UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
4ª Semana do Servidor e 5ª Semana Acadêmica 2008 – UFU 30 anos
PENAS ALTERNATIVAS E O ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO.
ANÁLISE DAS PENAS SUBSTITUTIVAS NA VARA DE EXECUÇÃO NA
COMARCA DE UBERLÂNDIA.
Augusto Rená Maciel Mendonça
Universidade Federal de Uberlândia – Avenida João Naves de Ávila, 2121 macielaugusto@hotmail.com
Edihermes Marques Coelho
hermes@netsite.com
Resumo: O trabalho aqui apresentado é fruto de uma pesquisa realizada com objetivos científico e
acadêmico, proposto inicialmente em Relatório Final de Iniciação Científica fomentada pela FAPEMIG, e tem como objeto preliminar a disposição e exemplificação das penas restritivas de direitos cominadas na Comarca de Uberlândia.
Palavras-chave: Penas alternativas, criminologia, segurança, Uberlândia. 1. Introdução
Para aplicação de uma pena, deve-se considerar não só o princípio de culpabilidade e de necessidade preventiva, mas também, o princípio da necessidade utilitária racional e o de dignidade da pessoa, para vinculá-la a outras características de um Estado de Direito além do caráter apenas retributivo dela, o que exclui a possibilidade de sua aplicação sem justificação utilitária, pois um poder de disposição manifesta-se com decisões não sobre a verdade, mas sobre valores contrários à estrita legalidade e jurisdicionariedade, como elementos substanciais e ético-políticos.
Uma pena alternativa, assim, não está apenas ligada em sua gravidade e duração na medida de culpabilidade, mas aos princípios de proporcionalidade e de utilidade racional, pois soluções socialmente menos violentas são as fontes de legitimação do exercício de poder desse Estado Democrático de Direito, compatível com a ideologia dos direitos humanos fundamentais. Explica-se então, a necessidade de realização de estudos de criminologia e político-criminais, na aplicação e execução das Penas Alternativas Substitutivas na Comarca de Uberlândia.
2. Função do Estado
O Estado não tem por função realizar idéias e valores morais de uma sociedade, e sim, ela mesma decidir-se por convicção própria, sem necessidade de um imperativo legal. Esta pretensão de impor valores mediante violência estatal acaba, na maioria das vezes em uma ditadura, e uma solução é a elaboração de um sistema penal, que una a doutrina penal com fins garantísticos de política criminal com bases em estudos de criminologia, já que a política criminal e a criminologia devem ir para além dos atos previstos para a causa e a prevenção do crime, e sim também, para os pressupostos das penalidades e das sanções, conforme um postulado das doutrinas iluministas e recepcionado pelo positivismo.
Assim sendo, o direito não reproduz nem mesmo possui a função de reproduzir os ditames da moral, sendo somente o produto de convenções legais não predeterminadas pelo estudo do ser (autor), nem valorativamente, mas muito mais teleologicamente.
3. Poder de punir do Estado
O poder não surge ex abrupto na sociedade, não se insere arbitrariamente, incondicionado e inexplicável no meio das relações variadas que mantêm os homens que vivem em comum. Voltando-se aos tempos do italiano iluminista Cesare Beccaria, o qual afirma que o direito que o Estado tem de punir é aquele mesmo dado quando o homem passa a viver em sociedade, a soberania, que residia primitivamente em todos os homens, passa a ser propriedade da autoridade criada pelo contrato político. O homem abre mão de alguma parte de sua liberdade por extrema necessidade e a dá para que o Estado cumpra a sua função de seguridade. Assim, “todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça” (BECCARIA, 2004, p.19). Adota-se esta suposição, a qual faz parte de uns dos fundamentos principais para a fundamentação de um Estado Democrático de Direito.
Além desse princípio supracitado, os Direitos Fundamentais, como garantia em um Estado Democrático de Direito, devem sempre ser condicionados ao princípio da máxima efetividade; deve preferir-se, sempre, a interpretação que reconheça mais eficácia a esses direitos, devido à superioridade da Constituição, da Magna Carta, pois na solução dos problemas jurídicos deve-se dar prevalência à lei maior, tendo em conta os pressupostos dela que contribuem para uma eficácia no âmbito social. Conseqüentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas constitucionais que, compreendendo a historicidade de suas estruturas, possibilitam a atualização normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência. (GOMES, 2004, p.1226)
3.1) Função e crise do Estado
A tarefa do Estado é melhorar as relações sociais como a liberdade, a segurança e o bem-estar dos cidadãos, naquilo que o mestre Ferrajoli transcreve como o máximo bem-bem-estar possível para os não-desviantes e o mínimo mal-estar necessário para os desviantes. (FERAJOLI, 2006, p.308)
A crise que para Habermas, antes de seu uso como um termo científico-social, o conceito de crise nos era familiar conforme seu uso médico. Nesse contexto se refere à fase de uma doença a qual se decidiu ou não se os poderes da autocura do organismo eram suficientes para recobrar a saúde. O processo crítico, a doença, aparece enquanto algo objetivo. (HABERMAS, 1980 p.11) Recai hoje sobre o Direito Penal e que vem desde meados do século passado, consiste na antinomia existente entre a liberdade de cada concidadão frente à punição do Estado e a seguridade que este deve prestar a toda sociedade. Por legitimidade entende-se como toda forma de convalidar, autorizar, especialmente através da promoção de um consenso social, e à medida que a situação vai se tornando insustentável, começa a operar-se uma evasão mediante mecanismos negadores que aparentam conservar uma antiga segurança de resposta (vingança).
