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Cúmulo de Responsabilidade Civil na Responsabilidade Civil Médica

Autor: Abel Feliciano Severino Chicunha

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ABREVIATURAS

Ac. – Acórdão

BFDC – Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra BGB – Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemão) BGH – Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal Alemão) CC – Código Civil

CCF – Cour de Cassation de France (Tribunal de Cassação da França) CDOM – Código Deontológico da Ordem dos Médicos

CEDH – Convenção Europeia dos Direitos do Homem CP – Código Penal

CRA – Constituição da República de Angola CRP – Constituição da República Portuguesa DGPI – Diagnóstico Genético Pré-Implantação DPN – Diagnóstico Pré-natal

PMA – Procriação Medicamente Assistida RLJ – Revista de Legislação e de Jurisprudência ROM – Revista da Ordem dos Médicos

STA – Supremo Tribunal Administrativo SNS – Serviço Nacional de Saúde STJ – Supremo Tribunal de Justiça TC – Tribunal Constitucional

3 Palavras-Chave

Obrigações de meios e obrigações de resultado, leges artis, médico, paciente, profissional de saúde.

Keywords

4 Resumo

A responsabilidade médica não é actual. Face a ausência de estipulação legal, comummente adopta-se o princípio da culpa para a responsabilidade civil médica contratual e extracontratual. Nos últimos anos, começam a dar entrada nos tribunais, maxime, portugueses e angolanos, um número considerável de acções de indemnização contra médicos.

No erigido princípio da autonomia da vontade, na sua manifestação da liberdade contratual, previsto no nº 1, do artigo 405º, do CCiv. Português, que conjugado com a disposição geral do artigo 1154º do CCiv, auferimos o contrato de Prestação de Serviços Médicos, como contrato social e nominado.

No que concerne à actividade médica, encontramos, em regra, obrigações de meios: o médico não se vincula à obtenção de determinado resultado ( a cura do doente) apenas se obriga a empregar a diligência, o cuidado devido, a utilizar o seu saber que as técnicas e a ciência colocam à sua disposição, respeitando as leges artis, em ordem a alcançar o tratamento do doente.

A distinção obrigação de meios e obrigação de resultado deve-se a René Demogue.

Abstract

The medical liability is not actual. Lack of legal stipulation, commonly adopt the principle of fault to medical liability ( contractual and extracontratual).

At the last years, we see in courts ( Portugueses and Angolans), a considerable indemnity actions numbers against doctor.

In principle of autonomy of will, in manifestation of contractual liberty, stipulated in article 405º/1, CCiv Português, conjugated with general disposition of article 1154º do CCiv, we get medical service delivery contract.

The medical activity is normally obligations of means. The doctor doesn´t obligate to obtain some result ( the patient solve) only obligates to do everything, to be care, respect the leges artis, to get patient´s treatment.

5 I. Introdução

O presente ensaio resulta da comunicação por nós feita, no congresso “ saúde, novas tecnologias e responsabilidade” organizado pelo Centro de Direito Biomédico, alusivo ao seu 30 anos desde a sua criação. Assim, atendemos ao caloroso convite do Director do Centro (CDB) da Faculdade de Direito de Coimbra, Mestre André Dias Pereira.

Numa área que nutrimos interesse ( o Direito Civil), é sempre difícil delimitarmos o que escrever. No entanto, para agraciarmos participantes e leitores escolhemos o Cúmulo de Responsabilidade Civil na Responsabilidade Civil Médica.

A responsabilidade médica não é actual. Sua origem pode ser encontrada no mundo judaico-cristão, onde o médico era encarado como um sacerdote que realizava rituais religiosos, com uma posição de supremacia face ao doente e sobre o qual exercia autoridade.

As primeiras referência positivas à responsabilidade do médico encontram-se no Código de Hamurabi ( séc XVIII a. C).

