ESMEG
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS “Prof. e Des. Romeu Pires de Campos Barros”
DIREITO PROCESSUAL PENAL
DR. WILSON DIAS
PONTO V - PROCESSO PENAL, SISTEMAS PROCESSUAIS
PENAIS E PRINCÍPIOS INFORMADORES DO PROCESSO
PONTO V - PROCESSO PENAL, SISTEMAS PROCESSUAIS
PENAIS E PRINCÍPIOS INFORMADORES DO PROCESSO
I – CONCEITOS
1.1. A finalidade do processo penal é a busca da manifestação jurisdicional acerca da ação
delituosa praticada pelo criminoso, com reflexo para a manutenção do equilíbrio social. Para alcançar seus fins o processo penal compreende segundo Fernando Capez o procedimento e a
relação jurídica.
- Procedimento: Consiste numa seqüência ordenada de atos interdependentes, direcionados à
preparação de um provimento final; é a seqüência de atos procedimentais até a sentença. Segundo a doutrina o procedimento é o modo pelo qual são ordenados os atos processuais até a sentença.
- Relação Jurídica Processual: Segundo Capez é aquela que se estabelece entre os chamados
sujeitos processuais, atribuindo a cada um direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições.
2 – SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS OU TIPOS DE PROCESSO PENAL 2.1. Inquisitivo
– Segundo a Prof. Ada Grinover neste tipo de processo penal “as funções de acusar, defender e
julgar encontram-se enfeixadas em um único órgão, é o juiz que inicia o processo, que recolhe as provas e que, a final, profere a decisão”.
- Características: a) é sigiloso; b) não é contraditório; c) reúne na mesma pessoa as funções de
acusar, defender e julgar; d) O processo é escrito; e) não incide as regras da igualdade ou da liberdade processuais; f) O réu é mero objeto do processo e não sujeito de direito.
2.2. Acusatório
- Segundo a Prof. Ada Grinover “é um processo penal de partes, em que acusador e acusado se
encontram em pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com as garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade.”
- Características: a) contraditório; b) as partes encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o
processo é público; c) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas; d) a iniciativa do processo cabe a parte acusadora.
2.3. Misto
- A fase inicial é inquisitiva, onde ocorre uma investigação preliminar e a uma instrução
preparatória e na fase final onde ocorre o julgamento estão presentes todas as garantias do processo acusatório.
Obs.: Sistema adotado no Brasil
- No direito pátrio, o sistema processual penal adotado é o acusatório e, embora o inquérito policial seja inquisitivo o mesmo constitui-se em mero procedimento informativo que ocorre numa fase pré-processual da persecutio criminis.
3. PRINCÍPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL
3.1. VERDADE REAL: Trata-se de princípio próprio do processo penal pois no cível o juiz deve
conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes e no processo penal o que se busca é o conhecimento da situação fática verdadeiramente ocorrida tanto é que o artigo 156 do CPP dispõe que “o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício,
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. A certeza da existência de um fato é obtida
mediante a apreciação de provas e estas, em regra possuem o mesmo valor.
- Exceções ao princípio da verdade real: a) impossibilidade de exibir prova no plenário do júri, que não tenha sido comunicada à parte contrária com antecedência mínima de três dias (art. 475 do CPP); b) inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF); c) os limites para depor de pessoas que, em razão de função, ofício ou profissão, devam guardar segredo (art. 207 do CPP); d) a recusa de depor de parentes do acusado (art. 206 do CPP); e) restrições à prova, existentes no juízo cível, aplicáveis ao penal, quanto ao estado de pessoas (art. 155 do CPP); f) vedação de revisão criminal pro societate (art. 623 do CPP).
3.2. OFICIALIDADE: Os órgãos incumbidos da persecução penal devem ser estatais e isto está
evidenciada na Constituição Federal em seu artigo 129, I, da CF ao consagrar que a ação penal pública é privativa do Ministério Público e no artigo 144, §§ 1º e 4º da CF e art. 4º do CPP ao dizer que a função de polícia judiciária à Polícia Civil e a Polícia Federal.
- Exceções ao princípio da oficialidade: a) a ação penal privada (art. 30 do CPP) e, b) ação penal
privada subsidiária da pública (artigos 5º, LIX da CF e art. 29 do CPP).
3.3. LEGALIDADE OU OBRIGATORIEDADE: Nos crimes de ação pública a autoridade
policial é obrigada a proceder ás investigações e por outro lado o Ministério Público deve propor a competente ação penal se presentes os elementos necessários, sem que haja discricionariedade. - Exceções: a) ação penal pública condicionada; b) ação penal privada (neste caso vigora o
princípio da oportunidade). Ver as ressalvas contidas na Lei 9.099/95 que autoriza a transação penal e também a Lei 10.409/02 em seus artigos 32, §2º e 37, IV.