O sistema legislativo tem uma limitada capacidade de planejamento, a qual poderia ser usada, dentro da moldura de uma busca formalmente democrática de legitimação, para propósitos de evitar racionalmente esta crise.
Quando se fala de crise no sistema penal, refere-se à não concretização fática de seus princípios e a incoerência entre o poder (a lei) e sua credibilidade e legitimidade. Este não cumprimento refere-se às funções reais do sistema penal e reprodução das relações sociais de dominação. Enquanto suas funções declaradas ou promessas apresentam uma eficácia meramente simbólica (reprodução ideológica do sistema, como o princípio da intervenção mínima) porque não são e não podem ser cumpridas, ele (o sistema penal) cumpre, notadamente, outras funções reais, não apenas diversas, mas inversas às socialmente úteis declaradas por seu discurso oficial, que incidem negativamente na existência dos indivíduos e da sociedade.
Uma discussão sobre liberdade é uma discussão sobre dominação, a qual requer um controle social. E o controle social não é outra coisa senão, um conjunto de táticas, estratégias e forças
destinado à construção de uma hegemonia, isto é, para buscar a legitimação de seu poder. Este controle social e a dominação podem evidenciar-se como força desnuda de qualquer legitimidade. Por tanto, como se sabe, o Estado-poder incorpora todas as forças ideológicas motivadoras disponíveis para fundamentar seu controle perante o povo.
Um sistema penal se justifica se, e somente se, a soma das violências que este é capaz de prevenir for superior àquela das violências constituídas pelos delitos não prevenidos e pelas penas a estes cominadas (FERRAJOLI, 2006, p. 312), ou, se minimiza a violência arbitrária na sociedade. E a legitimidade geral do sistema penal é problema de sua incumbência, conforme a solução de casos concretos e suas tipificações legais que regem o fato particular a resolver. E se alguma legitimidade pode pretender o exercício do poder penal, este não pode renunciar aos seus motivos éticos, pois sem eles não há legitimidade e sim utilidade para o poder estatal.
4. Limite de atuação estatal
Os interesses de utilidade geral e por seguinte a intervenção estatal chocam de imediato com um limite e este deve ser a culpabilidade que
tem a função de assegurar ao particular que o Estado não estenda seu poder penal, no interesse da prevenção geral ou especial, para além do correspondente à responsabilidade de um homem concebido como livre e susceptível de culpa. (ROXIN, 1998, p.36) Ainda Claus Roxin: a teoria da pena é frutífera também para a dogmática penal a contribuir com uma solução político-criminal satisfatória (ROXIN, 2000, p. 63) de problemas objetivos práticos e legislativos penais.
Vale lembrar a lição do professor Fábio Guedes de Paula Machado, nunca é demais lembrar que o Direito Penal moderno não tem como missão evitar ou combater a criminalidade, mas servir de fator impeditivo à ameaça do Estado em exercer uma punição, sobrevindo desta idéia a garantia do princípio da legalidade, entre outras (MACHADO, 2000, p.28)
Para uma melhor compreensão, pode-se salientar a importância da escola funcionalista, especificamente o sistema teleológico-funcional de Roxin. A teoria teleológica-funcional propõe uma orientação no tipo objetivo analisado com elementos mais valorativos e finalísticos orientando todo o sistema do Direito Penal e da política-criminal em uma só unidade.
