CURSO DE DIREITO
RAFAEL NATAN DO NASCIMENTO SILVA
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ARBITRAGEM: UMA ANÁLISE DA EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
MOSSORÓ/RN
2017
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ARBITRAGEM: UMA ANÁLISE DA EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Monografia apresentada ao Departamento de Agrotecnologia e Ciências Sociais para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, pela Universidade Federal Rural do Semiárido, no curso de Direito
Orientador: Prof. Ms. José Albenes Bezerra Júnior
MOSSORÓ/RN
2017
RAFAEL NATAN DO NASCIMENTO SILVA
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ARBITRAGEM: UMA ANÁLISE DA EFETIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Monografia apresentada ao Departamento de Agrotecnologia e Ciências Sociais para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, pela Universidade Federal Rural do Semiárido, no curso de Direito.
APROVADO EM: _____/_____/_____
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________
Prof. Ms. José Albenes Bezerra Júnior (UFERSA) Presidente
_______________________________________________
Prof. (a) Ms. Rosângela Viana Zuza Medeiros (UNP) Primeiro Membro
_______________________________________________
Profº. Ms. Hudson Palhano de Oliveira Galvão (UFERSA) Segundo Membro
Mossoró/RN
2017
AGRADECIMENTOS
Gostaria de agradecer primeiramente a Deus, por ter dado força a percorrer todo o caminho até aqui.
Agradecimento ao meu saudoso tio Dr. Antônio Francisco da Silva, meu padrinho e patriarca intelectual da minha família. Sempre foi e sempre será minha maior inspiração acadêmica.
Quero agradecer ao meu pai, Francisco Canindé, e a minha mãe Raimunda Nonata, pelo conselhos, afagos e direcionamentos ao longo de toda a minha vida. Tudo que eu fiz foi com vocês, por vocês, para vocês. Ao meu irmão Rodrigo Cesar, por sempre ter sido o meu melhor amigo em todas as horas.
A minha namorada Bruna Monte pelo companheirismo ao longo dessa graduação e apoio incondicional aos meus planos. A Gilneide Maria e Brenda Monte por todo o auxilio prestados nas minhas incontáveis noites de estudo.
Por fim, gostaria de agradecer a todo o corpo discente da UFERSA, em especial ao meu
orientador José Albenes, por ter proporcionado um aprendizado robusto e peculiar durante esse
árduo e gratificante curso.
Dedico este trabalho a meus pais e em especial
ao meu saudoso tio, Dr. Antônio Francisco da
Silva, homem que inspirou toda uma família
para os estudos.
"You don't get any medal for trying something, you get medals for results."
(Bill Parcells)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ARBITRAGEM:
Uma análise da efetivação do princípio da eficiência
RESUMO: A presente pesquisa tem como objetivo analisar a utilização da arbitragem como solução de controvérsias nos contratos administrativos firmados entre o poder público e a iniciativa privada, conforme previsto na Lei 13.129/2015, e demonstrar que esse meio de resolução de conflitos pode ser importante na efetivação do princípio da eficiência administrativa. A metodologia utilizada foi a de abordagem dedutiva, interpretativa e analítica, com base em pesquisas bibliográfica e de dados. O grande número de demandas levadas ao judiciário brasileiro se torna um óbice para uma prestação jurisdicional efetiva na resolução de litígios. Assim, esse projeto traz números sobre o Judiciário Brasileiro e suas dificuldades. Além disso, foi traçado um perfil de como a arbitragem é utilizada e quais são as suas vantagens como meio de resolução de conflitos de diversas naturezas. Foi descrito, ainda, um esboço sobre a história dos contratos e sua importância no direito ocidental, bem como as peculiaridades dos contratos administrativos, em especial em relação as cláusulas exorbitantes e o equilíbrio econômico financeiro da relação entre Estado e iniciativa privada, assegurando as garantias constitucionais a contratados e contratantes. Por fim, abordou-se o princípio constitucional da eficiência administrativa, demonstrando que a arbitragem em contratos administrativos é uma solução pela busca efetiva desse princípio pelo Estado.
