RDC ELETRÔNICO Nº. 01/2017
Recorrente: EDIFICA ENGENHARIA LTDA-EPP
Recorrida: S. MONTORIL PROJETOS E CONSTRUÇOES LTDA – EPP.
A Comissão Especial do RDC analisa os recursos administrativos tendo como lastros jurídicos a Constituição Federal de 1988, a Lei nº 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República, Decreto nº 7.581/2011 Regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. (Redação dada pelo Decreto nº 8.251, de 2014), e a lei nº 8.666/93 quando a lei especifica do RDC evoca a lei geral de licitação.
I - DOS FATOS
Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela empresa empresa EDIFICA ENGENHARIA LTDA-EPP (recorrente) contra ato da Comissão de Licitação para RDC/UNIFAP que declarou vencedora a empresa S. MONTORIL PROJETOS E CONSTRUÇOES LTDA – EPP no RDC Eletrônico nº. 01/2017, cujo objeto trata-se da Construção de um prédio e urbanização do entorno que irá comportar a Biblioteca Central da Fundação Universidade Federal do Amapá - UNIFAP, Campus Marco Zero.
Em síntese, a recorrente alega que houve má fé da recorrida no certame, tendo em vista que declarou, via sistema, que não ultrapassou o limite de faturamento definidos para enquadramento como EPP (art.3º da LC nº. 123/2006), fato este contestado pela recorrente, indicando que a recorrida auferiu com pagamentos do Tribunal de Contas do Estado do Amapá o montante de R$. 4.422.876,61 no ano calendário de 2016 e que, portanto, infringiu os limites de enquadramento para EPP previsto art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, não possuindo condições legais para participar na condição de EPP, tampouco para fazer uso das prerrogativas previstas na LC nº. 123/2006,.
Posto isso, postula a inabilitação da empresa S. Montoril Projetos e Construções Ltda –EPP e conforme o julgado no Acórdão 2578/2010, que configurou má-fé por parte da licitante, que seja declarada inidônea nos prazos decididos nos acórdãos firmados nos tribunais competentes. Termos em que, Pede e espera deferimento.
II - DO MÉRITO
Trata-se de caso de singela complexidade e que tem sido objeto de julgados das Cortes de Contas de todo o pais a participação em licitações de ME ou EPP visando permitir o acesso às compras públicas e dar tratamento diferenciado, fomentando a economia naquele setor, conforme estabelece a Lei Complementar nº. 123/2006.
Visando embasar a presente decisão, recorre-se à jusrisprudência já consolidada do TCU, além de toda acórdãos daquela corte de contas acostados às razões da recorrente, cita-se o AC-2921-42/14-P, que em caso análogo trouxe a seguinte análise:
[...] Nesse sentido, a mencionada lei definiu, em seu art. 3º, os pressupostos que qualificam as empresas. Assim, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário que, no caso da microempresa, auferisse, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00, e, no caso da empresa de pequeno porte, auferisse, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.
22. É importante destacar que esses valores foram alterados a partir de 1/1/2012, com a edição da LC 139/2011. Com isso, os limites passaram a ser, respectivamente, de R$ 360.000,00 e R$ 3.600.000,00. Os valores originalmente expressos na LC 123/2006 (R$ 240.000,00 e R$ 2.400.000,00) foram utilizados como referência nestes autos, pois foram avaliados os faturamentos da empresa no ano de 2009.
23. Desse modo, para se beneficiar das regras especiais estabelecidas pela LC 123/2006, a empresa precisava estar enquadrada como ME ou EPP, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 ou R$ 3.600.000,00, respectivamente. É de se ressaltar que, conforme o disposto na epigrafada Lei Complementar, art. 3º, caput e inciso II, § 9º, § 9º-A, § 10, § 12 e § 13, no caso de ultrapassar o limite de receita bruta anual, a empresa deixa de ser EPP e não pode mais ser beneficiada pela legislação específica.
24. Cabe esclarecer, ainda, que o mencionado enquadramento deve ser realizado pelas Juntas Comerciais ‘mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade’, segundo estabelece o art. 1º da Instrução Normativa 103, de 30 de abril de 2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), que dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte [...]
Destarte, a declaração de que preenche os requisitos, quando isso não corresponde à verdade, ou a omissão no dever de declarar que deixou de preencher os requisitos legais, quando é sua obrigação fazê-lo, é conduta passível de enquadramento em falsidade da declaração, nos termos do artigo 7º da Lei 10.520/2002.