O Código Civil Português e o angolano, bem como os códigos de diversos outros países, seguindo o Código Napoleão, não contêm nenhuma norma relativa à responsabilidade médica, nem o enquadramento da profissão médica. Assim sendo, adopta-se comummente o princípio da culpa para a responsabilidade civil médica contratual e extracontratual.

Nos últimos anos, um pouco por toda parte, começam a dar entrada nos tribunais, máxime, portugueses e angolanos, um número considerável de acções de indemnização contra médicos. O crescimento de número de acções contra profissionais de saúde pode, segundo Christian von Bar, traduzir-se na Demokratisierung der Berufshaftung, ou seja, na democratização da responsabilidade profissional.

São factores do aumento significativo das acções tendentes a responsabilizar o médico: i) Maior tendência de segurança do homem moderno e sua menor passividade; ii) Tomada de consciência do paciente dos seus direitos;

iii) Destaque dado pela imprensa aos casos de responsabilidade médica; iv) Influência dos seguros de responsabilidade civil de terceiro.

 _{Aos presentes no congresso ressalvamos, e aos que venham a ler este artigo, sublinhamos que; ao invés} de Mestre é correcto tratarem André Gonçalo Dias Pereira por Dr. André Gonçalo Dias Pereira.

 _{Referimo-nos ao médico em sentido amplo, conglobando todos os profissionais de saúde, tais como:} Enfermeiro, Fisioterapeutas, Técnicos de Saúde, Mecânico Protista, etc.

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II. Natureza da Obrigação Médica: Obrigação de Meios ou obrigação de resultado.

Se, num sentido técnico, a obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa deve prestar a outra uma certa prestação, “normalmente”, é no contrato onde se encontra a origem da relação obrigacional.

Longe da ideia concreta de contratus dos jurisconsultos romanos da época clássica, o Code Civil e o Código Civil Português de 1867 vieram estabelecer uma ideia genérica de contrato. Aquele, no seu artigo 1101 definia o contrato como “ uma convenção pela qual uma ou mais pessoas se obrigam, perante uma ou várias outras, a dar, a fazer ou a não fazer alguma coisa”; este, no seu artigo 641º, definia o contrato como “ acordo por que duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação”.

O Código Civil actual não define, em especial, nem regula o contrato de Prestação de Serviços Médicos. É no erigido princípio da autonomia da vontade, na sua manifestação da liberdade contratual, previsto no nº 1, do artigo 405º, do CCiv. Português, que conjugado com a disposição geral do artigo 1154º do CCiv, auferimos o contrato de Prestação de Serviços Médicos, como contrato social e nominado.

A Prestação de Serviços Médicos, como contrato, obedece as seguinte características: é pessoal, de execução continuada, sinalagmático e oneroso. Ficando o médico obrigado à prestação complexa ou múltipla.

 _{Dissemos “ normalmente” porque é mais comum entre o médico e o doente haver um contrato. Masnão} é fundamentalmente assim, a responsabilidade do médico não tem que ser sempre contratual.

 _{1ª Edição do Code Civil}

 _{2ªEdição do Código Civil português de 1867)}

 _{Na civilística portuguesa, a noção mais ampla de contrato começa a fazer eco antes do surgimento do} Código de Seabra. À sua aberta consagração parecia bastar tão-somente a introdução inequívoca do princípio da consensualidade dos contratos translativos.Manuel de Andrade, Noção de Contrato.

 _{Segundo Ferreira de Almeida, “ o contrato de prestação de serviços médicos é um contrato civil ( nunca} acto de comércio), celebrado intuitu personae e é um contrato de consumo e, portanto, merecedor da aplicação das regras de protecção dos consumidores”. Cfr. Ferreira de Almeida, Contrato, I- Conceitos, Fontes , Formação, 4ª Edição, Coimbra, Almedina, 2008.