Palavras-chave: Arbitragem. Poder público. Contratos administrativos. Princípio da eficiência
ABSTRACT: The present research has the objective to analyze the use of arbitration as a
dispute resolution in administrative contracts signed between the public and private sector,
according the Law 13,129 / 2015, and to demonstrate that this way of conflict resolution could
be important for the effective of Principle of administrative efficiency. The methodology used
was the deductive, interpretative and analytical approach, based on bibliographical and data
research. The large number of lawsuits brought to Brazilian judiciary has become an obstacle
to effective jurisdictional service in litigation. Thus, this project brings numbers about the
Brazilian Judiciary and their difficulties. In addition, a profile was drawn of how arbitration is
used and what are the advantages of this dispute resolution method in all ways. A described
was also made on the history of contracts and their importance in Western law, as well the
peculiarities of administrative contracts, especially in relation to the exorbitant clauses and the
economic and financial balance of the relationship between State and private sector, ensuring
the Constitutional guarantees to the contractors and the hired one. Finally, the constitutional
principle of administrative efficiency was discussed, showing that arbitration in administrative contracts is a solution for the State’s goal of efficiency.
Keywords: Arbitration. Public Power. Administrative contracts. Efficiency principle.
1. INTRODUÇÃO
A patente morosidade do judiciário nacional é hoje um grande campo de debates de diversos operadores do Direito. A busca por uma prestação jurisdicional solucionadora de conflitos tornou-se umas das principais atividades doutrinárias, jurisprudenciais e legislativas do Estado brasileiro Moderno.
Com isso, o fortalecimento dos métodos de Resolução de conflitos parece ser uma maneira de desafogar o Poder Judiciário. Soluções como Conciliação, Mediação e Arbitragem vem ganhando cada vez mais adeptos entre os operadores do direito nacional.
Os esforços de todos em buscar celeridade, economia e qualidade nas resoluções de litígios, inclinam a estes métodos antes esquecidos ou subutilizados no ordenamento jurídico brasileiro.
Ao promulgar a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/95) e suas alterações (Lei 13.129/15), verificou-se o papel do Estado na sua interação com o ente privado na prestação de serviços públicos, em especial nos contratos administrativos, sofreu substancial modificação, razão pela qual a importância do estudo de como a arbitragem pode auxiliar na resolução de demandas do poder público frente ao particular, e quais seriam os efeitos possíveis para a administração ao escolher esse método alternativo de resolução de controvérsias para dirimir seus conflitos.
A presente pesquisa busca explorar o instituto da arbitragem, mostrando seu contexto histórico e suas principais características, bem como a sua utilização no sistema jurídico nacional. Após isso, demonstrar uma interação entre o direito arbitral e o direito administrativo no que diz respeitos aos contratos administrativos e suas possíveis cláusulas arbitrais. Por fim, explicitar quais seriam os benefícios da possível utilização desse instituto no direito público brasileiro.
1 - Resolução de demandas extrajudiciais: Arbitragem
1.1 - Crise no Judiciário brasileiro e os métodos de solução extrajudicial.
A pacificação social entre os povos é uma busca de todos estudiosos que se
debruçam sobre a ciência jurídica. A busca por soluções mais efetivas e exequíveis vem se
tornando uma obsessão diante da constante mudança de paradigmas que assolam a sociedade brasileira.
O Poder Judiciário, detentor pioneiro da resolução de controvérsia entre os administrados do Estado Brasileiro, não mais demonstra a plena efetividade na solução de litígios postos a sua tutela. O reflexo social do atual momento que o país atravessa repercute diretamente no número de ações e celeumas levadas ao Judiciário para que de forma direta dê uma resposta positiva àqueles que participam do processo, e de forma indireta a pacificação social amplamente buscada por todos.
Entretanto, apesar de não ser o único que pode exercer a jurisdição no sistema jurídico brasileiro, o Poder Judiciário é, sem dúvida, o mais procurado por todos os administrados. Por essa razão, já se tornaram rotineiras as notícias e o senso comum em relação ao abarrotamento da máquina jurisdicional estatal brasileira: Fórum lotados, juízes com uma carga de processos muito maior do que a suportável, falta de pessoal para exercer o papel de serventuário da justiça, bem como a falta de estrutura em algumas comarcas nacionais, são reclamações corriqueiras no dia a dia dos operadores do Direito e daqueles que dependem da prestação jurisdicional por parte do Estado.
Apesar do esforço por parte dos gestores do Poder Judiciário para que a prestação jurisdicional seja mais efetiva e célere, como por exemplo a implantação do Processo Judicial Eletrônico – PJe, o grande volume de processos diários que chegam as portas das comarcas nacionais são, de fato, um grande entrave à prestação desse serviço público de forma a ter uma satisfação social.
