Universidade Federal do Ceará Faculdade de Direito
Programa de Pós-Graduação em Direito Curso de Mestrado em Direito
Área de Concentração em Ordem Jurídica Constitucional
A penhora
on line
e o direito à tutela jurisdicional efetiva
Andrea Joffily Parahyba
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A penhora
on line
e o direito à tutela jurisdicional efetiva
Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará para obtenção do grau de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana
© Universidade Federal do Ceará Biblioteca da Faculdade de Direito
Ficha catalográfica elaborada pela Bibliotecária Camila Morais de Freitas CRB -3/1013
P222p Parahyba, Andrea Joffily
A penhora on line e o direito à tutela jurisdicional efetiva / Andrea Joffily Parahyba. – Fortaleza: 2011.
150 p.
Orientador: Prof. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana. Área de Concentração: Direito Constitucional.
Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Fortaleza, 2011.
1. Tutela jurisdicional - Brasil. 2. Execuções (Direito) - Brasil. 3. Penhora (Direito) - Brasil. 4. Processo civil – Brasil. I. Viana, Juvêncio Vasconcelos (orient.). II. Universidade Federal do Ceará - Mestrado em Direito. III.Título.
O trabalho científico exige dedicação, tempo e compromisso para que surta os efeitos dele esperados no mundo acadêmico. Durante o período em que é elaborado, passa-se por muitas renúncias, vivenciam-se ansiedades e superam-se vários obstáculos. Com efeito, ciente de que somente pela intercessão divina podemos enfrentar os conflitos da vida, é a Deus que, em primeiro lugar, devo minha maior gratidão.
Agradeço ao meu esposo, João Batista, que me fez compreender que o amor é a maior força que impulsiona o ser humano. Agradeço a ele também pelos incentivos e por nunca permitir que eu desista dos meus sonhos.
Ao meu pai, Yvan, por me ensinar que o mais importante em uma pessoa está no seu ser, e não no ter. Ainda, por instruir que a felicidade e satisfação interiores só dependem de nós mesmos, independentemente de qualquer fator externo. À minha mãe Marília, pela serenidade, paciência, solidariedade e disponibilidade de ouvir todas as angústias, choros e decepções que me visitaram durante o período do mestrado e os anos a ele anteriores. Por compartilhar os momentos de alegria, a sensação das conquistas e o prazer do sucesso.
Aos meus irmãos Yvan Neto e Claudinha, pelo companheirismo e amizade de sempre e por me darem a certeza de que a família é o que há de mais precioso neste mundo.
Agradeço ao Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, em especial ao Prof. Dr. João Luís Nogueira Matias, nosso Coordenador, pelo empenho e dedicação ao curso, e a Marilene, pela atenção e carinho com todos os alunos.
Ao meu orientador, Prof. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana, pelos seminários realizados em sua disciplina, que muito contribuíram para meu aperfeiçoamento profissional e acadêmico.
A Prof. Dra. Denise Lucena Cavalcante, que prontamente se dispôs a compor a banca examinadora. Os debates em sala de aula e em seu local de trabalho auxiliaram bastante no desenvolvimento do tema.
Ao Prof. Dr. Samuel Mirada Arruda, que gentilmente se disponibilizou a participar da banca avaliadora. Grata pela contribuição que sua obra “O direito fundamental à razoável duração do processo” proporciona aos estudiosos da efetividade da tutela jurisdicional.
Às colegas e amigas da Procuradoria do Estado, com as quais divido minhas experiências diárias e que acompanharam esta caminhada desde o início.
“... a verdade não deixa de ser verdade por se não saber ao certo quem a proferiu, como a folha que caiu da árvore não receberá contestação de sua queda por não se conhecer a abelha ou o pássaro que a provocou.”
Irinêo Joffily
RESUMO
A crise de inefetividade da prestação da tutela jurisdicional, mormente no que se refere à tutela executiva, ensejou significativas modificações no diploma processual civil brasileiro, as quais redefiniram instrumentos executivos já superados pela ineficácia e que embaraçavam a obtenção de um resultado efetivo. O objetivo geral desta dissertação é investigar de que modo o instituto da penhora on line se relaciona com a superação desta crise e, por conseguinte,
com a concretização do direito à tutela jurisdicional. Para tanto, procura-se analisar os fundamentos constitucionais deste instrumento processual, no contexto dos princípios do acesso à justiça, da efetividade da tutela jurisdicional e da proporcionalidade. Demais disso, busca-se a origem do instituto no BACEN JUD, bem como se estuda a constante evolução deste sistema, sempre com vistas a identificá-lo com a efetividade do processo. Para o desenvolvimento deste trabalho, é adotada a pesquisa bibliográfica e a jurisprudencial, além de buscas no site do Banco Central do Brasil e do constante apoio da mesa de suporte desta autarquia. Volta-se, ainda, a atenção para as normas positivadas, em especial para o Código de Processo Civil, relacionadas à execução por quantia certa contra devedor solvente e ao ato judicial da penhora. Ressalta-se a imprescindibilidade de o intérprete e o aplicador do Direito se utilizarem do princípio da proporcionalidade quando estiverem diante de um conflito entre os interesses do credor e a menor onerosidade do devedor, com o intuito de harmonizar os direitos envolvidos e resguardar o conteúdo essencial do direito fundamental restringido. A penhora on line de valores deve ser interpretada sob o contexto da efetividade da tutela
jurisdicional executiva, evitando-se, desse modo, mecanismos protelatórios durante o trâmite processual e garantindo a efetivação do acesso à justiça.
Palavras-chave: Tutela jurisdicional executiva. Crise de inefetividade. Penhora on line.
Efetivação.
executive protection, raised significant changes in the Brazilian civil procedural law, which redefined instruments executives have overcome the inefficiencies and hindered the achievement of an effective result. The overall objective of this dissertation is to investigate how the institute's online attachment relates to overcome this crisis and, therefore, realizing the right to judicial executive. To do so, seeks to analyze the roots of that constitutional procedural tool, focusing on the principles of access to justice, the effectiveness of judicial protection and proportionality. Further, it seeks to institute the origin of the BACEN JUD, as well as studying the constant evolution of this system, all with a view to identify it with the effectiveness of the process. To develop this work, we adopted the case law and literature, and searches on the site of the Central Bank of Brazil and the constant support of the table support this autarchy. It addresses also the attention to the rules positivists, especially for the Code of Civil Procedure related to running a certain amount against a solvent debtor and the judicial act of seizure. We stress the indispensability of the interpreter and enforcer of law if they use the principle of proportionality when they face a conflict of interest between the creditor and the lowest burden of the debtor, in order to harmonize the rights involved and to protect the essence of the right key restricted. The online attachment of values must be interpreted in the context of judicial review of executive effectiveness, avoiding thus procrastinating mechanisms for service of process and ensuring effective access to justice.