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Tomando em conta o objecto da obrigação, René Demoguee seu seguidores, pese embora já ter sido a problemática debatida no direito romano, no antigo direito francês e na doutrina alemã dos finais do século XIX, faz a bipartição das obrigações entre obrigação de meios e obrigação de resultado ou, na terminologia francesa, obligations de moyen et obligations de résultat. Os autores erigiram a distinção em termos gerais. No que concerne à actividade médica, encontramos, em regra, obrigações de meios: o médico não se vincula à obtenção de determinado resultado ( a cura do doente) apenas se obriga a empregar a diligência, o cuidado devido, a utilizar o seu saber que as técnicas e a ciência colocam à sua disposição, respeitando as leges artis, em ordem a alcançar o tratamento do doente. Segundo Hans Georg Gadamer, “ o médico sabe-se um simples ajudante da natureza”; andou bem o autor. Pois, a actividade médica está sujeita ao acaso, às reacções fisiológicas específicas do doente, que por vezes insiste em desafiar as expectativas mais prováveis10.

Nas obrigações de resultado, o devedor ( médico) obriga-se a proporcionar ao paciente determinado resultado ou efeito útil. Excepcionalmente, consideram-se obrigação de resultado, por força da doutrina e da jurisprudência, designadamente: a realização de um exame, de uma análise clínica ou de uma ecografia, ou ainda a produção de uma prótese. Para tal tem-se invocado o grau de especialização técnica destes tipos de exames ou análises e, concomitantemente, a inexistência de margem de incerteza11.

André Pereira12 _{mostra-nos que não devemos elevar à categoria de obrigações de resultado}

todos os exames médicos, como fez o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão 4/03/2008, afirmando o seguinte “ o facto de os exames laboratoriais serem uma actividade médica com alto nível de especialização, o que exige a certeza dos resultados. Continua o Supremo em obiter dicta, os exames médicos na área da bioquímica, radiologia e, sobretudo, nas análises clínicas seguem o regime, mais rigoroso, das obrigações de resultado” por outro lado, aquela instância elevou à obrigação de meios as especialidades de medicina interna, cirurgia, cardiologia e gastrenterologia.

 _{René Demogue, Traité des Obligations, Tomo V, Paris, 1925, nº 1237, e tomo VI, 1931, nº 599.}

 _{Segundo Demogue « L´obligation qui peut peser sur un débiteur n´est pas toujours de même nature. Ce} peut-être une obligation de résultat ou une obligation de moyen (…)». Cfr. Moitinho de Almeida, Responsabilidade Civil do Médico e do seu Seguro, In Scientia Ivridica, tomo XXI, pags 227 ss.

10 _{Pedro, Rute Teixeira , A Responsabilidade do médico. Reflexões sobre a noção de perda de chance e a}

tutela do doente lesado, Coimbra, Coimbra Editora, 2008. P 93 ss e Pereira, André Gonçalo Dias, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, Coimbra, Coimbra Editora, P 617.

11 _{“ Uma coisa é, habitualmente, a actividade médica ter como objecto a cura do doente e outra é,}

excepcionalmente poder ter”, José Manuel Fernández Hierro, Sistema de Responsabilidade Médica, ano 2002, P.36 ss.

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Antes mesmo de fazer um reparo à tese do Supremo, o A., leva-nos a perceber que, segundo o entendimento do Supremo, “ se se vier a confirmar a posteriori que o médico analista forneceu ao seu cliente um resultado cientificamente errado, então, temos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na análise”13

.

Não aceitando a afirmação genérica “ qualquer intervenção na área da bioquímica, radiologia e nas análises clínicas está sujeita ao regime das obrigações de resultado”, o André Pereira apresenta os motivos de rejeição, para depois propor a sua tese, que sufragamos. Inicia o A., por dizer; algumas técnicas no âmbito da bioquímica, da radiologia e das análises clínicas podem ser de grande complexidade e de resultado imprevisível em função de certas características do doente. Donde, só casuisticamente podemos decidir que uma determinada intervenção médica deve ser rejeitada ao regime das obrigações de resultado. Por outro lado, deve ser aqui relembrada a obrigação de informação, sendo que por essa via se poderá encontrar a resolução dos casos mais complexos”.

