autoridade policial instaurar inquérito e colher provas diretamente. Caso, durante uma investigação qualquer, encontre indícios

de participação de pessoa com prerrogativa de foro, deverá remeter os autos do inquérito ao juízo competente. Exemplos: deputados e senadores são processados no Supremo Tribunal Federal. O delegado não pode instaurar inquérito contra essas autoridades sem a fiscalização e autorização do Pretório Excelso, com acompanhamento da Procuradoria Geral da República. Muitas vezes, tomando conhecimento da prática de crime de autoria de um deputado federal, o delegado envia os autos ao STF. A partir daí, o Ministro dessa Corte, encarregado de acompanhar o caso, determina que a Polícia Federal realize diligências investigatórias, mas sob sua fiscalização direta, bem como do Ministério Público Federal.

Requisição, requerimento e representação

Requisição é a exigência para a realização de algo, fundamentada em lei. Assim, não se deve confundir requisição com ordem, pois nem o representante do Ministério Público, nem tampouco o juiz, são superiores hierárquicos do delegado, motivo pelo qual não lhe podem dar ordens. Requisitar a instauração do inquérito significa um requerimento lastreado em lei, fazendo com que a autoridade policial cumpra a norma e não a vontade particular do promotor ou do magistrado. Aliás, o mesmo se dá quando o tribunal requisita do juiz de primeiro grau informações em caso de habeas corpus. Não está emitindo ordem, mas exigindo que a lei seja cumprida, ou seja, que o magistrado informe à Corte o que realizou, dando margem à interposição da impugnação.

Requerimento é uma solicitação, passível de indeferimento, razão pela qual não tem a mesma força de uma requisição. É lógico que muitos requerimentos, quando não acolhidos, podem acarretar o direito de interposição de recurso, embora quem o rejeite possa fazê-lo dentro de uma avaliação discricionária. A parte faz um requerimento ao juiz, pleiteando a produção de uma prova, por exemplo. O magistrado pode acolher ou indeferir, livremente, ainda que o faça fundamentando. Nesse caso, no momento propício, pode o interessado reclamar ao tribunal a realização da prova, mas nada obriga o juiz a produzi-la.

Representação é a exposição de um fato ou ocorrência, sugerindo ou solicitando providências, conforme o caso. Trata-se do ato da autoridade policial, como regra, explicando ao juiz a necessidade de ser decretada uma prisão preventiva ou mesmo de ser realizada uma busca e apreensão. Pode não ser atendida. Por outro lado, pode cuidar-se do ato do ofendido que, expondo à autoridade competente o crime do qual foi vítima, pede providências. Nesse caso, recebe a denominação de delatio criminis postulatória. A representação não precisa ser formal, vale dizer, concretizada por termo escrito e expresso nos autos do inquérito ou do flagrante. A jurisprudência tem aceitado, com razão, a representação informal, que é a manifestação da vontade do ofendido de ver investigado e processado o seu agressor sem que tenha manifestado por termo o seu intento. Destarte, em um depoimento, por exemplo, pode ficar clara a vontade da vítima de representar, razão pela qual pode a autoridade policial agir sem mais delongas.

Difere a representação do requerimento pelo fato de que este é apresentado pela parte interessada, enquanto aquela é oferecida por autoridade ou pessoa desinteressada no deslinde da causa (investigação ou processo). Registre-se: ainda que realizada pelo ofendido, não tem esse, no caso de ação pública, interesse direto no deslinde da causa, uma vez que não é parte (autor da ação penal será o Ministério Público).

Negativa de cumprimento à requisição

É possível que a autoridade policial refute a instauração de inquérito requisitado por membro do Ministério Público ou por Juiz de Direito, desde que se trate de exigência manifestamente ilegal. A requisição deve lastrear-se na lei; não tendo, pois, supedâneo legal, não deve o delegado agir, pois, se o fizesse, estaria cumprindo um desejo pessoal de outra autoridade,o que não se coaduna com a sistemática processual penal.