Keywords: Jurisdictional tutelage executive board. Crisis of improvedin. Attachment online. Effectivation.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 13
2 O MODELO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CIVIL... 18
2.1 Acesso à justiça... 19
2.1.1 Acepção tradicional do termo e sentido atual... 20
2.2 Direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva... 24
2.2.1 Direito fundamental à tutela executiva... 27
2.3 O processo como instrumento de efetivação da tutela jurisdicional... 30
2.4 O princípio da proporcionalidade... 32
2.4.1 Subprincípios da proporcionalidade... 34
3 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE... ... 36
3.1 Responsabilidade patrimonial... 39
3.2 Penhora... 43
3.2.1 Conceito... 43
3.2.2 Efeitos materiais e processuais da penhora... 45
3.3 Leis nos. 11.232/2005 e 11.382/2006: alterações e inovações no que tange à penhora de dinheiro... 47
3.3.1 Lei no. 11.232/2005... 50
3.3.2 Lei no. 11.382/2006... 53
4 PENHORA ON LINE... 61
4.2 Bloqueio de valores no CPC e no projeto de NCPC (PLS no. 166/2010)... 65
4.3 Sistema BACEN JUD... 69
4.3.1 Conjuntura anterior ao surgimento do sistema... 69
4.3.2 Conceito e funcionalidades... 72
4.3.3 Breve escorço histórico... 74
4.3.4 Acesso e funcionamento... 76
4.3.5 Versões do sistema... 80
4.3.5.1 BACEN JUD 1.0... 82
4.3.5.2 BACEN JUD 2.0... 84
4.4 Constitucionalidade da medida ... 86
4.5 Aplicação da penhora on line: obrigatoriedade ou discricionariedade?... 88
4.5.1 Da expressão “preferencialmente por meio eletrônico”... 92
5 A PENHORA ON LINE NO CONTEXTO DA EFETIVIDADE... 95
5.1 Bloqueio de valores e princípio da menor onerosidade... 95
5.1.1 Paralelo entre os dispositivos legais do CPC: art. 612 x art. 620 x art. 655... 98
5.2 Penhora sobre o faturamento de empresa... 102
5.2.1 Penhora on line de dinheiro das pessoas jurídicas... 108
5.3 A penhora on line e o sigilo bancário... 110
5.3.1 Intimidade e vida privada do devedor... 110
5.3.2 Requisição de informações e quebra do sigilo bancário... 112
5.3.3 Atos atentatórios à dignidade da justiça e dever de cooperação... 120
5.4 Devido processo legal e penhora on line... 124
5.4.1 O princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa... 128
5.4.2 O contraditório na execução civil... 130
5.4.3 Bloqueio de valores por meio eletrônico x contraditório e ampla defesa na execução... 131
5.4.4 Arresto on line... 136
6 CONCLUSÃO... 140
A crise de inefetividade da prestação da tutela jurisdicional, constatada tanto na fase de conhecimento quanto na fase executiva, de há muito inquieta e atormenta, não somente os operadores do Direito, como também os jurisdicionados e a sociedade em geral.
Referida inquietação aflige os magistrados, os quais, não obstante diligenciarem no sentido de conferir o necessário andamento aos processos e, consequentemente, atribuir-lhes um fim com a devida entrega da tutela jurisdicional, encontram-se numa crítica situação de assoberbamento processual.
Desse modo, reféns de uma justiça lenta e morosa, desprovida de aparatos técnico-jurídicos aptos a satisfazer a pretensão almejada pelo titular do Direito, os juízes se acham incapacitados e até desacreditados de si mesmos, visto que incumbidos de uma função para a qual não conseguem cumprir de maneira eficiente, apesar do esforço empregado, de forma a não poderem desfrutar da sensação de “dever cumprido”. 1
Os jurisdicionados, por sua vez, são os mais atingidos pelo problema da deficiência na prestação da tutela jurisdicional. Imbuídos de um completo sentimento de descrédito e desamparo, muitos não se socorrem do Poder Judiciário para buscar a satisfação do seu direito; de outro lado, aqueles que procuram uma resposta do Estado, por vezes, não conseguem obtê-la de maneira célere e hábil a recompor o direito lesado.
Foi com a constatação dessa crise na entrega do provimento jurisdicional que se efetuou a realização de várias reformas processuais legislativas, no sentido de institucionalizar mecanismos aptos a concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. A inserção de instituto que tutelasse a efetividade na prestação jurisdicional foi igualmente realizada no âmbito constitucional, por meio da Emenda no. 45/2004, que acrescentou ao rol dos direitos fundamentais a razoável duração do processo.
Percebeu-se, portanto, que não era suficiente a simples previsão de direitos em leis materiais ou na Carta Magna, ou seja, a mera positivação dos direitos não se mostrava
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bastante a materializá-los, de forma que se fazia necessário o estabelecimento de institutos capazes de concretizar a declaração desses direitos.
Destarte, não cabe afirmar que existe carência na declaração de direitos por parte da Constituição Federal; correto seria asseverar que referida carência está relacionada à efetivação dos direitos previstos na Lei Maior.2
Em verdade, observa-se inefetividade social da norma jurídica que ampara o direito à tutela jurisdicional. Os efeitos sociais decorrentes desse preceito normativo ainda estão muito distantes dos propósitos jurídicos que motivaram a previsão do mencionado direito na seara constitucional.
Seguindo a concepção sociológica de Constituição, cujo principal expoente é Ferdnand Lassale, os fatores sociais devem influenciar na elaboração dos preceitos constitucionais, sob pena de a Constituição ser considerada uma simples “folha de papel”.3
O ordenamento jurídico processual brasileiro não acompanhou, de maneira satisfatória, o desenvolvimento do direito material, motivo pelo qual a falta de efetividade do processo se tornou um dos fatores contributivos para acentuar a gravidade da crise de inefetividade.4
Hodiernamente, percebe-se que o distanciamento entre o Direito material e o Direito processual configura obstáculo à presteza da tutela jurisdicional. Com efeito, há que coletar meios que possibilitem a ampliação do acesso à justiça pelos jurisdicionados, entendida a justiça como obtenção de uma tutela jurisdicional célere e efetiva, sem olvidar do respeito ao devido processo legal e seus consectários.
2 De acordo com a doutrina de Cruz e Tucci, “de nada valeria a projeção do ideal de definir os direitos individuais do ser humano – indubitavelmente, uma das mais importantes conquistas do século XVIII, e segundo o mesmo ensinamento –, se a respectiva declaração não se fizesse provida de meios aptos à sua realização por uma das atividades do Estado, autônoma e independentemente das demais”. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz. Constituição de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo. São Paulo: Saraiva, 1989, p.7.
3 Na visão do autor, “de nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder”. LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição? Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2004, p. 68.
4 Sabe-se que a lentidão observada na prestação da tutela jurisdicional não se restringe apenas ao distanciamento entre os direitos processual e material; são vários os fatores que contribuem para a crise de inefetividade, a exemplo da não aplicação de recursos para aparelhamento do Poder Judiciário ou o não conhecimento da lei pela grande maioria dos cidadãos.
Não é suficiente que a norma tenha eficácia apenas no âmbito jurídico, fazendo-se necessário que ela se mostre eficaz também no âmbito social, ou seja, os efeitos da efetividade da norma devem ser sentidos por toda a sociedade.
Assim, a efetividade do processo deve ser vista como uma realização do Direito, desempenhando concretamente sua função social. Ela corresponde à materialização dos preceitos normativos no mundo dos fatos, consubstanciando, assim, maior aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade. 5
O processo deve se mostrar compatível com os resultados que visa a alcançar. Objetiva-se entregar a tutela dos direitos de modo mais eficiente e adequado, possibilitando o alcance do bem jurídico tutelado num período de tempo razoável. Busca-se a célere satisfação do direito posto em litígio, porém sem que se deixe de observar os valores relacionados à segurança jurídica. 6
Nesse âmbito de inefetividade da tutela jurisdicional que, como já afirmado, não se trata de novidade no sistema processual brasileiro, passou-se a estudar e compreender a garantia de acesso à justiça sob um enfoque mais peculiar.