3.4. INDISPONIBILIDADE DO PROCESSO: Face a este princípio a Autoridade Policial não
pode arquivar inquérito policial (art. 17 do CPP), não poderá o Ministério Público desistir da ação penal (art. 42 do CPP), da mesma forma não poderá desistir do recurso interposto (art. 576 do CPP) e a possibilidade do juiz não se vincular ao pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público pois tal pedido poderia constituir uma forma de disponibilidade da ação penal pública.
- Abrandamentos da regra da indisponibilidade do processo: a) suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/94); b) jus accusationis a cargo do ofendido nos crimes de ação penal
privada; c) a atuação dos órgãos oficiais fica condicionada à manifestação de vontade do ofendido
nos crimes de ação penal pública condicionada à representação; d) nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.
3.5. DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: Garantia consagrada no texto
constitucional, em seu art. 5º, inc. LV, que dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Como o sistema processual brasileiro adota o princípio acusatório o réu goza do direito absoluto da defesa, podendo para tanto utilizar-se dos meios de prova permitidos pelo direito, não podendo ser condenado sem ser ouvido, devendo ser respeitado a igualdade processual segundo o qual as partes possuem os mesmos direitos no processo. Diz o artigo 261 do CPP que “nenhum acusado, ainda
que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” e, por seu turno o art. 263 do
CPP leciona que “se o acusado não o tiver, ser-lhe-à nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu
direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação”.
A doutrina entende que no exercício da ampla defesa, em homenagem ao princípio da
proporcionalidade, é possível o aproveitamento excepcional da prova ilícita quando as mesmas venham em socorro ao réu.
Do princípio do contraditório decorrem dois outros princípios: a) princípio da igualdade processual e b) princípio da liberdade processual.
3.6. PUBLICIDADE: Vigora no Direito Processual Penal brasileiro o princípio da publicidade
absoluta ou geral como regra pois o artigo 792 do CPP prevê que as audiências, sessões e atos processuais serão públicos, todavia há regras constitucionais e infraconstitucionais atinentes ao que a doutrina qualifica de publicidade especial ou restrita. São elas: - “se da publicidade da audiência,
da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou tribunal, câmara ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes” (art. 792, § 1º, do CPP); - restrição a
publicidade de atos processuais para defesa da intimidade ou do interesse social (arts. 5º, LX e 93 , IX, parte final da CF); - relativos ao sigilo da votação dos jurados no Tribunal do Júri (artigos 476, 481 e 482 do CPP); - retirada do réu da audiência, cuja presença possa influir no ânimo de testemunhas (art. 217 do CPP); - Art. 1º da Lei 9.296/96; - Art. 3º da Lei 9.034/95, etc..
Ressalte-se que a restrição à publicidade dos atos processuais só pode ocorrer nos casos previstos em lei, ou seja, apenas o legislador é quem pode estipular os casos a exigirem o segredo de justiça.
O sigilo do julgamento não se estende ao advogado e ao Ministério Público, porém poderá afetar a
própria parte (final do inciso IX do art. 93, CF/88). Já o sigilo do processo poderá afetar até o próprio advogado (art. 7º, § 1º, item “1”, da Lei 8.906/94, só vigora nos processos cautelares (preparatórios na colheita de provas), não alcançando o processo principal, e desde que não tenha havido prisão ou afetação ao direito de propriedade. A Emenda Constitucional 45/2004 excepcionou o sigilo do julgamento, para a imprensa, quando presente o interesse público à informação, ou seja, acabou com o sigilo do julgamento para a imprensa.
- O Juiz não age de ofício, devendo o Ministério Público promover privativamente a ação penal pública e ao ofendido a ação penal privada.
3.8. ESTADO DE INOCÊNCIA (Princípio da não-culpabilidade): Este princípio encontra-se
expressado no artigo 5º, LVII da Constituição Federal ao lecionar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Tal princípio impede a prisão a título de pena antes de uma sentença condenatória com trânsito em julgado mas não impede a prisão a título de medida cautelar. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento através da Súmula nº 09 que a prisão processual não viola o princípio do estado de inocência. A doutrina leciona que aquele princípio impôs no Processo Penal três regras: regra probatória, regra de
julgamento e regra de tratamento.