Registre-se, ainda, que a Constituição, ao prever a possibilidade de requisição de inquérito, pelo promotor, preceitua que ele indicará os fundamentos jurídicos de sua manifestação (art. 129, VIII). O mesmo se diga das decisões tomadas pelo magistrado, que necessitam ser fundamentadas (art. 93, IX, CF). Logo, quando for incabível o cumprimento, por manifesta ilegalidade, não é caso de ser indeferida a requisição, mas simplesmente o delegado oficia, em retomo, comunicando as razões que impossibilitam o seu cumprimento.

Conteúdo da requisição, do requerimento e da representação

Requisições dirigidas à autoridade policial, exigindo a instauração de inquérito contra determinada pessoa, ainda que aponte o crime, em tese, necessitam conter dados suficientes que possibilitem ao delegado tomar providências e ter um rumo a seguir. Não é cabível um ofício genérico, requisitando a instauração de inquérito contra Fulano, apenas apontando a prática de um delito em tese. A requisição deve sustentar-se em fatos, ainda que possa ser desprovida de documentos comprobatórios. Caso o delegado, de posse de um oficio de requisição, contendo a descrição pormenorizada (ou instruído com peças suficientes para a constatação do ocorrido) de um fato criminoso, recuse-se a instaurar inquérito, responderá funcional e, conforme o caso, criminalmente pelo desatendimento. Entretanto, instaurando, conforme legalmente exigido, não poderá ser considerado autoridade coatora, em caso de revolta do indiciado. Este necessita voltar-se contra a autoridade que encaminhou a requisição. Caso, no entanto, a autoridade policial instaure uma investigação totalmente descabida (ex.: inquérito para apurar o não pagamento de dívida civil), embora cumprindo requisição, poderá responder, juntamente com a autoridade que assim exigiu, por abuso de autoridade. Note-se que eventual habeas corpus para trancar o inquérito, indevidamente instaurado, por requisição de juiz ou promotor, deve ser ajuizado no tribunal, mas a responsabilidade pelo ato manifestamente ilegal será tanto de quem requisitou quanto de quem indevidamente cumpriu. Justifica-se essa postura pelo fato do delegado não ser um leigo, mas um bacharel concursado, com conhecimento específico na área, não devendo seguir exigências ilegais, salvo se com elas compactuar, o que o toma co-autor do abuso.

O mesmo se dá com o requerimento e com a representação. Aliás, no tocante ao requerimento, preceitua o Código de Processo Penal que ele conterá, sempre que possível, “a narração do fato, com todas as circunstâncias”, “a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer” e “a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência” (art. 5º § 1.º)

Não fosse assim e inquéritos seriam instaurados levianamente, o que não se coaduna com os princípios garantistas da Constituição Federal, vedando abusos do Estado contra o indivíduo.

Recusa da autoridade policial à instauração do inquérito quando oferecido requerimento do ofendido

Diz a lei que cabe recurso ao chefe da Polícia, que, atualmente, considera-se o Delegado-Geral de Polícia, superior máximo exclusivo da Polícia Judiciária. Há quem sustente, no entanto, cuidar-se do Secretário da Segurança Pública. Entretanto, de uma forma ou de outra, quando a vítima tiver seu requerimento indeferido, o melhor percurso a seguir é enviar seu inconformismo ao Ministério Público ou mesmo ao Juiz de Direito da Comarca, que poderão requisitar a instauração do inquérito, o que, dificilmente, deixará de ser cumprido pela autoridade policial.