Referida garantia começou a ser vista, não apenas como a possibilidade de bater às portas do Judiciário com vistas à obtenção de um provimento para a recomposição do direito lesionado. Ele passou a ser compreendido sob uma perspectiva mais ampla; como a possibilidade de se obter, em um período de tempo razoável, uma decisão útil à satisfação do direito.
O grande desafio que se insurgiu, a partir de então, foi reunirinstrumentos capazes de atribuir maior celeridade ao trâmite processual, de forma a propiciar a fruição de uma tutela jurisdicional mais efetiva, considerando-se a efetividade como decorrência da utilidade e da tempestividade. Fez-se necessário desenvolver técnicas processuais que possibilitem a abreviação da tutela jurisdicional, de maneira que o direito lesionado seja recomposto num espaço de tempo mais conciso.
5 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 82-83.
6 Tucci destaca a necessidade da ocorrência de “um equilíbrio desses dois regramentos - segurança/celeridade”, sem o qual não se alcança a efetiva justiça no caso concreto. TUCCI, José Rogério Cruz e (Cood.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.237.
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Esse desafio ainda se mostra presente nos dias atuais, a despeito de todo o empreendimento de esforços por parte da doutrina e dos aplicadores do Direito no sentido de colher mecanismos tendentes a salvaguardar os direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos. Trata-se de obstáculo a ser superado, com o escopo de alcançar um processo em que a celeridade e, por consequência, a efetividade sejam asseguradas, porém, sem que se distancie das garantias processuais de ordem constitucional.7
O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva está diretamente relacionado à concretização da garantia do acesso à justiça, sendo possível afirmar que o primeiro constitui decorrência lógica da segunda. De nada adianta, no entanto, para o jurisdicionado ter a certeza de que obterá uma decisão do Poder Judiciário se essa não vier a ser proferida em tempo útil a produzir os resultados dela esperados.
Foiante tal conjuntura que o legislador, sensível ao tema, regulamentou o instituto da penhora on line, com o relevante escopo de imputar mais celeridade ao trâmite processual e,
consequentemente, atribuir maior efetividade e justiça às decisões judiciais.
A evolução dos recursos eletrônicos, disponibilizados pela nova Era da Informática, pode ser verificada em todos os aspectos da vida contemporânea, revelando-se presente nos contornos econômicos, culturais, pessoais e sociais.
O Direito e, notadamente, o Poder Judiciário, deve se adequar a essas inovações tecnológicas, com o nobre escopo de conferir maior efetividade na concretização do direito material. As inovações tecnológicas possibilitam a realização de atos processuais de maneira mais célere, econômica e eficaz, especialmente no que tange aos atos executórios.
Com suporte nessas considerações, infere-se que a institucionalização da penhora on line
de dinheiro em depósito ou em aplicações financeiras significou um grande avanço na posição do legislador processual brasileiro, no sentido de imputar maior efetividade na prestação da tutela jurisdicional.
Impõe-se, por conseguinte, a necessidade de compreender o instituto da penhora on line
sob a ótica do direito fundamental relativo à prestação da tutela jurisdicional efetiva,
7 Para Cândido Rangel Dinamarco, “a efetividade do processo, entendida como se propõe, significa a sua almejada aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito, além de valer como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.331.
analisando sua contribuição para a celeridade do trâmite processual e elucidando eventuais dúvidas referentes à sua aplicação e funcionalização.
Desse modo, faz-se mister apreciar as recentes reformas processuais legislativas8,
sucedidas com o propósito de superar os entraves decorrentes da falta de presteza do provimento jurisdicional, com vistas a atender os reclames de justiça da sociedade atual.
2 O MODELO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CIVIL
A entrada em vigor da Carta Constitucional de 1988 trouxe consigo a necessidade de reinterpretar à luz da nova Constituição o ordenamento jurídico até então existente, visto que o fundamento que o embasava restou completamente modificado.1 Impunha-se uma releitura da ordem jurídica de forma que a tutela dos direitos fosse realizada não somente com respaldo em regras expressas, mas em valores constitucionalmente consolidados.
Sabe-se que “a não jurisdicidade da autodefesa e a conveniência do não cabimento da coatividade da autocomposição levam o Estado a assumir a condição de julgador”.2 Nesse sentido, o Estado tomou para si a responsabilidade de solucionar os litígios decorrentes da violação aos direitos fundamentais, tornando-se, desse modo, o detentor do monopólio da jurisdição e proibindo, por via de consequência, a recomposição desses direitos pelo exercício da autotutela.
Desta nova perspectiva do processo civil, portanto, a tutela dos direitos pelo Estado, exercida por intermédio da jurisdição, não se resume apenas à previsão normativa dos direitos, pois abrange igualmente sua efetiva concretização no mundo fático.
A previsão e, com maior ênfase, a efetivação dos direitos fundamentais passou a ser observada com maior cautela pelo Estado. Por sua vez, previsto como direito fundamental pelo constituinte originário, o processo ganhou posição de maior relevância, na medida em que sua função de realizador dos demais direitos fundamentais foi revigorada. Vincou-se, nesse contexto, um fortalecimento da relação entre a Constituição e o processo.3
A ideia de processo como instrumento de realização do direito material leva ao princípio do devido processo legal, que representa o vetor substancial da constitucionalização do
1 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 27.
2 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.74.
processo civil. A cláusula do devido processo legal está intimamente relacionada à noção de processo justo, entendido esse como um processo cujos resultados, verdadeiramente efetivos, sejam alcançados mediante o respeito e aplicação das garantias constitucionalmente preceituadas.
Desse modo, provocado o Judiciário por meio do direito de ação, o Estado, por intermédio da jurisdição, tem o poder-dever de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, observados o devido processo legal e seus consectários.4
O preceito estabelecido pelo inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, o qual assevera que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, elege o direito de ação como direito fundamental e remete, por conseguinte, à inafastabilidade da jurisdição ou garantia de acesso à justiça.
Destarte, ante a constitucionalização do processo, a garantia de acesso à justiça deve ser enxergada sob a óptica da efetividade, daí a enorme relevância de um estudo mais aprofundado acerca do processo de resultados com o escopo de reunir mecanismos que o auxiliem a concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
2.1 Acesso à justiça
O acesso à justiça representa uma das mais importantes garantias processuais asseguradas pelo Estado Democrático de Direito visto ser ele o instrumento pelo qual se concretizam os direitos fundamentais constitucionalmente previstos. 5
É referida garantia que torna possível à pessoa se valer da jurisdição exercida pelo Estado-Juiz, com vistas a obter uma solução capaz de recompor o direito do qual afirma ser titular. Trata-se da possibilidade de recorrer ao Judiciário em busca de uma resposta para o conflito de interesses apresentado perante esse Poder.
4 Corroborando o entendimento ora explicitado, Rogério Lauria Tucci assevera que “a invocação de tutela jurisdicional, preconizada na Constituição, deve efetivar-se pela ação do interessado que, exercendo o direito à jurisdição, cuide de preservar, pelo reconhecimento (processo de conhecimento), pela satisfação (processo de execução) ou pela assecuração (processo cautelar), direito subjetivo material violado ou ameaçado de violação. TUCCI, Rogério Lauria. Constituição de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 13.