Logo, o legislador teria uma maior liberdade e focaria mais nos interesses sociais, fundamentado nos estudos de política-criminal e criminologia, tendo como base o sistema normativo superior para restringi-lo na produção legislativa. Porém, o conceito de pena não pode ser proporcionado por nenhum discurso legitimante e tampouco pode ficar em mãos do legislador. Não pode haver um saber que aspire a dignidade acadêmica e cujo âmbito dependa de um puro ato de poder político. Continuando, o legislador pode fazer muitas coisas; mas, entre outras, não tem poder para dizer que o doloroso não dói. (ZAFFARONI, 1991, p.202)
5. Crítica à intervenção arbitrária do Estado
O que se nota hoje e vem aos olhos de qualquer cidadão comum é a ineficiência do sistema prisional. A prisão ou cadeia é uma instituição que se comporta como uma verdadeira máquina deteriorante: gera uma patologia cuja principal característica é a regressão, o que não é difícil de explicar. Sem contar, ainda, sobre o caráter seletivo que o caracteriza. O efeito da prisão, sem dúvida, é determinante e submerge a pessoa numa «cultura de cadeia» totalmente distinta da vida do adulto em liberdade. E se a execução da pena apenas se justifica se cumprir sua finalidade, tendo como conteúdo a reintegração do delinqüente na comunidade e o estabelecimento da paz jurídica, é óbvio que a finalidade da pena não vem tendo êxito, justificado pelos altos índices de reincidência criminal e criminalidade organizada. Disto, vê-se que a pena não é o meio de ressocializar o desviante.
Seria assim, necessário, com a crise estabelecida no Direito Penal conforme a ineficácia dos estabelecimentos prisionais ou “instituições de seqüestro” , como os denomina Michel Foucault, criar mecanismos capazes de fazer com o que o atual sistema penal evolua em um sentido garantístico. Pois, como alerta Habermas citando Niklas Luhmann: A lei de uma sociedade se torna positiva, quando se reconhece a legitimidade da pura legalidade, isto é, quando a lei é respeitada
porque feita por decisão responsável de acordo com regras definidas, pois enquanto questão central da coexistência humana, a arbitrariedade torna-se uma instituição. (HABERMAS, 1991, p.125)
Parece, pois, evidente que o sistema penal não pode seguir por mais tempo fundamentando-se em um sistema abstrato e causal e deixar de lado as evidências da realidade e as novas doutrinas penais. Todos os peritos estão de acordo que a execução da pena constitui ponto mais débil da nossa
praxis do Direito Penal e que necessita de uma reforma muito mais urgente que o direito material
(ROXIN, 1998, p.42)
Uma notável estudiosa desse assunto é a professora Vera Regina Pereira de Andrade que em seu Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima cita Foucault e Juarez Cirino dos Santos:
Num sentido mais profundo, a crítica indica que a prisão não pode reduzir precisamente porque sua função real é fabricar a criminalidade e condicionar a reincidência. Daí se explica o fracasso das permanentes reformas ressocializadoras, (ANDRADE, 2003. p.91) Pois a prisão provoca reincidência: ensina ao preso como viver fora da sociedade, cria-lhe a consciência da injustiça e da rebelião contra os abusos de poder a que é submetido dentro dela. Ele fica incluído dentro de uma grande associação ou clube de delinqüentes. (CASTRO, 1983, p.83)
Se o sistema penal (a lei) é um mero fato de poder e “quanto maior é o poder, tanto menor é o saber" (FERRAJOLI, 2006, p.49), a pena não pode pretender nenhuma racionalidade, ou seja, não pode ser explicada a não ser como manifestação do poder. O próprio nome “pena” indica um sofrimento, sofrimento órfão de racionalidade, pois não tem um sentido a não ser como manifestação de poder ou de sua estabilização como quer Gunther Jakobs: Como é sabido, Jakobs sustenta uma teoria da prevenção geral positiva, conforme a qual, a tarefa principal da pena e do Direito Penal consiste na estabilização social orientada na manutenção do sistema mediante o exercício de fidelidade ao Direito. (ROXIN, 2000, p.67)
Ou citando o próprio: “Em uma perspectiva funcional, só interessa a força de auto-conservação do sistema” (JAKOBS, 1997, p.853). Porém, se a função e a justificação da pena tiverem apenas base formal e não, também, argumentos constitucionais materiais, aquelas poderão ser conectadas e usadas como fundamentação de um sistema totalitário despótico.
Portanto, pena é qualquer sofrimento ou privação de algum bem ou direito que não se resulte racionalmente adequado a algum dos modelos de solução de conflitos dos demais ramos do Direito (ZAFFARONI, 1991, p.204).
A falta de racionalidade da pena deriva de que ela não é um instrumento idôneo para a solução de conflitos. Logo, toda sanção jurídica ou imposição de dor a título de poder é uma pena. 6. Penas indeterminadas e alternativas substitutivas.
Nos constitucionais Estados de Direito a validade das normas reside na sua correspondência não somente formal, como também material através da busca de uma exata correspondência entre os atos cominados e a predeterminação legal com normas de categoria superior, que estabelecem também limitações de conteúdo ao exercício do poder normativo, pois “as leis são mais vinculantes quanto mais vinculadas estejam” (JAKOBS, 2006, p.80). Ou mesmo, utilizando-se de justificações preventivo gerais, a coação psicológica atuaria com maior eficácia quanto mais rigorosamente está determinado o mal da pena (JAKOBS, 2006, p.88).