Conclui aquele corifeu do direito médico Luso que “ não podemos tirar conclusões definitivas e rígidas a propósito da natureza das obrigações de meios e de resultado das actividades de uma determinada especialidade médica, em geral. Designadamente no âmbito das análises laboratoriais e do exames de anatomopatologia, nem sempre é possível garantir um resultado e em certos casos a interpretação do resultado depende da interpretação do especialista. Donde o tribunal deve recorrer a peritos médicos que ajudem a avaliar se determinada intervenção ou exame é complexa ou simples, se se pode exigir um resultado certo ou apenas o cumprimento dos deveres de cuidado e zelo profissional14_.

Também está sob alçada da obrigação de resultado a actividade do médico dentista. Cremos, somente a actividade que seja de elaboração da prótese, adequando-se essa à anatomia concreta do paciente, seja de resultado.

Apesar de ser considerado corifeu da distinção, Demogue não pode ser considerado seu precursor. Todavia, ninguém reclama que é a ele que vamos buscar a classificação bipartida da obrigação de facto positivo: Obrigação de meios e obrigação de resultado.

Longe de ser uma obrigação de resultado, como se entendia na pré-história e na Idade Média, actualmente, doutrina e jurisprudência entendem que, por regra, a obrigação médica é uma obrigação de meios, ou seja, o exercício da medicina não promete cura, mas sim tratamento

13 _{André Pereira, Direitos do Paciente e Responsabilidade Médica, P. 629.} 14 _{André Pereira, Direitos do Paciente e Responsabilidade Médica, P. 631-632.}

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adequado, segundo as normas de prudência, perícia e diligência, padrão de conduta ético e comprometido por parte do profissional em favor da melhora do paciente.

III. Cúmulo de Responsabilidade

Para tratar do cerne da questão a que nos propusemos abordar no congresso, comecemos com a seguinte ilustração hipotética. A, médico cirurgião que se comprometera perante B a realização de certa cirurgia, desfere lesões extracirúrgicas ao paciente; C, mecânico protista, em vez de entregar ao cliente a prótese com as dimensões solicitadas, entrega ao paciente prótese com dimensões aquém das medidas, causando esta lesões ao paciente. Estes e outros exemplos semelhantes que ocorrem na vida prática levantam, muitas vezes, o problema do cúmulo de responsabilidade civil.

O direito das obrigação, sem preterirmos o tertium genus15, reparte-se em duas partes: i)-o direito dos contratos e; ii)- a responsabilidade civil. Na tradição doutrinal, os autores distinguem dois tipos de responsabilidades: contratual e extracontratual.

Esta bipartição de responsabilidade reconduz a responsabilidade extracontratual à violação de direitos dotados com eficácia erga omnes; portanto, a responsabilidade contratual ao incumprimento de uma obrigação em sentido técnico, independentemente da fonte de onde brotou. Assim, nas palavras de Mafalda Castanheiras Neves “ não se pode falar de uma relação de especialidade que permite a responsabilidade contratual ( por ser específica) afastar a responsabilidade extracontratual16.

Por razões práticas e sistemática, o Code Civil, trata respectivamente nos artigos 1101º a 1309º e 1370º a 1386º da responsabilidade civil contratual e extracontratual; o BGB que regula nos artigos 241º ss da responsabilidade contratual e, no artigo 823º ss a responsabilidade extracontratual. Seguindo aqueles dois códigos, o CCiv Português trata no artigo 483º ss da responsabilidade extracontratual e no artigo 798ºss da responsabilidade civil extracontratual17_.

O tratamento separado de regimes implica diferença dos mesmos no que cerne ao ónus da prova da culpa, ao prazo de prescrição e à responsabilidade de facto de terceiro.