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A garantia de acesso à justiça funciona como salvaguarda de todos os direitos fundamentais, podendo ser considerada, portanto, “como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”. 6
O Poder Judiciário é encarregado de apresentar soluções para dirimir os conflitos resultantes da complexidade das relações sociais. Referido Poder constitui o único competente para reconhecer o direito de maneira definitiva no caso concreto.
Ocorre que a função jurisdicional exercida pelo Estado-Juiz deve ser entendida não apenas como o poder-dever de dizer o direito, mas engloba também a necessidade de efetivação do direito reconhecido.7 Para tanto, deve dispor de instrumentos aptos que o possibilitem decidir o direito de forma justa e executá-lo pela maneira mais adequada.
A constitucionalização do processo civil incitou a renovação do comportamento do legislador no sentido de editar regras processuais que viabilizassem a concretização dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, chamou a atenção do intérprete e do aplicador do Direito para a necessidade de interpretar o ordenamento jurídico à luz dos preceitos constitucionais.
Assim, a própria garantia constitucional de acesso à justiça, como salvaguarda dos direitos fundamentais, passou a ser estudada sob um enfoque que implicasse maior concretização do direito à efetividade da tutela jurisdicional.
2.1.1 Acepção tradicional do termo e sentido atual
A primeira preocupação referente à garantia de acesso à justiça manifestou-se no sentido de agregar mecanismos que possibilitassem ao jurisdicionado recorrer ao Estado com vistas a alcançar uma solução para o conflito de interesses apresentado. Consistia tão somente na possibilidade de submeter à apreciação, pelo Poder Judiciário, de uma lesão ou ameaça de lesão a direito previsto no ordenamento jurídico.
6 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p, 12.
Não é correto afirmar que essa percepção da garantia do acesso à justiça tenha se esvaziado com o decorrer da evolução da processualística constitucional. Ao contrário, essa perspectiva do acesso ainda é tema de inúmeras discussões e debates doutrinários e jurisprudenciais, sempre no sentido de alcançar um alargamento da porta de acesso dos jurisdicionados ao Estado-Juiz, propiciando meios para que aludido acesso seja assegurado a todos da maneira mais ampla possível.8
Em verdade, ocorre hodiernamente que o jurisdicionado não busca apenas uma solução para seu conflito de interesses, mas uma solução que se mostre efetiva e adequada ao caso concreto apresentado.
Então, houve apenas uma mudança de enfoque no que se refere ao acesso à justiça. Mencionada garantia antes era vista apenas como a possibilidade de recorrer ao Judiciário para que esse Poder proferisse uma solução para o litígio, ou seja, era tida como a oportunidade concedida ao titular do direito de obter uma decisão emanada pelo Estado.
Atualmente, o acesso à justiça é também estudado sobre outra acepção, qual seja, a de encontrar uma solução de maneira que ela seja deveras justa e efetiva, na medida em que entrega ao titular do direito tudo aquilo que ele realmente tem o direito de obter.
A garantia do acesso à justiça não pode mais ser entendida apenas como o acesso aos tribunais, ou seja, simplesmente, como o direito de peticionar ao Estado uma decisão para a demanda perante ele apresentada. Deve-se entender como acesso à justiça o direito de obter uma tutela jurisdicional justa, efetiva, tempestiva e, portanto, que seja apta a recompor os prejuízos sofridos pelo titular do direito, em decorrência do não cumprimento espontâneo das normas de Direito material que preveem o respectivo direito violado.
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O acesso à justiça não constitui termo cujo sentido seja de fácil interpretação. Ele serve, no entanto, a dois propósitos fundamentais no contexto de uma sociedade imbuída de complexos conflitos sociais. Nesse lance, Mauro Capelleti e Bryant Garth entendem o acesso à justiça como “ o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos”.9
A expressão “acesso à justiça” deve ser interpretada pela doutrina sob duas diferentes concepções, ambas válidas e não excludentes, atuando em complementaridade. Pela primeira interpretação, extrai-se a idéia de que o acesso à justiça significa o mesmo que acesso ao Judiciário; a segunda percebe a expressão desde uma visão axiológica e compreende o acesso à justiça como o acesso a uma ordem estabelecida de valores e direitos fundamentais para o ser humano.10
Percebe-se que essa mudança de enfoque implica uma abordagem mais peculiar, quando se trata de aferir o sentido de justiça da decisão. Destarte, decisão justa, na segunda acepção da garantia de acesso à justiça, não mais é pensada como aquela que confere o direito a quem realmente o demonstre possuir.
A decisão somente será considerada efetivamente justa se for proferida num espaço de tempo razoável, em que o titular do direito lesado ainda tenha a possibilidade deusufruir os efeitos que a tutela requerida judicialmente poderia oferecer, caso não houvesse que se falar em descumprimento de prestação.
É evidente que não há como restabelecer de maneira perfeitamente análoga o status quo ante configurado no momento imediatamente anterior à violação do direito. O quadro
circunstancial não é restaurado por inteiro, visto que o desgaste e os danos psicológico sofridos por quem participa de um trâmite processual, quer seja ele célere ou moroso, jamais são recompensados.
Quando se alude a restituir uma situação ao antigo estado em que se encontrava, por meio da intervenção do Poder Judiciário, entende-se que o direito lesionado deve ser reparado da forma que mais se aproxime da pretensão requerida, ou seja, de maneira que o
9 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à justiça. Ellen Gracie Northfleet (trad.). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p.8.
direito seja recomposto no sentido de proporcionar os mesmos efeitos almejados por seu titular, caso a prestação não houvesse sido descumprida.
A carência de meios aptos a efetivamente concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional enseja uma negação da garantia de acesso à justiça de modo a enfraquecer a função jurisdicional do Estado.
Em sua relevante obra “Acesso à justiça”, Mauro Cappelletti propõe soluções para superar os obstáculos à efetivação do acesso à justiça. As três proposições básicas, que o autor denominou de ondas reformistas, surgiram em ordem cronológica, das quais a primeira se preocupou em garantir assistência judiciária aos pobres.
Por meio dessa proposição, constatou-se a essencialidade do advogado público, na medida em que ele atua em nome dos mais necessitados, levando os conflitos a juízo e auxiliando na reivindicação dos seus direitos.
O segundo movimento tendente a superar os entraves ao acesso à justiça enfrentou a representação dos interessas difusos, os chamados interesses coletivos ou grupais. Desde a referida onda, diligenciou-se com vistas a encontrar soluções para a representação em juízo dos litígios de Direito público em busca de uma eficiente reivindicação dos direitos dos grupos.
A terceira onda se caracterizou por uma mudança de enfoque na compreensão do acesso à justiça, passando a entendê-lo desde uma concepção mais ampla do que a mera representação em juízo.
Essa nova perspectiva ensejou a premência de se instituírem regras de processo civil ou, simplesmente adaptar as existentes, de maneira a abranger as diferentes espécies de litígios decorrentes da complexidade das relações sociais.