Segundo relatório, referente ao ano de 2015, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no Brasil tramitaram cerca de 102 milhões de processos, sem levar em consideração os processos que estão no Supremo Tribunal Federal. Ademais, o Estado Brasileiro teve uma despesa de R$ 79,2 bilhões somente no Poder Judiciário. Tais dados demonstram que a quantidade de demandas no Brasil é algo de proporções teratológicas, com custo igualmente faraônicos (BRASIL, 2016, p. 33 e 42)
Além disso, segundo o próprio relatório, a maior demanda na Justiça Estadual
de todo o Brasil são as causas de obrigações e espécies contratuais, representando um total de
6,78% de todas as ações intentadas na Justiça Estadual. (BRASIL, 2016, P.141)
Por fim, o Estado, sem seu sentido lato senso, participa de forma ativa nas demandas intentadas, seja como parte ativa ou passiva no processo judicial, grande parte das demandas do Judiciário brasileiro os entes federativos possuem interesse nos litígios. (BRASIL, 2016, P.232)
Sendo assim, diante dessa inegável realidade de excesso de processos no Judiciário brasileiro, os gestores, bem como os legisladores buscam soluções efetivas para que as varas por todo o país sofram uma redução na sua demanda, além do que, o que se busca ao procurar o Poder Judiciário é a solução da controvérsia, gerando em plano secundário a pacificação social.
Assim, diante da necessidade efetiva, vem se consolidando no Brasil a procura por parte do Estado, bem como dos particulares, a resolução das demandas por métodos ou a chamada resolução extrajudicial de litígios. (PEREIRA, CAVALCANTE, 2010, P.02)
Tais institutos jurídicos começam a se tornar protagonistas no sistema Judiciário brasileiro. A conciliação, a mediação e a arbitragem, cada um com sua peculiaridade, aparecem no Judiciário nacional como uma alternativa viável a tradicional jurisdição estatal, auxiliando na busca pela solução de litígios.
Tradicionais nos países de sistema jurisdicional Common Law, é crescente a utilização desses métodos alternativos de solução no Direito brasileiro. Apesar do número reduzido de demandas resolvidas por conciliação no Judiciário brasileiro a tendência de crescimento desses modelos de resoluções é patente, tendo em vista a resolução 125/2010 do CNJ, materializada no novo código de processo civil de 2016. (BRASIL, 2016, P. 99).
Por se tratar de maneiras mais rápidas e menos custosas de solução, os métodos de resolução de conflitos extrajudiciais vão sendo inseridos na comunidade jurídica nacional, pois, ao fazer parte de um litigio, aqueles que fazem parte da demanda buscam uma solução célere e barata para o problema apresentado, não importando atualmente por qual meio será alcançada a prestação jurisdicional.
Além disso, as referidas metodologias jurídicas auxiliam de forma sociedade a
ter acesso a ordem jurídica justa disponível a todos, conforme mandamento constitucional
incrustado no celebre art. 5º da Constituição Federal de 1988, mandamento este claramente com
viés garantista e democrático conforme os preceitos da Carta Magna cidadã vigente no país.
Tais institutos possuem a vantagem de serem soluções autocompositivas de conflitos, ou seja, as partes em comum acordo buscam a melhor solução para todos os envolvidos não gerando assim uma certa animosidade na resolução da controvérsia, resultado colateral muito presente nas lides de jurisdição estatal em que o final do conflito nem sempre deixa a sensação de justiça ou de que o fim alcançado foi o mais adequado.
Dessa forma, o legislador nas últimas décadas vem fortalecendo os métodos não convencionais de solução de demandas. Tal escolha fica clara em diversas normas do direito brasileiro, como exemplo pode ser citado o recente Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), que traz em seu corpo diversos dispositivos que auxiliam as partes a buscarem a solução consensual dos seus processos, seja por meio de conciliação ou mediação. A lei de arbitragem (Lei 9.307/96) que é um marco na história dos métodos alternativos de resolução. A previsão expressa na Lei 8.987/95, no seu art. 23-A
1, de que podem ser usados mecanismos privados de resolução de disputas em contratos de concessão de serviço público, é um exemplo que o poder legislativo pátrio está buscando a inserção dos referidos institutos na cultura jurídica brasileira.
Diante disso, o próprio Poder Judiciário comprou a ideia de que as soluções alternativas possuem importância primordial para a busca da pacificação social. Os centros de conciliações nos fóruns, os diversos programas de fomento da resolução consensual entre as partes, semanas nacionais de conciliação em diversas matérias só demonstram a importância e a busca pela efetividade para que esses métodos de solução consensual sejam protagonistas no cenário jurídico nacional.