Destaquemos, ainda, que o anonimato é forma inadmissível e insuficiente para a instauração de inquérito, ao menos na modalidade da

delatio criminis. Ao encaminhar a comunicação por escrito, deve a pessoa

identificar-se. Se a forma escolhida for oral, a autoridade policial colherá, no ato, os dados identificadores do indivíduo. Lembra, com precisão, Tourinho Filho que a comunicação falsa de delito pode dar ensejo à configuração de um crime, motivo pelo qual não se deve aceitar a delatio anônima (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 35). Entretanto, somos levados a acreditar que as denúncias anônimas podem e devem produzir efeito. Não nos esqueçamos que a autoridade policial pode investigar algo de oficio e, para tanto, caso receba uma comunicação não identificada, relatando a ocorrência de um delito de ação pública incondicionada, pode dar início à investigação e, com mínimos — mas suficientes — elementos em mãos, instaurar o inquérito. Embora não se tenha configurado uma autêntica delatio criminis, do mesmo modo o fato pode ser averiguado.

Procedimento da autoridade policial

Quando a notitia criminis lhe chega ao conhecimento, deve o delegado: a) “dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais”; b)

“apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais”; c) “colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”; d) “ouvir o ofendido”; e) “ouvir o indiciado”; f) “proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações”; g) “determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias”; h) “ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes”; i) “averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter” (art. 6.º, CPP).

Indiciamento e constrangimento ilegal

Indiciado é a pessoa eleita pelo Estado-investigação, dentro da sua

convicção, como autora da infração penal. Ser indiciado, isto é, apontado como autor do crime pelos indícios colhidos no inquérito policial, implica um constrangimento natural, pois a folha de antecedentes receberá a informação, tomando-se permanente, ainda que o inquérito seja, posteriormente, arquivado. Assim, o indiciamento não é um ato discricionário da autoridade policial, devendo basear-se em provas suficientes para isso. Ensina Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, sobre o indiciamento: “não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, no uso de poder discricionário, visto que

inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão situa-se na legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da

autoria da infração, tem que ser indiciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Mantém ele como é: suspeito. Em outras palavras, a pessoa suspeita da prática de infração penal passa afigurar como indiciada, a contar do instante em que, no inquérito policial instaurado, se lhe verificou a

probabilidade de ser o agente” (Inquérito policial: novas tendências, citado

em acórdão do TACRIM-SP, atualmente incorporado ao TJSP, RT

702/363, grifamos).

É cabível o habeas corpus, dirigido ao juiz de direito da Comarca, caso alguém se sinta injustamente convocado à delegacia para ser indiciado. Nessa hipótese, o magistrado pode fazer cessar a coação, se ilegal, impedindo o indiciamento ou mesmo determinando o trancamento da investigação. É conduta excepcional, pois o Estado tem o dever de investigar toda e qualquer infração penal, razão pela qual somente em último caso obriga-se à cessação precoce do inquérito. Sustentamos que a autoridade policial deve ser clara ao convocar alguém a ir à delegacia para ser ouvido e indiciado, quando já sabe, de antemão, que tal conduta será adotada. Excepcionalmente, ouvindo várias pessoas no mesmo dia, pode a autoridade policial formar sua convicção no ato e resolver indiciar um dos sujeitos inquiridos. Nessa hipótese, resta ao indiciado recorrer ao juiz, através do habeas corpus para fazer cessar os efeitos do indiciamento ou mesmo para trancar a investigação, se for o caso.

Requisição de indiciamento

Cuida-se, em nosso entendimento, de procedimento equivocado, pois indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial, que forma o seu convencimento sobre a autoria do crime, elegendo, formalmente, o suspeito de sua prática. Assim, não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal, cabendo-lhe, apenas, requisitar do delegado a “qualificação formal, a identificação criminal e o relatório sobre sua vida pregressa”.

Motivação do indiciamento

A lei não exige que a autoridade policial, providenciando o indiciamento do suspeito, esclareça, nos autos do inquérito, as razões que a levaram àquela eleição. Todavia, como o indiciamento é ato constrangedor, poderia haver, realmente, exigência legal para a motivação do ato. Nesse sentido, confira-se o posicionamento de Mário Sérgio Sobrinho: “A legislação brasileira deveria evoluir, adotando a regra da explicitação das razões para a classificação do fato em determinado tipo penal, principalmente nos casos que possam resultar na desclassificação de delitos punidos com penas mais elevadas para aqueles que cominem