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A realização concreta dos direitos fundamentais depende de maneira intrínseca da efetivação da garantia de acesso à justiça, visto que ela funciona como salvaguarda daqueles direitos, consoante asseverado em linhas anteriores.11
2.2 Direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva
O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva - ou como preferem chamar os processualistas, a efetividade da tutela jurisdicional - possui estreita relação com a garantia de acesso à justiça e o direito ao processo sem dilações indevidas.
Pode-se assegurar que a tutela jurisdicional só pode ser considerada realmente efetiva quando se constatar a ampliação e democratização do acesso à justiça, tendo em vista que é por meio dessa garantia que se salvaguardam todos os direitos previstos constitucionalmente. Destarte, a tutela de direitos somente é alcançada se primeiramente for assegurada a acessibilidade ao Judiciário.12
Alhures, afirmou-se que o acesso à justiça não deve ser interpretado como a simples possibilidade de recorrer ao Estado com vistas à obtenção de um provimento jurisdicional para o litígio posto em juízo.
Com suporte nessa exposição, verificou-se que a decisão será considerada justa quando for proferida num espaço de tempo que a torne apta a produzir os mesmos efeitos que ocorreriam caso não houvesse que se falar em qualquer lesão a direito. No mesmo sentido, a tutela somente será reputada efetiva se, ao mesmo tempo, atender aos requisitos da utilidade e da brevidade, entendida essa última como a razoabilidade temporal do processo.
Assim, infere-se que a efetividade determina que os direitos declarados constitucionalmente sejam postos em prática, ou seja, que eles sejam executados de modo
11 Acerca da íntima ligação entre o acesso à justiça e a realização dos direitos materiais, J.J. Canotilho explicita: “A interconexão entre ‘direito de acesso aos tribunais’ e ‘direitos materiais’ aponta para duas dimensões básicas de um esquema referencial: (1) os direitos e interesses do particular determinam o próprio fim do direito de acesso aos tribunais, mas este, por sua vez, garante a realização daqueles direitos e interesses; (2) os direitos e interesses são efetivados através dos tribunais, mas são eles que fornecem as medidas materiais de proteção por esses mesmos tribunais”. CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.496-497.
concreto e efetivo e de maneira que satisfaça suficientemente a pretensão do titular desses direitos. Não basta a simples certificação de um direito, fazendo-se necessária também a sua realização, a qual apenas será atingida se o provimento judicial se der em tempo hábil a produzir os resultados que dele se espera.13
Nesse ponto, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva se encontra intrinsecamente relacionado ao direito à razoável duração do processo, o qual foi inserido no inciso LXXVIII, do art.5o da Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional no. 45/2004. Conforme estabelece aludido preceito constitucional: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Desde a elevação desse direito a status constitucional, as atividades dos legisladores e
dos aplicadores do Direito em geral tiveram que prestar maior obediência ao referido preceito.
As propostas legislativas devem estar vinculadas à efetivação da tutela jurisdicional e, portanto, necessitam prever mecanismos e institutos processuais que possibilitem a entrega da prestação jurisdicional de maneira mais célere e efetiva.
Do mesmo modo, aos aplicadores do Direito compete analisar as normas processuais, de maneira que se extraia delas a melhor interpretação, no sentido de não apenas reconhecer o direito em prazo razoável, como também entregá-lo num espaço de tempo em que ao titular seja possível desfrutar dos mesmos efeitos, caso não houvesse qualquer violação.
Em respeito ao processo célere e efetivo, os juízes, como presidentes dos processos administrativos e judiciais, devem assegurar o direito material das partes envolvidas no litígio; entretanto, para o alcance desse objetivo, urge uma desburocratização dos procedimentos e atos a serem efetuados, na busca pela maior eficácia e qualidade das decisões judiciais.
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Com efeito, Robert Alexy ensina que é "condição de uma proteção jurídica efetiva que o resultado do procedimento proteja os direitos fundamentais envolvidos". 14
A tutela jurisdicional veio a ser estudada, portanto, sob a óptica da celeridade e da efetividade, na medida em que aquela somente poderia ser considerada justa se atendesse, concomitantemente, a esses dois pressupostos.
A recomposição do direito lesado deve se dar em momento tal que ainda seja possível ao seu titular usufruir dos resultados dele provenientes, implicando uma máxima coincidência possível no âmbito da tutela. Assim, a efetividade da tutela jurisdicional “traduz-se na necessidade de que o resultado do processo judicial corresponda, o máximo possível, à atuação espontânea do ordenamento jurídico.15
É relevante observar que houve questionamentos acerca da real necessidade de incluir a garantia à razoável duração do processo ao Texto Constitucional como garantia autônoma, uma vez que ela já estaria inserida no âmbito da garantia de acesso à justiça.
José Afonso da Silva garante que o acesso à justiça já abrangeria uma prestação jurisdicional em tempo hábil e tendente a assegurar a obtenção da tutela requerida, mas a morosidade do Poder Judiciário impedia tal desiderato. Desse modo, a criação de outra garantia que assegure a tutela jurisdicional efetiva serviria apenas para que as frustrações se avolumassem, pois não basta a declaração formal de um direito, fazendo-se necessária a criação de instrumentos que o efetivem.16
Corroborando o pensamento retromencionado, Araken de Assis entende que a normatividade do preceito inserido no Texto Constitucional podia ser aferida antes mesmo da sua constitucionalização, visto que já prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos.17
14 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.488.
15 GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.55.
16 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.432.
Constituição-A despeito dos ilustres posicionamentos, defende-se a ideia de que a inclusão desse dispositivo no rol dos direitos e garantias fundamentais foi acertada, visto que se pôde dar maior conhecimento à referida garantia e, por via de consequência, ensejar sua maior exigibilidade por parte de quem tem o direito.
2.2.1 Direito fundamental à tutela executiva
No contexto do modelo constitucional do processo civil, cita-se ainda o direito fundamental à tutela jurisdicional executiva. Assim, o processo de execução para os títulos executivos extrajudiciais e a fase executiva, concernente aos títulos judicialmente reconhecidos, devem outorgar ao exequente as mesmas consequências que resultariam do cumprimento espontâneo da prestação pelo executado.
Sucede que, por circunstâncias diversas, nem sempre se mostra possível a consecução desse objetivo, exigindo-se nessas hipóteses o emprego de meios de coerção mais efetivos, com vistas a satisfazer o direito do credor e, desse modo, concretizar, o direito fundamental à tutela jurisdicional, previsto constitucionalmente.
Ao tratar do direito à execução das decisões dos tribunais, J.J. Canotilho assevera que:
A existência de uma proteção jurídica eficaz pressupõe o direito à execução das sentenças (fazer cumprir as sentenças) dos tribunais através dos tribunais (ou de outras autoridades públicas), devendo o Estado fornecer todos os meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do juiz. 18
A execução forçada, por sua vez, caracteriza-se por “atuar praticamente a norma jurídica concreta, satisfazendo o credor, independentemente da colaboração do devedor, e mesmo contra a sua vontade, que se despe de qualquer relevância”.19
Por meio da execução forçada, busca-se satisfazer o crédito exequendo; no entanto, ela somente poderá ser considerada verdadeiramente efetiva se for apta a garantir ao credor a tutela almejada nos estritos termos em que requerida. Destarte, no que concerne à execução
Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. FUX, Luiz; NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.195.
18 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.500.