15 _{Também podendo ser chamadas terra de ninguém. Fazem parte dela: a responsabilidade pré-contratual}

ou a responsabilidade pela culpa in contrahendo, a responsabilidade pela confiança, a responsabilidade pela violação de deveres decorrentes da boa fé, a responsabilidade pós-contratual, a responsabilidade do gestor de negócios. Etc. Mafalda Castanheira Neves, Lições de Responsabilidade Civil, P.22.

16 _{Mafalda Castanheira Neves, Lições de Responsabilidade Civil, P.19} 17 _{Mafalda Castanheira Neves, Lições de Responsabilidade Civil, P13.}

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Quanto a culpa, na responsabilidade civil contratual a culpa se presume, artigo 799º do CCiv, ou seja, cabe ao médico-lesante provar a sua não culpa. Ao invés, na responsabilidade extracontratual é o paciente-lesado que tem que provar a culpa do médico. As acções de responsabilidade civil extracontratual estão sujeitas ao prazo de prescrição de três (3) anos, artigo 498º do CCiv. O prazo de prescrição das acções de responsabilidade civil contratual é o ordinário, ou seja, elas prescrevem decorridos vinte (20) anos, artigo 309º do CCiv. Na responsabilidade contratual o médico-devedor da prestação médica responde pelo facto dos seus enfermeiros ou do médico que o substituam, independentemente da comissão ( subordinação ou dependência entre médico-devedor e preposto ), artigo 800º do CCiv; ao passo que, na responsabilidade civil extracontratual, para que o médico devedor responda por actos de terceiros é necessário que exista uma relação de comissão entre aquele médico-devedor e o seu preposto, artigo 500º do CCiv.

Todavia, o regime da obrigação de indemnizar, previsto nos termos do artigo 562ºss do CCiv, nas suas normas atinentes ao nexo de causalidade, cálculo da indemnização e a culpa do lesado, é aplicável quer à responsabilidade contratual quer à responsabilidade extracontratual. Ou seja, é comum a ambas responsabilidades.

Cientes da actual tendência da unificação ou aproximação dos regimes (responsabilidade contratual e extracontratual), é bom ver o problema sob um prisma sistemático, prático, não dogmático, vantajoso18. Porém, seguindo doutrina19e jurisprudência maioritárias admitimos o cúmulo de responsabilidade ( contratual e extracontratual).

IV. Conclusão

Resta-nos, para concluir, deixarmos algumas considerações. Muitas vezes, estamos perante o concurso (aparente ou efectivo), violando-se normas de ambas responsabilidades, no entanto só

18 _{Dentre os regimes da responsabilidade civil contratual e o da extracontratual, o regime da}

responsabilidade contratual é o mais vantajoso. Mário Júlio de Almeida Costa, In AB UNO AD OMNES, P. 556.

19 _{André Pereira, Breves Notas sobre a responsabilidade médica em Portugal, Revista Portuguesa do Dano}

Corporal, nº 17 e Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Civil; Mário Júlio de Almeida Costa, o Concurso da Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual; In Ab Ad Omnes ( 75 anos Coimbra Editora); Sinde Monteiro, Rudimentos da Responsabilidade Civil, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto; Adriano Vaz Serra, Obrigação de Indemnização ( Colocação. Fontes. Conceito e Espécies de Dano. Nexo Causal); Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Responsabilidade Civil e Acórdão de 19 de Junho de 2001 ( Relator, Fernando Pinto Monteiro).

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há uma única conduta ilícita merecedora de indemnização. Com o cúmulo de responsabilidades, observa-se o princípio “ adjectivo” da economia processual, ou noutras palavras, em vez de o demandante intentar duas acções contra o mesmo demandado, para um único pedido ( a indemnização)Numa invocando a violação do direito de crédito (ex; direito a prestação de cuidados de saúde) e noutra invocando a violação do direito absoluto (ex; direito à integridade física ou à vida)fá-lo numa única acção.

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