Conforme toda a argumentação aqui produzida, não é mais do que óbvio que a prisão venha a constituir mais um pressuposto de arbitrariedade de um Estado. Um princípio de legalidade em sentido estrito, traz, às formas legislativas, condições de extrema determinação de atos tipificados e, também das conseqüências jurídicas do ato ilícito. Pois, de acordo com a regra de precisão de determinação legal, diminui-se as possibilidades verificáveis de intervenção antilegalista do Estado.
Quanto mais vaga é a determinação legal de um tipo normativo penal, maior será o espaço à discricionariedade punitiva do Estado-juiz, o que leva a comungar com preceitos despóticos por descartar princípios como o da legalidade, proporcionalidade e culpabilidade. E desta indeterminação legal podem nascer todos elementos caracterizadores de um sistema legal que não acolhe um princípio básico que é o da legalidade (nullum crimen nulla poena sine lege stricta).
Além de que, uma ótima eficácia da norma, só aparece quando se esgotam as possibilidades de descrição e de taxatividade dos elementos do delito.
Um sistema penal, que não acolhe o princípio de legalidade e humanidade, estará condicionado a tornar o Estado em um poder público aberto a amplos espaços de discricionariedade e de justificações despóticas, e, portanto, anti-garantistas, além de não implicar uma auto-limitação do ius puniendi estatal. Além do mais, assim, não se permite ao cidadão-desviante a possibilidade de reabilitação já que a lei tem que determinar a punibilidade (lex certa), devendo-se entender por punibilidade o estar um ato cominado ou não com uma pena, a medida desta (JAKOBS, 2006, p.88) e a sua proporcionalidade. E a diferença básica entre o garantismo e o autoritarismo estatal corresponde em epistemologias judiciais distintas, como cognitivismo e decisionismo, comprovação e valoração, prova e inquisição, razão e vontade, verdade e potestade (FERRAJOLI, 2006, p.48).
Um poder de disposição manifesta-se com decisões não sobre a verdade, mas sobre outros valores contrários à estrita legalidade e jurisdicionariedade, como elementos substanciais, políticos ou ético-políticos. E destes espaços de discricionariedade política, abertos de diversos modos pela indeterminabilidade da verdade processual, conforme incertezas insolúveis no plano cognitivo, não vinculadas à comprovação de nenhuma condição legalmente preestabelecida (FERRAJOLI, 2006, p.163) podem emergir justificações de Estado absolutos contrárias aos Direitos Fundamentais e assim, a favor da pena privativa de liberdade em qualquer situação.
E a determinação desta limitação não corresponde somente ao conteúdo expresso normativamente dos atos ilícitos, mas também à quantificação das conseqüências destes atos. E uma medição segura só é possível por meio da quantificação das circunstâncias referenciadas no tipo e da referência dos resultados obtidos pelo ato delituoso (JAKOBS, 1997, p.174). Pois, acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e à quantidade da pena (FERRAJOLI, 2006, p.364), pois o comportamento punível e a medida da pena devem ser determinados antecipadamente, válidos e objetivamente (JAKOBS, 1997, p.84).
Sabe-se que em um Estado Democrático de Direito funcional adota-se uma teoria unitária de justificação penal que acolhe fins de prevenção especial e geral que se limita em sua magnitude pela medida de culpabilidade (ROXIN, 2000, p.103). Deste modo, a culpabilidade (El principio de culpabilidad es el medio más liberal y el psicológico social más propicio para la restricción de la coerción penal estatal hasta ahora se ha encontrado. Puesto que el grado o la cuantía de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona del autor y por la dimensión de los daños ocasionados, se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de la sociedad. (ROXIN, 2000, p. 104)) serve como meio de restringir as aspirações preventivas, sejam elas especiais ou gerais.
Assim, a culpabilidade tem que constituir sempre o ponto de orientação, pois a pena adequada à culpabilidade nunca pode ser extrapolada por motivos preventivos gerais ou especiais, já que a pena não está suspensa livremente num espaço de filosofia especulativa, pois tem que cumprir sua função social como uma realidade da vida do condenado e da comunidade, e com isso, assegurar da melhor forma possível a proteção dos bens jurídicos (JESCHECK; WEIGEND, 2002, p.82).
Portanto, em um ordenamento, cujos princípios são ditados conforme um sistema democrático e que protege os Direitos Fundamentais, é inconcebível a idéia de qualquer indeterminação legal que extrapole a proporcionalidade humanitária, seja ela em relação aos atos previamente estabelecidos ou à qualificação ou quantificação das conseqüências do delito.