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por quantia certa, o processo de execução ou a fase executiva apenas serão tidos por efetivos se entregarem ao exequente a quantia a que faz jus, num intervalo de tempo razoável.20
A entrega da prestação jurisdicional não pode mais consistir no mero reconhecimento do direito por parte do juiz. Ela deve ser vista sob perspectiva diversa. Desse modo, não se mostra bastante a simples certificação da existência de um título judicial líquido, certo e exigível; para a definitiva satisfação do objeto da lide, necessário se faz o desenvolvimento de institutos hábeis a concretizar a entrega da prestação jurisdicional.
Nesse panorama, no que concerne à fase executiva, entendida essa no sentido amplo do termo, a inquietação do legislador torna-se ainda mais significativa, na medida em que a efetividade do processo e, por conseguinte, a credibilidade do Poder Judiciário dependem diretamente do bom funcionamento da execução.
Ante a impossibilidade de se materializar a decisão do juiz, a análise e a resolução do direito discutido no processo se afigura demasiadamente inútil. Da mesma maneira, havendo carência de mecanismos legais e satisfatórios, ao Judiciário se torna dificultoso traduzir para o contexto social aquilo que se encontra consubstanciado no título executivo extrajudicial.21
Destarte, tanto no âmbito do processo de execução, fundamentado em título executivo extrajudicial, como naquele que pretende a realização do objeto do conflito de interesses solucionado pelo juiz e determinado na decisão, o obstáculo concernente à efetividade do processo necessita ser superado.
Nesse lance, o direito fundamental à tutela executiva pode ser entendido como a manifestação da máxima coincidência possível no âmbito executivo. Nas palavras de Marcelo Guerra, “no que diz com a prestação de tutela executiva, a máxima coincidência traduz-se na exigência de que existam meios executivos capazes de proporcionar a satisfação integral de qualquer direito consagrado em título executivo”.22
20 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, vol. II, p. 155.
21 Antônio Cláudio da Costa Machado enfatiza a importância do processo de execução para a efetivação de um direito: “Por meio dele, não se busca a declaração de direitos, mas a realização efetiva e material desses, o que se dá pela invasão do patrimônio jurídico do devedor, em seu mais amplo sentido, pelo Estado. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo: leis processuais civis extravagantes anotadas. 2. ed. São Paulo: Manole, 2008, p.1037.
Significa que a interpretação das normas regulamentadoras da tutela executiva deve ser realizada de modo a se extrair a maior efetividade possível; o juiz deve utilizar seu poder-dever para deixar de aplicar uma norma que estabeleça uma restrição a um meio executivo, toda vez que essa restrição não possa ser justificada pela proporcionalidade, como forma de proteção a outro direito fundamental; o juiz tem o poder-dever de aplicar os meios executivos que se mostrem indispensáveis à total prestação da tutela executiva. 23
O direito fundamental à tutela executiva, referente à execução para o pagamento de quantia em dinheiro, somente se materializa com a verdadeira restituição do crédito e não apenas por meio de sua simples declaração.24
A crise de inefetividade da tutela jurisdicional executiva, no que se refere à execução por quantia certa contra devedor solvente, influenciou, sobremaneira, a utilização, pelos magistrados, em geral, da penhora de dinheiro em contas ou em aplicações financeiras. Percebeu-se que a penhora na “boca do caixa”, efetuada por intermédio do oficial de justiça, era mais efetiva, na medida em que evitava a incessante e infrutífera procura de bens móveis ou imóveis a serem penhorados pelo oficial de justiça.
Era de fácil constatação, no âmbito dos processos executivos, a existência de certidões dos oficiais de justiça, certificando não haver encontrado bens penhoráveis na residência ou estabelecimento empresarial do executado. Quando do cumprimento das ordens judiciais de penhora, os oficiais de justiça sentiam enorme dificuldade em encontrar bens passíveis de garantir o juízo e, consequentemente, satisfazer a execução.
A dificuldade reside no fato de os devedores se furtarem ao cumprimento da prestação e, para tanto, empregarem diversas espécies de artimanhas, dentre as quais podem ser citadas: a ocultação de bens do próprio devedor, a indicação de bens de alienação difícil ou transferência de bens do devedor para o nome de terceiros.
A crise da execução ou crise de efetividade, portanto, está intimamente relacionada com a execução por quantia certa contra devedor solvente, na medida em que, nela, a satisfação do
23 GUERRA, op. cit., p.103-104.
30
direito de crédito depende, diretamente, do resultado eficiente da busca por bens penhoráveis do devedor. Assim, é nessa modalidade de execução que está o maior obstáculo à efetivação do direito fundamental à tutela executiva.
2.3 O processo como instrumento de efetivação da tutela jurisdicional
Perante a constitucionalização do processo civil, fenômeno pelo qual o processo passou a ser interpretado, sob o prisma constitucional, ao mesmo tempo como direito e garantia fundamental, foi possível perceber a importância que ele representava para a concretização do direito à tutela jurisdicional efetiva.
Assim sendo, com origem nessa posição constitucional e no reconhecimento do processo como instrumento para a efetivação dos demais direitos fundamentais, tendência essa consubstanciada na instrumentalidade do processo, o ordenamento jurídico processual até então vigente se mostrou carente de institutos capazes de se adequar à nova concepção.
O processo é visto como instrumento de pacificação social; logo, nesse âmbito, referir-se à instrumentalidade do processo não se resume somente a relacioná-lo ao Direito material, ou seja, ele não pode ser considerado “apenas esse instrumento técnico de aplicação aos casos concretos do Direito Substancial, mas também um poderoso instrumento ético voltado a servir à sociedade e ao Estado”. 25
Partindo-se dessa perspectiva social-pacificadora do processo, assevera-se que o Estado se afigura como “o responsável pelo bem estar da sociedade e dos indivíduos que a compõem: e, estando o bem estar social turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminado os conflitos, devolver à sociedade a paz desejada".26
O Direito processual, portanto, passou a ser considerado como sustentáculo do Direito material, visto que esse se perfaz apenas por intermédio do primeiro. Acerca do vínculo existente entre esses dois direitos, Juvêncio Vasconcelos Viana assevera, com acuidade, que “O Direito Processual, sem o Direito Substancial, estaria destinado a operar no vazio; este,
25 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 17.
26 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
sem aquele, restaria ineficaz toda vez que violado. Os dois vivem em relação de estreita interdependência e necessidade recíproca, uma relação quase simbiótica”. 27
Nessa conjuntura, as normas processuais tiveram que ser readaptadas, com vistas a se tornarem suficientes e satisfatórias a acompanhar os efeitos decorrentes do fenômeno da constitucionalização do processo civil. As alterações legislativas da sistemática processualística, assim como as políticas de concretização dos institutos porventura positivados, eram bastante necessárias.
Desse modo, partindo-se da premissa de que o processo civil deve ser interpretado e aplicado em estrita observância à ordem constitucional28, propensão implementada pela onda neoconstitucionalista29, não bastava mais a mera declaração formal dos direitos ou sua simples positivação, mostrou-se indispensável a reunião de mecanismos que possibilitassem a sua efetiva materialização.30
Destarte, com a interpretação do processo como meio de efetivação dos demais direitos, fez-se imprescindível a realização de mudanças em todo o arcabouço estrutural que o fundamentava.
Passou-se a entender que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva somente poderia ser concretizado se a garantiada inafastabilidade da jurisdição e o direito à razoável
27 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2003, p. 17.