sanções mais brandas, tais como homicídio doloso tentado e lesão corporal de natureza grave, ao mesmo tempo em que a lei deveria fixar a obrigatoriedade da motivação do ato de indiciamento. E inegável que o ato de indiciamento exige juízo de valor, o qual, nos meandros do inquérito policial, é exercitado pela autoridade policial que preside a investigação. Por isso, dever-se-ia exigir desta a explicitação de suas razões, ao determinar o indiciamento, as quais deveriam ser apresentadas no inquérito policial para que fossem conhecidas pelo indiciado e seu defensor, pelo órgão do Ministério Público e, quando necessário, pelos juízes e tribunais” (A identificação criminal, p. 100).

O indiciado como objeto da investigação

É a posição natural ocupada pelo indiciado durante o desenvolvimento do inquérito policial. Não é ele, como no processo, sujeito de direitos, a ponto de poder requerer provas e, havendo indeferimento injustificado, apresentar recurso ao órgão jurisdicional superior. Não pode, no decorrer da investigação, exercitar o contraditório, nem a ampla defesa, portanto. Deve acostumar-se ao sigilo do procedimento, não tendo acesso direto aos autos, mas somente através de seu advogado. Por isso, é considerado como objeto da investigação.

É verdade que existe decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, aparentemente, em sentido contrário. Reproduzimos e comentamos: “A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero

objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes do

Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial” (HC 73.271-SP, rel. Celso de Mello, citado em despacho no Inquérito 1.504-DF, rel. Celso de Mello, 17.06.1999, DJ 28.06.1999, p. 25).

O que nos parece tenha querido dizer o Ministro Celso de Mello é que há direitos e garantias individuais, aplicáveis à fase do inquérito policial, a todo suspeito ou indiciado. Assim, tem este o direito ao silêncio, merece ter a sua integridade física preservada, não pode ser submetido a qualquer procedimento vexatório (direito à imagem), pode constituir advogado para acompanhar a investigação, enfim, como pessoa que é, deve ter preservados seus direitos constitucionais. Isso não o transforma em sujeito de direitos no contexto do procedimento investigatório e inquisitivo, na essência. Ao afirmar-se ser o indiciado objeto da investigação não significa dizer que ele é sujeito desprovido de direitos, isto é, uma coisa qualquer, no sentido inanimado que o termo pode representar, mas tão-somente representa o valor de ser o suspeito o alvo da investigação produzida, sem que possa nesta interferir, como faz, regularmente, no processo penal instaurado.

Regras do interrogatório

Vale-se o delegado dos mesmos critérios do juiz de direito, conforme previsão feita nos arts. 185 a 196 do Código de Processo Penal, com as adaptações naturais, uma vez que o indiciado não é ainda réu em ação penal. Lembremos, no entanto, que se deve respeitar e aplicar o direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado ao investigado (art. 5.º LXIII, CF). Com a edição da Lei 10.792/2003, os arts. 185 a 196 sofreram alterações, embora muitas dessas modificações sejam aplicáveis somente ao processo e não à fase do inquérito. Exemplos: não é obrigatória a presença de defensor no interrogatório feito na polícia (art. 185, CPP), nem tampouco há o direito de interferência, a fim de obter esclarecimentos (art. 188, CPP), pois tais disposições dizem respeito ao direito à ampla defesa, que não vigora na fase inquisitiva do inquérito.

Identificação datiloscópica

É a colheita das impressões digitais do indiciado, objetivando a sua correta identificação, por se tratar de método científico e seguro. Ocorre que a Constituição Federal, no art. 5.º, LVIII, preceituou que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Trata-se de norma de indevida inserção na Carta Magna, que, à época da sua elaboração, teve por finalidade corrigir a publicidade que se

costumava dar ao fato de determinada pessoa — especialmente as conhecidas do grande público — ser criminalmente identificada, como se isso fosse inconveniente e humilhante. A norma tem contorno de direito individual, unicamente porque o constituinte assim desejou (formalmente constitucional), mas não é matéria para constar em uma Constituição Federal. É certo que muitos policiais exorbitaram seus poderes e, ao invés de garantir ao indiciado uma colheita corriqueira do material datiloscópico, transformaram delegacias em lugares de acesso da imprensa, com direito à filmagem e fotos daquele que seria publicamente indiciado, surpreendido na famosa situação de “tocar piano”.