O estado de inocência tem como fim impedir o cumprimento de pena (privativa de liberdade, multa ou restritiva de direitos) antes de uma sentença condenatória com trânsito em julgado (princípio da não culpabilidade), contudo não impede a imposição da prisão a título de medida cautelar, quando presentes os requisitos legais (fumus boni juris e periculum in mora).
O STF, após a sua nova composição, decidiu, por sete votos a quatro, que o princípio da não culpabilidade – art. 5º, LVII – impede a execução provisória da sentença penal condenatória, qualquer que seja a pena aplicada (HC 84078/MG, julg. De 05/02/2009). Também, o STJ passou a decidir no mesmo sentido, de impossibilidade de execução da pena na pendência de Recurso Especial.
3.9. PRINCÍPIO DO FAVOR REI OU “FAVOR LIBERTATIS” OU “FAVOR
INNOCENTIAE”: Por este princípio na dúvida absolve-se o réu ou seja o “jus libertatis” do
acusado deve prevalecer sobre o “jus puniendi” do Estado. Segundo o Prof. Tourinho Filho “No
processo penal, várias são as disposições que consagram o princípío do favor innocentiae, favor
libertatis ou favor rei. Assim, a regra do art. 386, VI, impondo a absolvição por insuficiência de
prova; a proibição da reformatio in pejus – reforma para pior (art. 617); os recursos privativos da Defesa, como o protesto por novo júri e os embargos infringentes ou de nulidade (arts. 607 e 609, parágrafo único); a revisão criminal como direito exclusivo do réu (arts. 621 e s.); a regra do art. 615, § 1º; e, por fim, como coroamento desse princípio, o da presunção de inocência, hoje erigido à categoria de dogma constitucional.
3.10. OFICIOSIDADE: Ressalvadas as hipóteses de ação penal privada e de ação penal pública
condicionada os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder ex officio.
3.11. DEVIDO PROCESSO LEGAL: Segundo este princípio do due process of law previsto na
Constituição Federal em seu artigo 5º, LIV é assegurada à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma estabelecida em lei.
3.12. JUIZ NATURAL: Vedação da instituição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII
da CF) e a garantia de que somente a autoridade competente terá poder para processar e julgar o infrator da lei penal (art. 5º, LIII, da CF).
3.13. PROMOTOR NATURAL: Até hoje há alguns doutrinadores e entendimentos
ou Procurador ad hoc, todavia o STJ tem entendido que a atuação do membro do Ministério Público deve se dar em observância de normativos previamente estabelecidos afim de ser afastado as manipulações indevidas da acusação. O STJ lecionou no acórdão da 6ª Turma, RMS 5.867-0/SP que teve como relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, publicado no DJ de 16/09/96 que “O réu
tem direito público, subjetivo de conhecer o órgão do Ministério Público, como ocorre com o juízo natural”. Por sua vez o STF também reconheceu a existência deste Princípio do Juiz Natural com
base nos princípios da independência funcional e da inamovibilidade (art. 127, §1º e 128, § 5º, I, “b” da CF) e na prevalência dos interesses sociais (HC 69.599, publicado na pág. 17020 no DJU de 27/08/97), mas vem admitindo as designações constantes nos arts. 24 e 10, IX, alínea “d” da Lei Orgânica do MP – Lei nº 8.625/93 sob o fundamento de que os arts. 127, § 2º, última parte e 128, § 5º, da CF/88.
4. INOVAÇÕES DO PROCESSO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1998.
4.1. EXTINÇÃO DO DENOMINADO PROCESSO JUDICIALIFORME (Art. 129, I, da
Constituição Federal).
- Encontram-se revogados pela nova Constituição Federal os artigos 26, 531, 533, 535 e 536, todos
do Código de Processo Penal que permitiam o início da ação penal, nas contravenções e nos crimes de homicídio e lesões corporais culposas, através do auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária.
- O referido dispositivo constitucional instituiu a legitimidade privativa ao Ministério Público para promover a ação penal pública.
4.2. DO JUIZ NATURAL OU JUIZ CONSTITUCIONAL (arts. 5º, LIII e XXXVII da CF). 4.3. DO PROMOTOR NATURAL
4.4. COMUNICAÇÃO IMEDIATA DA PRISÃO AO JUDICIÁRIO E FAMILIARES (Art. 5º, LXII, da CF).
- A comunicação é feita ao juiz mediante ofício, com cópia do auto de prisão em flagrante, devendo o juiz relaxá-lo, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ou substituir por uma ou mais medidas cautelares diversas da prisão preventiva.