28 Ao estudar a relação interdisciplinar entre o Direito Processual Constitucional e a Teoria Geral do Processo, Paulo Roberto de Gouvêa Medina atesta que hodiernamente se mostra “impossível compreender o processo em sua exata dimensão fora da perspectiva constitucional”. MEDINA, Paulo Roberto Gouvêa de. Direito processual constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.7.
29 Eduardo Cambi explica que: “A efetividade da Constituição encontra, pois, no processo um importante mecanismo de afirmação dos direitos nela reconhecidos. A Constituição Brasileira de 1988 não somente pela sua posição hierárquica, mas pela quantidade e profundidade das matérias que disciplinou, está no centro do ordenamento jurídico, não se podendo compreender o processo, sem antes, buscar seus fundamentos de validade – formal e material – na Lei fundamental. A expressão ‘neo’ (novo) permite chamar a atenção do operador do direito para mudanças paradigmáticas. Pretende colocar a crise entre dois modos de operar a Constituição e o Processo, para, de forma crítica, construir ‘dever-seres’ que sintonizem os fatos sempre cambiantes da realidade ao Direito que, para não se tornar dissociado da vida, tem de se ajustar – sobretudo pela hermenêutica – às novas situações ou, ainda, atualizar-se para apresentar melhores soluções aos velhos problemas”. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Revista do programa de pós-graduação em direito da Universidade Federal da Bahia, ano 2008, n.17, p. 93-130, Salvador, p.93.
32
duração do processo fossem, igualmente, realizados, na medida em que esses últimos constituem o substrato do primeiro.
Gilmar Ferreira Mendes defende a indissociabilidade da proteção judicial efetiva e a prestação jurisdicional em prazo razoável e, nesse sentido, enuncia:
A duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a idéia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais.31
2.4 O princípio da proporcionalidade
O período pós-positivista ensejou a adoção dos princípios constitucionais como principais vetores do ordenamento jurídico regente do Estado Democrático de Direito. Com o surgimento do pós-positivismo, superou-se a fase positivista na qual os anseios da sociedade se limitavam às leis positivadas.
Elevou-se consideravelmente, portanto, o grau de importância dos aspectos principiológicos da Constituição, os quais passaram a ser vistos como preceitos de ordem fundamental, haja vista representarem fonte de orientação para a realização dos escopos da Magna Carta.32
Com efeito, considerando-se o período no qual se encontra o constitucionalismo, é inquestionável a consideração dos princípios como normas jurídicas, ou seja, é manifesta a normatividade dos princípios do Direito, de modo que eles passaram a integrar o arcabouço interno do ordenamento jurídico.
Com arrimo neste pressuposto, urge destacar o fato de que os princípios não constituem a única espécie de normas jurídicas; o gênero abrange ainda o conceito de regras
31 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.420.
jurídicas. Destarte, “atualmente, não se questiona a idéia de que o ordenamento jurídico está formado tanto por regras (ou normas em sentido estrito), como por princípios gerais”.33
O critério fundamental e mais utilizado para estabelecer a diferença entre essas duas espécies de normas jurídicas consiste no grau de abstração ou generalização que rege cada uma. Assim, “segundo esse critério, princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo”.34
Os princípios jurídicos são o resultado, positivado ou não, dos valores eleitos como fundamentais por uma sociedade e, por conseguinte, devem ser observados por todo o ordenamento jurídico. Para tanto, às regras cabe a função de concretizar os princípios fundamentais da ordem jurídica, visto que esses “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes”.35
Sucede que, ante determinada situação, dois princípios podem entrar em colisão, caso em que se deverá decidir qual deles irá preceder o outro. Surge nesse contexto uma norma jurídica orientadora dessa ponderação ou sopesamento, qual seja, o princípio da proporcionalidade.
Referido princípio não se encontra expressamente positivado na Constituição Federal de 1988, porém decorre do §2o do art. 5o da Constituição Federal de 1988, o qual, segundo acentua Paulo Bonavides:
[...] abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição. 36
Assim, não se afigura acertado concluir que a norma não está inserida no ordenamento jurídico, visto que se revela um imprescindível instrumento de limitação dos direitos fundamentais em conflito, ao mesmo tempo em que age como garantia de respeito a esses mesmos direitos por parte do Estado.
33 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999, p.19.
34ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.87.
35ALEXY,op. cit., p. 90.
34
Sob esse último aspecto, a proporcionalidade exige que toda intervenção estatal no âmbito dos diretos fundamentais “se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia e otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes”.37
O princípio da proporcionalidade é constituído por três subprincípios ou elementos parciais. Essa subdivisão é amplamente reconhecida pela doutrina alemã38, destacando-se Robert Alexy39, e também, pela brasileira como Willis Santiago Guerra Filho40 e Paulo Bonavides41.
2.4.1 Os subprincípios da proporcionalidade
Como suscitado alhures, a proporcionalidade se revela sob três elementos parciais, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
O primeiro subprincípio da proporcionalidade é aferido pela adequação do meio eleito para o alcance do resultado pretendido, ou seja, refere-se à relação adequada entre o resultado pretendido e o meio utilizado para atingir esse resultado. Assim, para satisfazer o intuito de alcançar o fim almejado, é imperioso que “a medida seja suscetível de atingir o resultado escolhido”.42
A segunda manifestação do princípio da proporcionalidade se reporta à necessidade, elemento que implica a verificação se o meio escolhido para o alcance do resultado pretendido se afigura como o menos gravoso dentre os existentes para satisfazer o mesmo resultado. Sob a óptica do aludido subprincípio da proporcionalidade, também conhecido como máxima do meio mais suave43, a medida empregada deve se limitar ao indispensável a atingir e conservar o fim aspirado, de modo que a restrição aos direitos fundamentais seja a mínima possível.
37 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p.89. 38 BARROS ,op. cit., p. 72.
39 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p.116-117.
40 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: RCS Editora, 2007, p.88.
41 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 396-398. 42 PHILIPPE, Xavier Le controle de proportionnalité dans les jurisprudence constitucionelle et administrative françaises. Aix-Marseille, 1990, p.44 apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 397.
O último subprincípio da proporcionalidade se situa na proporcionalidade em sentido estrito, a qual envolve a constatação de que os benefícios trazidos com a realização do resultado pretendido são justificáveis em face da limitação aos direitos fundamentais. As vantagens decorrentes da concretização do fim legítimo superam as desvantagens provenientes da restrição do direito.
3 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE
A ideia de jurisdição como o poder de atuar a lei de maneira concreta pelo Estado – Juiz, em substituição à vontade das partes, não está atrelada unicamente à perspectiva processual cognitiva, mas se refere também ao aspecto executivo do processo. Nesse sentido, “é jurisdição também a execução; e, em verdade, na execução se efetiva, a rigor, a atuação da lei mediante uma substituição de atividade”. 1
O processo de execução tem por fim precípuo a realização forçada do direito do exequente, consubstanciado em título executivo, em detrimento do executado. Partindo-se dessa premissa, o Estado-Juiz se serve dos recursos disponibilizados pelo sistema executivo para satisfazer a pretensão inicialmente aduzida e não cumprida de forma espontânea pelo devedor.2
Para a consecução de tal desiderato, o Estado utiliza-se do método da sub-rogação, o qual consiste na substituição do executado pelo juiz, a fim de que esse efetue no lugar do primeiro a prestação devida, fazendo uso dos bens pertencentes ao patrimônio do inadimplente.3
Nessa perspectiva, a execução por quantia certa contra devedor solvente consiste na expropriação forçada de bens do patrimônio do executado, com a finalidade de satisfazer o direito de crédito do exequente.4
Por meio do referido procedimento expropriatório, o Estado, detentor da jurisdição, insurge-se contra o patrimônio do devedor para restringir o direito desse de dispor de seus próprios bens, alienando-os ou ocultando-os, em total prejuízo à satisfação do direito de
1 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. vol. II. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 20.