Ora, por conta da má utilização do processo de identificação criminal, terminou-se inserindo na Constituição uma cláusula pétrea que somente problemas trouxe, especialmente ao deixar de dar garantia ao processo penal de que se está acusando a pessoa certa. Bastaria, se esse era o desejo, que uma lei fosse editada, punindo severamente aqueles que abusassem do poder de indiciamento, especialmente dando publicidade indevida ao ato, para que se resolvesse o problema. Ao contrário disso, preferiu-se o método mais fácil, porém inconveniente: quem já possuísse identificação civil não mais seria identificado criminalmente, gerando muitos erros judiciários, hoje amplamente divulgados e comprovados, pois a subtração de documentos civis (RG) alheios tomou-se comum e criminosos passaram a apresentar aos delegados falsificações perfeitas, colocando, em seus lugares, inocentes.

Enfim, embora a Constituição tenha aberto a oportunidade de se prever a amplitude da identificação criminal, mencionando que isso se daria “nas hipóteses previstas em lei”, houve um lapso de doze anos para que, finalmente, a lei fosse editada.

Atualmente, diante do texto da Lei 10.054. de 7 de dezembro de 2000. vê-se que não seria necessário constar do texto constitucional tal dispositivo, bastando previsão do assunto em legislação infraconstitucional. Dispõe a referida lei que “o preso em flagrante delito, o indiciado em inquérito policial, aquele que pratica infração penal de menor gravidade (art. 61, caput, e parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995), assim como aqueles contra os quais tenha sido expedido mandado de prisão judicial, desde que não identificados civilmente, serão submetidos à identificação criminal, inclusive pelo processo datiloscópico e fotográfico” (art. 1.º, caput) . E preceitua, ainda, que “o civilmente identificado por documento original não será submetido à identificação criminal, exceto quando:

I — estiver indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público;

II — houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade;

III — o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais;

IV — constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

V — houver registro de extravio do documento de identidade; VI — o indiciado ou acusado não comprovar, em 48 (quarenta e oito) horas, sua identificação civil” (art. 3.º). Finalmente, para conferir segurança, preceitua que “cópia do documento de identificação civil apresentada deverá ser mantida nos autos de prisão em flagrante, quando houver, e no inquérito policial, em quantidade de vias necessárias” (art. 4º)• Será, ainda, obrigatoriamente, identificado datiloscopicamente o indiciado pela prática de crime organizado (art. 5.º da Lei 9.034/95).

Reconstituição do crime

Em casos específicos, pode tornar-se importante fonte de prova, até mesmo para aclarar ao juiz (e aos jurados, no Tribunal do Júri) como se deu a prática da infração penal (art. 7.º, CPP). A simulação é feita utilizando o réu, a vítima e outras pessoas convidadas a participar, apresentando-se, em fotos e esquemas, a versão oferecida pelo acusado e a ofertada pelo ofendido ou outras testemunhas. Assim, visualizando o sítio dos acontecimentos, a autoridade judiciária, o representante do

Ministério Público e o defensor poderão formar, com maior eficácia, suas convicções. Ressalte-se, no entanto, que o réu não está obrigado a participar da reconstituição do crime, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si. Somente o fará, se houver interesse da defesa.

Veda-se a reconstituição do crime que ofenda a moralidade (regras éticas de conduta, espelhando o pudor social) e a ordem pública (segurança e paz sociais). Não se fará reconstituição de um crime sexual violento, usando vítima e réu, por exemplo, o que contraria a moralidade, nem tampouco a reconstituição de uma chacina, num lugar onde a população ainda está profundamente revoltada com o crime, podendo até buscar o linchamento do réu.