Entretanto, em um sistema de duas vias (pena e medida de segurança), pode-se apenas desconsiderar o valor da culpabilidade como limite em uma única situação, justamente na aplicação das medidas de segurança, um legado da “escola Positiva” ou antropológica do direito penal que substitui a categoria da responsabilidade (FERRAJOLI, 2006, p.718) por aquela da periculosidade (um termo é vago ou indeterminado se sua intenção não permitir determinar sua extensão com relativa certeza) (FERRAJOLI, 2006, p.116) além de conceber o crime como um sintoma patológico que deveria ser tratado com medidas pedagógicas e terapêuticas. Em conseqüência, pena
e medida de segurança se diferenciam não em seu fim, mas na sua limitação. Todavia, para alguns autores, esta exclusão da culpabilidade como justificação é inconcebível, pois como já exposto, acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e à quantidade da pena (conseqüência do ato ilícito). (FERRAJOLI, 2006, p.364.)
Para a aplicação desta conseqüência e das penas alternativas deve-se considerar não só o princípio de culpabilidade e de necessidade preventiva, mas também, o princípio da necessidade utilitária racional e o de dignidade da pessoa para vinculá-la a outras características de um Estado Democrático de Direito como a igualdade, a legalidade e o caráter apenas privativo dela. Além de que: disso segue-se, em primeiro lugar, a ilegitimidade de qualquer forma de diferenciação na execução penal; em segundo lugar, a inadmissibilidade de qualquer forma de flexibilidade ou de incerteza na duração da pena; e, em terceiro lugar, a intolerabilidade de qualquer atividade pedagógica (Non fit redemptio sine effusione sanguinis), ou corretiva na expiação da pena (FERRAJOLI, 2006, p. 365), isso devido à objeção kantiana, da qual deriva a impossibilidade de utilizar o homem como coisa ou conforme fins que não os seus. Bastando focar-se no fundamento de necessidade, de vincular a legitimidade de um delito com uma conseqüência deste, conclui-se que, só desta maneira pode evitar-se a instrumentalização da pessoa ao impor a pena (JAKOBS, 1997, p.365).
Além disso, a sensação de justiça, a qual se corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que nada pode ser castigado mais duramente do que se merece; e “merecida” é somente uma pena de acordo com a culpabilidade (ROXIN, 2000, p.100) e proporcionalidade e assim, necessita-se a existência das penas substitutivas.
Porém para o alemão Gunther Jakobs, a pena adequada à culpabilidade é aquela necessária para estabilização do ordenamento, pois defende a idéia de uma prevenção geral positiva, conforme uma estreita vinculação do cidadão ao Estado, o que corresponde a uma fidelidade cidadão-Estado, para manter uma estabilização do ordenamento jurídico. Além do que, para Jakobs a culpabilidade requer apenas o conhecimento ou cognoscibilidade do injusto, e não o conhecimento da punibilidade, e menos ainda da medida da pena para aqueles que não são “fiéis” ao Estado (JAKOBS, 1997, p.81).
6.1. Penas alternativas substitutivas.
Nos fatores que constituem o evento posterior à condenação, existe uma interdependência das unidades de ação-resultado, suas conseqüências e suas justificativas. É já um elemento de prova em prol da noção de um sistema de medidas político-criminais, na medida em que qualquer sistema supõe uma interdependência das partes que constitui uma totalidade, a Criminologia e o Direito Penal.
Sentia-se, então, a necessidade de se envolver os estudos dessas diferentes ciências com os direitos fundamentais pleiteados por um Estado Democrático de Direito que visa a ressocializar o delinqüente, reparar o dano sofrido pela vítima e prevenir o delito.
Assim, no 8º Congresso das Nações Unidas expediu-se a Resolução 16, enfatizando a necessidade não somente da aplicação desses direitos, mas, sobretudo, buscar soluções alternativas à prisão visando a justificativa mais importante que é de reinserção social dos delinqüentes já que, o valor das penas alternativas é justamente o que faz referência à falência das Penas Privativas de Liberdade.
. Logo em seguida, o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente, em Tóquio, formulou os estudos que conteriam as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não-Privativas de Liberdade, também conhecidas como Regras de Tóquio, e nesse 8º Congresso da ONU recomendou sua adoção, que ocorreu em 14 de dezembro de 1990, pela Resolução 45/110, da Assembléia Geral.
O representante brasileiro nesse Congresso foi o ilustre penalista Damásio de Jesus, que se refere às estatísticas que foram apresentadas:
a reincidência é maior em relação aos condenados que cumpriram pena privativa de liberdade; menor, no tocante aos submetidos a penas substitutivas, como a prestação de serviço à comunidade. A reincidência não supera 25% no tocante a quem cumpriu penas substitutivas. Vide Cezar Roberto Bitencourt, Novas penas alternativas – análise político-criminal da Lei n. 9.714/98, São Paulo, Revista dos Tribunais. (JESUS, 2000. p. 27).