2 De acordo com o ensinamento de Carnelutti, “la finalidad característica del proceso ejecutivo consiste, pues, en procurar al titular del derecho subjetivo o del interés protegido la satisfación sin o contra la voluntad del obligado. En el proceso ejecutivo se contraponem tambiém, como em el jurisdiccional, dos partes, y entre ellas se interpone un tercero, que esel órgano del proceso (...)”. CARNELUTTI, Francisco. Sistema de derecho procesal civil. vol. I. Tradução de Niceto Alcalá-Zamora y Castilho, Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Utélia Argentina, 1944, p.218.
3 Não se olvida, entretanto, que “sempre que a utilização de outro meio, sobretudo um meio coercitivo, possa conduzir à prestação de tutela executiva de forma mais rápida, menos onerosa e, portanto, mais eficaz, aquela medida executiva, a expropriação forçada, repita-se, resulta inadequada a prestar a tutela jurisdicional devida, caracterizando-se assim também como uma situação de insuficiência do sistema de tutela executiva”. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.149.
crédito. O papel do Estado caracteriza-se, portanto, como uma típica atividade substitutiva, pois é ele quem realiza o pagamento do credor, por intermédio dos bens do devedor.
Aludido pagamento se perfaz na entrega, ao credor, de dinheiro proveniente da alienação de bens por iniciativa do próprio devedor, da alienação destes em hasta pública ou do usufruto de bem móvel ou imóvel pertencente ao executado. Assim, o objetivo dos dois primeiros meios de expropriação é transformar os bens do devedor em dinheiro para posterior satisfação do direito de crédito, enquanto o terceiro consiste na entrega de quantia proveniente de usufruto.5
Destaque-se o fato de que há apenas uma exceção ao pagamento da obrigação em dinheiro, a qual ocorre quando a satisfação do credor se realiza por meio da adjudicação do bem do devedor em favor do próprio credor ou das pessoas relacionadas no parágrafo 2º, do art. 685-A.6 Logo, a adjudicação consiste na apropriação direta dos bens do devedor para pagamento do crédito.
No regime anterior, a adjudicação só poderia ser realizada mediante a prévia frustração da tentativa de alienação dos bens em hasta pública.7 Sucede que, na maioria dos casos, esse meio se mostrava ineficaz por não haver pessoas interessadas em adquirir os bens e, além disso, a hasta pública demandava mais recursos com a publicação de editais e com a realização dos leilões e praças.
Foi com a referida constatação que o legislador, albergado no direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, elegeu como prioridade da fase expropriatória a adjudicação dos bens do devedor, na medida em que a utilização desse meio diminui consideravelmente o tempo empregado no procedimento de expropriação, se comparado às demais modalidades.
5 Conforme explicita Elpídio Donizetti, o pagamento do credor “pode ocorrer de três formas: pela entrega do dinheiro, pela adjudicação dos bens penhorados, ou pelo usufruto de bem móvel ou imóvel”. Registra ainda o autor que “o usufruto de empresa não mais é contemplado no sistema em vigor, reformulado pela Lei no 11.382/2006, conforme se extrai da leitura dos arts. 647 e 716. Apenas por lapso do legislador não se alterou a redação do art.708, o qual, no inciso III, prevê como uma das modalidades de pagamento do credor o ‘usufruto de bem imóvel ou de empresa’”. DONIZETTI, Elpídio. O novo processo de execução. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p.324.
6 Art. 685-A, § 2º, CPC: Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.
38
Desse modo, além de favorecer a concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, mormente no que concerne à tutela executiva, a adjudicação observa ainda o princípio da economia processual, haja vista que poupa os gastos que seriam empregados na realização dos demais atos processuais de expropriação.8
A satisfação do objeto da tutela executiva pela adjudicação ocorre, portanto, mediante o deslocamento de bem pertencente ao patrimônio do devedor, para a esfera de titularidade do credor, passando eles a exercer todos os direitos sobre aludido bem.
Por outro lado, igualmente, satisfaz-se a prestação por meio da entrega do dinheiro proveniente da alienação particular ou em hasta pública de bem do devedor ou do usufruto de bem móvel ou imóvel dele. Nesse momento, finda-se a fase “satisfativa”.
Ciente de que o regular funcionamento da execução por quantia e, por via de consequência, seu eficiente resultado estão intimamente relacionados à efetiva existência de bens na esfera patrimonial do executado, suficientes para satisfazer o crédito do exequente, o legislador procurou reunir instrumentos que auxiliassem na constrição do patrimônio e impedissem que o executado se desfizesse dos referidos bens.
Nessa conjuntura, percebeu-se a necessidade e notou-se a importância de municiar o Poder Judiciário com mecanismos que possibilitassem a constrição patrimonial dos bens do executado de maneira mais célere e efetiva, de modo a salvaguardar o êxito da execução por quantia certa contra devedor solvente e concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
Ante a constatação de mencionada necessidade, o legislador introduziu no sistema processual brasileiro a penhora on line, como meio capaz de atribuir efetividade na constrição
judicial de bens, na medida em que a ordem que a consolida é repassada de maneira mais célere, visto que realizada por meio eletrônico.
Destarte, a introdução desse instituto representou significativo avanço normativo-jurídico no sentido de combater as condutas ardilosas das quais se utiliza o executado para frustrar os fins da execução.
Antes de adentrar o tema da penhora, mais especificamente no que se refere à penhora on line, procede-se a uma breve exposição a respeito da responsabilidade patrimonial, com o
propósito de identificar quais são os bens do devedor passíveis de ser alvo da constrição judicial e, com isso, assegurar a posterior satisfação do objeto da tutela executiva.
3.1 Responsabilidade patrimonial
A responsabilidade do devedor origina-se no momento em que ele descumpre uma obrigação previamente estabelecida com o titular do direito de crédito. Configurada a situação de inadimplência, surge para o credor o direito de recorrer ao Estado para que esse, se utilizando do método da sub-rogação, mediante a execução forçada, transfira a titularidade dos bens pertencentes ao patrimônio do executado para a esfera de patrimonialidade do exequente ou entregue a esse a quantia proveniente da alienação de referidos bens ou do usufruto de bem móvel ou imóvel.
Desse modo, a apreensão dos bens do devedor mediante a execução forçada se mostra necessária quando o direito de crédito não houver sido satisfeito por ato deliberativo espontâneo de quem estava obrigado a fazê-lo.
A responsabilidade patrimonial corresponde, portanto, ao estado de sujeitabilidade em que se encontram os bens do devedor ou de um terceiro responsável, com o propósito de assegurar posterior constrição judicial e viabilizar futura expropriação. É instituto que torna legítima a apreensão de bens do executado por parte do Estado.9