Prazo para a conclusão do inquérito

Como regra, há o prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito policial, na esfera estadual. Entretanto, em face do acúmulo de serviço, torna-se inviável o cumprimento do referido prazo, motivo pelo qual a autoridade policial costuma solicitar a dilação ao juiz, ouvindo-se o representante do Ministério Público. Em suma, quando o indiciado está solto, termina não existindo prazo certo para o término da investigação, embora sempre haja o controle judicial do que está sendo realizado pela polícia.

Quando o indiciado está preso em flagrante ou preventivamente, deve ser cumprido à risca o prazo de dez dias (art. 10, CPP), pois há restrição ao direito fundamental à liberdade. Note-se que o decêndio é o mesmo tanto no caso de prisão em flagrante, quanto no momento em que, durante a fase de investigação, representar a autoridade policial pela preventiva, sendo esta deferida pelo magistrado. É importante destacar que eventuais diligências complementares, eventualmente necessárias para a acusação, não são suficientes para interromper esse prazo de dez dias — ou outro qualquer estipulado em lei especial — devendo o juiz, se deferir a sua realização, determinando a remessa dos autos de volta à polícia, relaxar a prisão, colocando o suspeito em liberdade. Outra alternativa, contornando o relaxamento, é o oferecimento de denúncia pelo órgão acusatório, desde que haja elementos suficientes, com formação de autos suplementares do inquérito, retornando estes à delegacia para mais algumas diligências complementares.

A jurisprudência tem admitido, no entanto, a compensação de prazo, quando evidenciado não ter havido prejuízo ao indivíduo preso. Portanto, se o delegado tem dez dias para concluir o inquérito e o promotor, cinco dias para oferecer a denúncia, há um percurso necessário de quinze dias para a ação penal ter início. Logo, caso a autoridade policial remeta o inquérito no 11.º dia ao fórum, mas, em compensação o promotor denunciar no 12.º dia, encontra-se um ganho de três dias, não se justificando, pois, a materialização de constrangimento ilegal. Parece-nos sensato o raciocínio, uma vez que o investigação e o Estado-acusação,juntos, possuem 15 dias para manter o réu preso, caso o juiz não o libere antes (através de liberdade provisória), até que a ação penal comece.

Há outros prazos para a conclusão do inquérito. Na hipótese de réu preso, tem a autoridade policial federal o prazo de 15 dias para concluir o inquérito (Lei 5.010/66, que organiza a Justiça Federal de primeira instância), sujeito à prorrogação por outros 15 dias, se necessário (art. 66: “O prazo para conclusão do inquérito policial será de 15 (quinze) dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo. Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o preso ao Juiz”).

Outro prazo é o previsto na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que é de 30 dias, em caso de indiciado preso, bem como de 90 dias, quando solto (art. 51, caput). Esses prazos podem ser duplicados pelo juiz, ouvindo-se, previamente, o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51, parágrafo único). Está-se, basicamente, no cenário do tráfico ilícito de drogas, não se aplicando tais previsões ao usuário de substância entorpecente, que não mais pode ser preso (art. 28 c.c. art. 48, Lei 11.343/2006).

Preceitua a Lei 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular) que o prazo de conclusão do inquérito é sempre de 10 dias (art. 10, § 1.º) esteja o sujeito preso ou solto, possuindo o promotor apenas 2 dias para oferecer

denúncia (art. 10, § 2.º).

O inquérito militar tem, segundo o Código de Processo Penal Militar, o prazo de 20 dias para ser concluído, se o réu estiver preso, ou 40 dias (art. 20, caput), prorrogáveis por outros 20, se estiver solto (art. 20, § 1.º).