Nesse mesmo diapasão, o item 113 e 114 do Edital do RDC Eletrônico nº. 01/2017-UNIFAP são cristalinos nesse sentido, tornando imperativo à comissão proceder a inabilitação da licitante que se declarar ME ou EPP no sistema e tiver extrapolado os limites de enquadramento, nos termos do artigo 3°, §§ 9°, 9°-A, 10 e 12, da Lei Complementar n° 123, de 2006.
Cabe registrar que a empresa S. MONTORIL PROJETOS E CONSTRUÇOES LTDA – EPP obteve, no exercício de 2016, faturamento bruto superior ao teto de R$ 3,6 milhões até o qual pode estar enquadrada como EPP e obter benefícios fiscais e administrativos, a exemplo daqueles concedidos pela LC 123/2006 no âmbito das licitações públicas.
Provocada pela empresa recorrente a Comissão procedeu a pesquisa via no sítio do Tribunal de Contas do Estado do Amapá e constatou o pagamento do montante de R$ 4.089.562,29 em favor da empresa recorrida no ano calendário de 2016, conforme cronograma abaixo.
TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DO AMAPÁ Janeiro Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago
SMONTORIL PROJETOS E CONSTRUÇÕES
LTDA
194.320,62 206.758,06 - 458.501,28 505.799,47 431.829,07 227.148,21 542.046,14
Ago Set Out Nov Dez TOTAL
185.721,32 434.685,66 496.669,42 333.314,32 406.083,04 4.089.562,29
Tanto a legislação citada no acórdão supra, quanto nas razões do recurso, deixa claro e evidente que é obrigação da empresa manter seus cadastros atualizados junto à Receita Federal do Brasil e à Junta Comercial, mediante ato declaratório.
Nesse sentido, ainda que o desenquadramento possa ocorrer de ofício, inegavelmente a empresa S. MONTORIL PROJETOS E CONSTRUÇOES LTDA – EPP omitiu-se em fazer tais comunicações e beneficiou-se, mesmo que subjetivamente, pois, apesar de não ter feito uso da prerrogativa, colocou-se na condição de EPP ao registrar no sistema tal particularidade por meio de declaração e conferiu a si, indevidamente, a possibilidade do uso do benefício, no caso do certame em análise.
Do mesmo modo, o cadastro da empresa no SIASG tem presunção relativa de veracidade quanto às informações nele contidas, em especial o enquadramento de ME/EPP, mas não se trata de uma verdade incontestável, até mesmo porque decorrente de autodeclaração.
Cita-se novamente o acórdão supra
[...] O desenquadramento não é responsabilidade única da empresa interessada, podendo ocorrer de ofício por parte da Junta Comercial ou dos órgãos de fiscalização tributária, como alternativa. Mas, de fato, a Junta Comercial não vai sair fiscalizando empresas para verificar se estão enquadradas adequadamente. E a RFB, apesar de eventualmente realizar fiscalização e poder constatar que a empresa está indevidamente enquadrada, tem muitas empresas para fiscalizar, de modo que o risco de que isso venha a ocorrer é mínimo. Desse modo, em termo práticos, o enquadramento é responsabilidade exclusiva da empresa. E, ainda, que não fosse, a empresa não pode se beneficiar da sua omissão [...]
Portanto, não visa prosperar qualquer alegação do desconhecimento do dever de informar tanto a Junta Comercial tanto quanto à Receita federal sobre a ocorrência de ter ultrapassado o limite da receita bruta, que incidiria diretamente no enquadramento como ME ou EPP, bem como no âmbito do Comprasnet, no caso da atualização do SICAF.
III – DA DECISÃO
Pelo exposto, decide a Comissão de Licitação para RDC da Universidade Federal do Amapá DAR PROVIMENTO ao recurso da empresa EDIFICA ENGENHARIA LTDA-EPP e, em prestígio ao princípio da legalidade e da autotutela administrativa, retornar à fase em sessão a ser agendada para declarar inabilitada no RDC Eletrônico nº. 01/2017 a empresa S. MONTORIL PROJETOS E CONSTRUÇOES LTDA – EPP por conduta passível de enquadramento em falsidade da declaração, nos termos do artigo 7º da Lei 10.520/2002 e acórdãos do TCU.
Outrossim, como dever da administração pelos achados das diligências realizadas e das informações contidas no processo, irá reportar relatório à Procuradoria
Jurídica da UNIFAP recomendando a instauração de processo de punição, com aplicação do contraditório e ampla defesa ao licitante.
Luiz Otávio Pereira do Carmo Jr. Presidente da Comissão de RDC/UNIFAP