Além de ter um conteúdo e justificativa humanitários, a Pena Alternativa ainda expressa um forte cunho econômico que mostra a ineficácia das Penas Privativas de Liberdade como cita o professor Luiz Flávio Gomes:
No Rio Grande do Sul o preso comum custa quase trezentos reais por mês; a sanção alternativa custa cerca de cinqüenta reais; para cada grupo de três presos é preciso um funcionário (no sistema prisional), no alternativo é um para cada cinqüenta sancionados; as penas alternativas geram menos reincidência (menos de 12%) que o sistema prisional (em algumas unidades chega a 85%); as penas alternativas possibilitam o ressarcimento à sociedade (e também à vítima) dos prejuízos causados pelo delito; facilitam a ressocialização e evitam que o criminoso se torne violento. (GOMES; MOLINA, 2007. p.768)
Sem contar, ainda, que em outros países, é altamente eficaz a aplicação dessas penas alternativas, justificado pelo índice de sua cominação, comparado ao Brasil que só as aplica em 10% dos condenados: Alemanha, Cuba e Japão (impõem tais penas em 85% dos casos), EUA (68%), Inglaterra (50%) sendo que o índice de reincidência é de 25%, e no Brasil é de 85% (nas Penas Privativas de Liberdade). (GOMES; MOLINA, 2007. p.768)
É importante ainda salientar que existe diferença fundamental entre penas alternativas e medidas alternativas, ambas pertencentes ao gênero “alternativas penais”. Enquanto as penas alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a prestação pecuniária, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direitos, as medidas alternativas são, por sua vez, institutos ou instrumentos que visam impedir que ao autor de uma infração penal venha a ser aplicada ou executada pena privativa de liberdade.
6.2. Penas Alternativas no Brasil.
O Código Penal, antes da publicação da Lei 9.714/98, contava com seis penas alternativas substitutivas (multa, prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição de exercício de cargo ou função e suspensão da habilitação para dirigir veículo). Com essa lei, quatro novas sanções restritivas foram incorporadas: prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de freqüentar determinados lugares e prestação de outra natureza.
As penas Alternativas Substitutivas têm caráter de sanções autônomas que, como o próprio nome diz, substituem a pena de prisão. Conforme o art. 44, I, CP, quando a pena aplicada não for superior a quatro anos, excluídos os crime cometido com violência ou grava ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena, se o crime for culposo, têm cabimento tais sanções. Mas réu reincidente em crie doloso, em princípio, não faz jus à substituição (art. 44, II, CP). Tampouco conta com esse direito quando sua culpabilidade, antecedentes, conduta ou personalidade ou ainda os motivos e circunstâncias não o recomendarem (art. 44, III, CP).
A imposição da pena alternativa está ligada em completo ao seu cumprimento, sob condição de o condenado satisfazer a restrição imposta. Frustrada a confiança nele depositada por descumprimento injustificado, impõe-se o retorno à situação anterior à substituição, ensejando a execução da pena Privativa de Liberdade, conforme art. 44, §3°: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta”.
6.3. Penas substitutivas aplicadas na Vara de Execução na Comarca de Uberlândia no ano de 2007
Conforme pesquisa realizada junto à Vara de Execução da Comarca de Uberlândia durante o ano de 2007, o trabalho proceder-se-á analisando os aspectos fundamentais da aplicação das Penas Substitutivas.
A estrutura mental que os símbolos permitem construir é apenas um aspecto específico da realidade objetiva. Não é necessário, por conseguinte, pedir ao conhecimento uma adequação perfeita entre a realidade objetiva e a estrutura conceitual, porque o segundo é uma construção mental que resulta, consciente ou inconscientemente, de uma operação analítica que consistiu em escolher certos elementos e a privilegiá-los em relação a outros.
E uma condição impõe-se: esse conhecimento, dado como científico, tem validade apenas na medida em que foi adquirido de acordo com os cânones do método científico, no caso o experimental, em uma adequação que traduz a exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos pretendidos. A pesquisa, em qualquer nível de realidade que se situe é produto de uma síntese analiticamente decomposta. Ao mesmo tempo, o delito e a pena nunca pertencerão a uma realidade isolada. Pois, delito não é um tipo homogêneo de comportamento. Aliás, os vários atos proibidos pela lei pertencem à diversidade com conseqüências para a análise do próprio ato desviante e sua pena.
A pesquisa que foi efetuada entre os meses de Janeiro a Outubro de 2007, mostra a quantidade de Penas Alternativas, e suas especificidades conforme o tipo (Prestação de Serviços à Comunidade, Prestação Pecuniária/ Multa e Interdição Temporária de Direitos) e se aplicadas isoladamente entre si ou em duplicidade:
6.4 Resultado da pesquisa.Total (Janeiro à Outubro);
Foram aplicadas 87 penas de Prestação de Serviços à Comunidade, 261 de Prestação Pecuniária/ Multa e 326 Interdições Temporária de Direitos, sendo que 167 Unitárias e 259 Dúplices.