Quando se tratar de crimes de competência originária dos tribunais (foro especial por prerrogativa de função), cujo procedimento está previsto na Lei 8.03 8/90, estando o réu preso, o Ministério Público tem o prazo de 5 dias para oferecer denúncia (art. 1.º, § 2.º, a); caso esteja solto, o prazo é de 15 dias (art. 1.º, caput) . Lembremos, ainda, que a Lei 8.658/93 prevê (art. 1.º) a aplicação dos arts. 1.º a 12 da Lei 8.03 8/90 às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais.

Contagem dos prazos

Trata-sede norma processual penal material, que lida como direito à liberdade, logo, não deixa de ter cristalino fundo de direito material. Por isso, entendemos deva ser contado como se faz com qualquer prazo penal, nos termos do art. lOdo Código Penal, incluindo-se o primeiro dia (data da prisão) e excluindo o dia final. Assim, se alguém, por exemplo, for preso em flagrante no dia 10, tem a polícia judiciária até o dia 19, no final do expediente, para remeter o inquérito a juízo. Outra solução implicaria a dilação do prazo, como se fosse um simples prazo processual, situação inadmissível para quem se encontra cautelarmente detido.

Não se usa, por óbvio, a contagem processual que prorroga o prazo vencendo em final de semana ou feriado para o dia útil subseqüente, devendo a autoridade policial cuidar de antecipar a entrega dos autos à Vara competente, antes de adentrar data que prevê o fechamento do fórum, sob pena de configuração do constrangimento ilegal. Não se utiliza, tampouco, a prorrogação do início da contagem de um sábado, quando o sujeito foi preso em flagrante, para a segunda-feira, quando há expediente forense. O prazo, nesta hipótese, começa a contar no próprio sábado. Aliás, como bem ressalta Tourinho Filho, outro entendimento colocaria em choque a prisão em flagrante e a prisão preventiva, pois esta última prevê, claramente, que o prazo começa a ser contado a partir do dia em que se executar a prisão (Código de Processo Penal comentado, v. 1, p. 52).

Há posição em contrário, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Os argumentos são, em síntese, os seguintes: “Esse entendimento não convence também porque: a uma, todos os prazos procedimentais, quando o réu está preso, também incidem obliquamente sobre sua liberdade e nem por isso são contados pelo direito penal; a duas, pode levá-lo à redução de dois dias, restando, portanto, somente oito, repetimos, oito dias para elaboração do inquérito policial, como aconteceria quando: a) a captura fosse efetuada nas últimas horas do dia, pelo que a lavratura do respectivo auto somente se iniciaria no dia imediato; b) a cidade onde o inquérito policial fosse elaborado distasse razoavelmente da sede da comarca” (Maurício Henrique Guimarães Pereira, Habeas corpus e polícia judiciária, p. 236-237).

Sobre tais colocações, pode-se contrapor o seguinte: quanto ao fato de serem os prazos processuais contados a teor do disposto no art. 798, § 1.º, do CPP, inclusive para o réu preso, nada mais correto, até porque cuida de prazo para que as partes se manifestem e que o juiz possa instruir o feito, logo, privilegia o contraditório e a ampla defesa, o que não ocorre com o prazo para o delegado, autoridade administrativa, terminar rapidamente investigação contra pessoa presa, sem que tenha havido ajuizamento de ação penal. A prisão decorrente de flagrante obriga o término da investigação em dez dias, contado o dia em que ela se deu, uma vez que não se cuida de prazo processual, este sim possuidor de regra específica. Assim, a prisão deve ser restritivamente interpretada e não ampliada ao máximo sem que haja formal acusação. Quanto ao segundo fator — se a prisão for feita nas últimas horas do dia ou se a Comarca é distante — trata-se de questão alheia ao interesse do preso, cuja liberdade foi privada pelo Estado. Este que encontre mecanismos ágeis e eficientes para dar conta de findar a investigação no prazo legal. Aliás, problemas administrativos da polícia judiciária não podem influenciar na liberdade de ir e vir de qualquer indivíduo.

Cômputo do período de prisão temporária

Sobre a prisão temporária, consultar o capítulo próprio, com definição e casos de aplicação. No tocante ao prazo de dez dias para findar o