O Judiciário, ainda, contribui para a mudança na característica dos juristas nacionais privilegiando e incentivando a mediação e conciliação, bem como fomentando à arbitragem como método de jurisdicional de solução efetiva de conflitos. É uma bandeira que cada vez mais vem ganhando adeptos entre estudiosos e operadores do direito no Brasil, fato esse comprovado com grande sucesso pela política pública implementada pela Resolução 125/2010 do CNJ, a qual dispões obre a Politica Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário, conhecido popularmente como Tribunal Multiportas, traduzindo o pensamento de que o fim no conflito é o importante, não importando o meio com que a pacificação social fora alcançada.
1 Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Conforme o pensamento apresentado, o autor Kazuo Watanabe apud Francisco José Cahali traz a seguinte lição acerca da meta dos operadores do Direito ao se deparar com litígios, e o papel do Poder Judiciário nesse objetivo:
“
O princípio do acesso à justiça, inscrito no inciso XXXV do art. 5º da CF, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, e sim um acesso qualificado que propicie aos indivíduos o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe a todos que tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesse, uma atenção por parte do Poder Público, em especial do Poder Judiciário.Assim, cabe ao Judiciário não somente organizar os serviços que são prestados por meio de processos judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos de modo mais abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção de documentos essenciais ao exercício da cidadania, e até mesmo de simples palavras de orientação jurídica. Mas é, certamente na solução dos conflitos de interesse que reside a função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organização não apenas os serviços processuais como também, e com grande ênfase, os serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução adjudicada por meio de sentença, em especais meios consensuais, isto é, da mediação e da conciliação”
(CAHALI, 2015, P.61).
Vê-se então que o Poder Público possui papel primordial na solidificação da busca pela celeridade e a resolução mais adequada aos litígios que são criados na sociedade. A busca pelo mandamento constitucional não faz distinção de como será alcançando o fim da controvérsia, deixando, assim, aberto a todos os métodos viáveis e aceitos em Direito para que busque o final desejado pelas partes, sendo este a solução justa, célere e econômica das suas pretensões.
Assim, diante de fatos e da inclinação do Poder Público e de boa parte dos operadores do Direito, a resolução extrajudicial de demandas ou resolução por meios consensuais é um caminho sem volta no sistema jurídico brasileiro, a qual busca a sua solidificação como método de solução de confrontos sociais, tendo como escopo principal se tornar um meio para que os administrados alcancem suas pretensões, seja ela pela via estatal ou pela autocomposição.
1.2 – Arbitragem como método de solução.
Dentre os meios de resolução de controvérsias com maior inserção, sem dúvidas,
a arbitragem possui um papel de protagonista na solução de litígios em várias áreas do Direito
e em vários sistemas jurídicos diferentes. Ela tem como característica principal a escolha daquele que irá decidir sobre o conflito ora ofertado. A arbitragem como método consensual de jurisdição, até mesmo podendo ser chamado de jurisdição privada, tem ao seu lado a confiança das partes que participam do procedimento, tendo em vista que estes foram os responsáveis pela a escolha do árbitro ou do conselho arbitral que irá solucionar a celeuma que lhe é posta.
(ABBUD, 2013, P.03)
Apesar de ser um de método de solução relativamente novo no Brasil, levando em consideração que sua principal regulamentação só foi feita sob o enfoque da Lei 9.307/96, a arbitragem possui um papel fundamental na formação das sociedades através dos tempos, nos diversos povos que a tiveram em seus arcaicos sistemas jurídicos. A necessidade de um terceiro ser indicado para dirimir conflitos é tão antiga quanto a formação das civilizações modernas.
(OPORTO, 2003, P. 01).
Em sociedades antigas como a grega e a romana a arbitragem possuía papel importante na solução de controvérsias particulares, tendo como ponto principal a celeridade de resolução e a escolha das normas que seriam aplicadas a contenta. Tal desenvolvimento teve um papel importante no começo das interações entre as cidades e os Estados antigos na solução de controvérsias. (OPORTO, 2003, P.02).