.Figura 1
Pena Alternativa Aplicada - Janeiro a Outubro/2007
Interdição temporária de direitos 48% Prestação Pecuniária/Multa 39% Prestação de serviços 13% .Figura 2
Pena Unitária e Pena Dúplice - Janeiro a Outubro/2007
Pena unitária (56,3%) Pena Dúplice (43,7%)
6.5.1. Análise do período
O que ficou evidenciado na coleta dos dados conforme os Termos de audiência admonitória é a predominância da aplicação de Penas Alternativas Substitutivas em duplicidade (mais de 56% dessas penas são dúplices), o que prova a necessidade de aplicação de penas não só com o caráter retributivo ou preventivo, mas também o de reparação do dano (Prestação Pecuniária/ Multa).
Outra importante observação é a predominância de Penas de Interdição Temporárias de Direito, o que acaba por revelar uma pena menos aflitiva ao condenado e o caráter menos danoso do crime cometido por ele (Mínimo mal-estar necessário aos desviantes).
E ainda, observa-se uma inversão de penas de Interdição Temporárias de Direito e de Prestação de Serviço, nos períodos de 2006 e 2007. Fica salientado, que no período de 2006, também estão incluídas as penas aplicadas no Juizado Especial Criminal (Comarca de Uberlândia).
6.5.2 Pesquisa junto à CEAPA/ NPCU (Núcleo de Prevenção à Criminalidade de Uberlândia).
Na Comarca de Uberlândia, assim como em outras comarcas no Brasil, existem certos órgãos de auxílio à justiça nos quais influem a participação da comunidade que constitui recurso fundamental e um dos fatores mais importantes para fortalecer os vínculos entre os condenados submetidos a medidas não-privativas de liberdade e suas famílias e a sociedade.
Na CEAPA foram coletados mais alguns importantes dados, que se verifica o cumprimento e descumprimento das Penas Alternativas (aqui as penas cominadas na Vara de Execução estão somadas àquelas aplicadas no Juizado Especial Criminal da referida Comarca.
6.5.3. Dados relativos a beneficiários que entraram em 2007 e anos anteriores e ainda se encontram em cumprimento de pena (penas aplicadas no Juizado Especial Criminal e Na Vara de Execução/ comarca de Uberlândia), até a data de 28 de fevereiro de 2007.
Beneficiários em monitoramento – 318 Beneficiários em descumprimento – 01
Nota: Importante salientar o baixo índice de descumprimento do período (anterior à pesquisa junto à Vara de Execução).
6.5.4. Dados relativos a beneficiários que entraram em 2007 e anos anteriores e ainda se encontram em cumprimento de pena (penas aplicadas no Juizado Especial Criminal e Na Vara de Execução/ comarca de Uberlândia), até a data de 31 de outubro de 2007.
Beneficiários em monitoramento – 329 Beneficiários em descumprimento – 06 6.6. Instituições parceiras.
Como demonstrado, a participação da sociedade é de suma importância para uma eficaz aplicabilidade desse tipo de pena e existem, além da CEAPA/ NPCU, que coordena a distribuição delas, instituições parceiras da Justiça como instituições religiosas, organizações não-governamentais e outras.
- Instituições parceiras cadastradas para fins de cumprimento de pena até Janeiro/ 2007 (Prestação de Serviços á Comunidade, Cesta Básica e/ ou Prestação Pecuniária): 165.
- Instituições parceiras cadastradas para inclusão social de beneficiários e/ ou familiares até Janeiro/ 2007: 16.
Final da pesquisa
- Instituições parceiras cadastradas para fins de cumprimento de pena até Outubro/ 2007 (Prestação de Serviços á Comunidade, Cesta Básica e/ ou Prestação Pecuniária): 176.
- Instituições parceiras com beneficiários em cumprimento de pena: 70.
Nota: Importante, também, salientar, o ligeiro aumento das instituições cadastradas, portanto, uma maior efetividade da participação da comunidade.
7. Conclusão.
Nota-se, então, a eficácia das Penas Alternativas na Comarca de Uberlândia, já que o índice de descumprimento dessas penas junto à CEAPA/ NPCU é muito pequeno.
Assim, é necessário um amplo apoio às medidas não-privativas de liberdade, para que possam ser aproveitadas todas as possibilidades que elas oferecem. A idéia de tratamento, sobretudo em regime fechado está em crise, não apenas a sua idéia, pois sempre foi demonstrado que as Penas Privativas de Liberdade apenas cumprem o papel de excluir temporariamente um problema da sociedade por justificações retributivistas. Surgiram então novos postulados político-criminais e incontáveis são as penas alternativas sugeridas para ocuparem o lugar da prisão dentro do sistema penal.