- Se o juiz não colocar o preso em liberdade, imediatamente, sendo a prisão ilegal, cometerá o crime
de abuso de autoridade (art. 5º, LXV da CF/88, c/c art. 4º, “d” da Lei nº 4.898/65).
- Tal garantia tem por objetivo impedir as prisões ilegais popularmente conhecidas como prisão para averiguações, bem como tornar conhecido o paradeiro do preso afim de que possa lhe ser possibilitado uma maior assistência familiar.
4.5. DIREITO DA ASSISTÊNCIA FAMILIAR E DE COMUNICABILIDADE (art. 5º, LXIII e art. 136, §3º, IV, da CF).
garantir o direito à assistência familiar e o art. 136, § 4º, IV também da Constituição Federal que veda expressamente a incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa teria revogado o art. 21 do CPP que previa a incomunicabilidade do preso em situações normais.
- O STJ decidiu que o instituto da incomunicabilidade do preso não foi recepcionado pela CF/88 (Rec. Ord. Em HC nº 2001/26015-2, DJU de 24/09/2001, pág. 344).
4.6.PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA (Art. 5º, XLV da CF)
- Segundo este princípio a pena não passará da pessoa do delinquente.
4.7. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL OU DATILOSCÓPICA COMO EXCEÇÃO (art. 5º, LVIII da CF).
- Com o advento da nova Constituição somente será exigida a identificação datiloscópica quando a
pessoa não se encontrar identificada na forma civil e nas situações exigidas por lei específica. - Tendo em vista que a identificação criminal é exceção, e não, mais, a regra, encontra-se revogado a
primeira parte do inciso VIII do art. 6º do CPP.
Em 2000, foi editada a Lei 10.054 que tratou do assunto, porém a mesma foi revogada por inteiro pela Lei 12.037, de 01/10/2009, a qual considerou como identificada civilmente a pessoa que apresentar um dos seguintes documentos: Carteira de Identidade, Carteira de Trabalho, Carteira profissional, Passaporte, Carteira de identificação funcional, Carteira de identificação militar ou qualquer outro documento público que permita a identificação. A referida Lei, em seu art. 3º, exige a identificação criminal mesmo quando a pessoa apresente um dos documentos referidos supra, caso ocorra uma das seguintes hipóteses:
a) O documento apresentar rasura ou indício de falsificação;
b) O documento apresentado for insuficiente para a identificação cabal;
c) Forem apresentados documentos de identidade distintos, com dados conflitantes; d) Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; ou e) Quando houver despacho judicial dando que a identificação criminal é essencial para as
investigações policiais.
Veja-se que, atualmente e ao contrário do regime jurídico anterior, a identificação criminal pode ser determinada judicialmente e pode ocorrer em todo e qualquer crime.
4.8. RESTRIÇÃO À PUBLICIDADE DO PROCESSO E JULGAMENTOS (art. 5º, LX e art. 93, IX da CF)
- A restrição a publicidade dos atos processuais somente pode ocorrer nos casos previstos em lei e
isto, com o objetivo de preservar a intimidade ou o interesse social.
- Ver item 3.6.
4.9. SOBERANIA DOS VEREDITOS NO TRIBUNAL DO JÚRI
- A Constituição Federal de 1998 restabeleceu o texto da Constituição de 1946 incluindo expressamente a soberania dos vereditos do Tribunal do Júri, o sigilo das votações e a plenitude de defesa.
LVII DA CF/88).
- “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” - Ver item 3.8.
4.11. INVIOLABILIDADE DO LAR, COM EXCEÇÃO DO FLAGRANTE DELITO, DESASTRE OU SOCORRO À VÍTIMA, OU, DURANTE O DIA, POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL (Art. 5º, XI da CF)
- O artigo 241 do CPP encontra-se revogado parcialmente, na parte que admitia a busca domiciliar pela autoridade policial, pessoalmente ou mediante mandado.
- Trata-se de uma reserva de jurisdição, pois apenas do Poder Judiciário foi dado o poder de determinar a violação do domicílio, durante o dia.
4.12. DIREITO DE SILÊNCIO (Art. 5º, LXIII da CF/88).
- Está revogado o artigo198, do CPP que autoriza o juiz invocar o silêncio do acusado na formação
do juízo condenatório, inclusive o art. 478, II, do CPP (alteração de 2008), estabelece a nulidade do julgamento pelo júri, caso nos debates orais faça-se qualquer referência ao silêncio do réu. Por sua vez a Lei 10.792/03 de 1º/12/03 alterou o artigo 186 do CPP, determinando que o Delegado e o juiz informem o acusado, no início do interrogatório, quanto ao direito de permanecer calado.