E como pressuposto da necessidade de sua aplicação é que a medida restritiva é indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental, como a dignidade humana.
Assim, quando o Estado impõe a privação de liberdade a condenados, estes são separados da sociedade e confiados a uma instituição (penitenciária) que os mantém encarcerados e cuida de suas
necessidades. As penas alternativas constituem a expressão do princípio contrário, isto é, a permanência das pessoas na sociedade e a satisfação de suas necessidades na comunidade.
Sem contar as inúmeras vantagens propiciadas pelas Penas Alternativas: 1. diminuem o custo do sistema repressivo.
2. permitem ao juiz adequar a reprimenda penal à gravidade objetiva do fato e às condições pessoais do condenado.
3. evitam o encarceramento do condenado nas infrações penais de menos potencial ofensivo.
4. afastam o condenado do convívio com outros delinqüentes. 5. reduzem a reincidência.
6. o condenado não precisa deixar sua família ou comunidade, abandonar suas responsabilidades ou perder seu emprego. (JESUS, 2000, p.31)
E é particularmente imperioso que o Judiciário se aperceba das novas e importantes funções que lhe tocam, que o espaço institucional que lhe cabe seja ocupado por outros órgãos públicos e privados (participação da comunidade) e atualize-se e a aparelhe-se corretamente para o seu adequado desempenho. (GOMES; MOLINA, 2007, p.767)
Pois, sem a participação da comunidade e somente mediante os esforços dos órgãos governamentais não é possível conseguir uma aplicação eficaz desse tipo de pena. É fundamental a ajuda e o apoio das autoridades encarregadas da administração da Justiça Penal, a fim de conseguir a reinserção social do delinqüente. A participação social pode ajudar os desviantes a estabelecer vínculos significativos na comunidade, tomar consciência do interesse que comunidade tem por eles, discutir a consciência que eles tem da sociedade e ampliar as possibilidades de relação e apoio. Assim, podem contribuir para a reintegração do condenado na sociedade.
Assim, com uma política criminal eficaz focada na aplicação das Penas Alternativas e em sua justificação utilitária preventiva, entendeu-se imperiosa a necessidade de tornar mais segura a resposta penal no combate à criminalidade e de sistematizar e otimizar a execução da pena não justificada como castigo e retribuição, proporcionando condições para a harmônica integração social do condenado, sem, assim, submissão a tratamento degradante.
6. Referência
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima – Códigos da violência da era da globalização. Livraria do advogado: Porto Alegre, 2003.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. Martin Claret: São Paulo, 2004. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6.ed. Almedina: Coimbra, 1993
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminología de la liberación. Universidad del Zubia: Maracaibo, 1987.
_______. Criminologia – Da reação social. Trad. Ester Kosovki. Forense: Rio de Janeiro, 1983. CHACIN, Jorge Sosa. Criminología Crítica. Universidad Central: Caracas, 1978.
COELHO, Edihermes Marques. Direitos humanos, globalização e o garantismo como referência jurídica. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. DIAS, Jorge de Figueiredo.Direito penal português–Parte geralII –As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, Coimbra, 2005. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 17. ed. Petrópolis: Vozes, 1987. _______. Microfisica. Trad. Roberto Machado. Graal: Rio de Janeiro, 1979. GOULD, Stephen Jay. A falsa medida do homem. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed. Almedina, Coimbra, 2004.
HABERMAS, Juergen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Trad. Vamireh Chacon. Tempo brasileiro: Rio de Janeiro, 1980. HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.
JAKOBS, Gunther. Derecho penal – Parte General. Fundamentos y teoria de la imputación, 2.ªed., Marcial Pons, Madrid,1997.
_______.Estudios de Derecho Penal, Tradución Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez, Manuel Cancio Meliá. Civitas: Madrid, 1997. JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND. Tratado de Derecho penal – Parte General. Tradución Muñoz Conde, 5.ª ed., Comares, Granada, 2002. MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000.
PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral – volume 1. 5º ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2004. _______. Bem jurídico-penal e Constituição 3 ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2003.
MELIÁ, Manuel Cancio. Um novo sistema do direito penal: considerações sobre a teoria de Günther Jakobs. Barueri, SP: Manole, 2003. ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
_______. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3 ed.Trad. Ana Paula dos Santos, Maria Fernanda Palma e Ana Isabel de Figueiredo. Veja: Lisboa, 1998.
_______.A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. _______. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro/ São Paulo: Renovar, 2002. _______. La criminal, el evolución de la plitica derecho penal y el processo pena. Tirant lo Blanck, Valéncia, 2000.
_______. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito, , 2.ª ed., Civitas, Madrid, 2001. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – A Nova Parte Geral. Forense: Rio de Janeiro, 1985.
SILVA, José Afonsa da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. Malheiros: São Paulo, 2005.