Tendo em vista suas características próprias, bem como a evolução do comércio internacional a arbitragem teve papel primordial do fortalecimento do instituto jurídico. A padronização de normas gerais para países de sistemas jurídicos diversos foi o grande avanço que solidificou a solução de controvérsias em ligações comerciais. (OPORTO, 2003, P. 03)
Tendo participação importante, bem como uma comprovação da sua eficácia na resolução de conflitos comerciais a Arbitragem se tornou a principal fonte de solução de controvérsias na área de comercio internacional, tornando-se imprescindível para a movimentação empresarial através do mundo. (MOSES, 2012, P.03)
A Professora da Loyola University Chicago School of Law, Margaret L. Moses, em seu Livro The Principles and Practice of International Comercial Arbitration define o motive pelo qual a Arbitragem é utilizada de forma ampla no comércio internacional:
“Arbitration thus gives parties substantial autonomy and control over the process that will be used to solve their disputes. This is particularly important in international commercial arbitration because parties do not want to be subject to the jurisdiction of the other party’s court system. Each party fears the other party’s “home court advantage”. Arbitration offers a more neutral forum, where each side believes it will have a fear hearing. Moreover, the flexibility of been able to tailor the dispute
resolution process to the needs of the parties, and the opportunity to select arbitrators who are knowledgeable in the subject matter of the dispute, make the arbitration particularly attractive. Today, international commercial arbitration has become the norm for dispute resolution in most international business transaction.” (MOSES, Pg.01, 2012).2
Nas lições da jurista a facilidade de escolha das “regras do jogo” é o que atrai aqueles que atuam no comércio internacional, razão pela qual o presente instituto é tão disseminado no Direito Comercial Internacional moderno. Além disso, as características próprias da arbitragem facilitam a celeridade da solução da celeuma entre as partes envolvidas no processo ao qual são submetidas, bem como a especificidade daqueles que podem decidir mostra uma razão ímpar na hora de se escolher a arbitragem para a solução de controvérsias no fluxo comercial internacional.
A começar pelo mais importante, a autonomia da vontade, tão presente no direito privado, se materializa na possibilidade de escolha do árbitro ou do conselho arbitral que julgará o litigio ora ofertado. Vale frisar que ao se escolher esse método não exclui do litigante a sua opção por buscar a prestação jurisdicional estatal, direito esse previsto como fundamental no Estado brasileiro. O que prepondera na escolha da arbitragem é justamente essa margem que o particular possui em optar por resolver seus problemas por meio de árbitros.
Tendo em vista essa regra, decorre daí a maior especificidade daqueles que são árbitros e atuam no litígio. Os embates jurídicos podem ser travados nas mais diversas áreas e assuntos que possam ser colocados para um julgamento. Assim, ao se escolher um árbitro capacitado na área do litigio as chances de se efetuar um julgamento mais completo e específico aumenta, favorecendo, assim uma resolução mais concreta e célere.
Importante ressaltar que o poder dos árbitros decorre da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), cabendo aqui aos litigantes a escolha daquele que melhor pode exercer esse múnus legal. Ainda decorrente da autonomia da vontade, a escolha das partes pela arbitragem se da maneira voluntária e na sua maioria por via contratual.
2 Arbitragem portanto da as partes uma substancial autonomia e controle sobre o processo que será utilizado para solucionar as disputas deles. Isso é particularmente importante na arbitragem comercial internacional porque as partes não querem se sujeitar ao sistema de jurisdição da outra parte. Cada parte teme a “vantagem de jogar em casa” da outra parte. Arbitragem oferece um fórum neutro, aonde cada lado acredita em um julgamento justo.
Além disso, a flexibilidade de ser apto a construir o processo de resolução de disputa as necessidades das partes, e a oportunidade de selecionar o árbitro que tem conhecimento no objeto central da disputa, faz a arbitragem particularmente atrativa. Hoje, a arbitragem comercial internacional se tornou o modelo para resolução de disputas na maioria das transações empresariais internacionais. (MOSES, 2012, P.01)
Uma grande expressão desse princípio que forma a espinha dorsal da arbitragem é que não existe grandes formalismo em como será conduzido o procedimento, ficando a caráter dos litigantes, previamente acordado, como será conduzido o processo arbitral em todas as suas fases. O árbitro e as partes não ficam vinculados a atos processuais de ordem pública os quais não podem ser mudados, prevalecendo, dessa forma, o melhor método possível para a solução das diversas controvérsias trazidas ao juízo arbitral.
A vantagem dessa grande autonomia fica patente ao se imaginar que um árbitro escolhido pelas partes, específico, exclusivamente para aquele caso, atuará dentro dos limites que as partes colocaram a eles mesmos e ao juízo, formando assim uma relação processual arbitral triangular mais equânime e clara para todos que participam. Isso beneficia diretamente aos que fazem parte da relação, tendo em vista que não há ninguém melhor para conhecer o litígio do que as partes envolvidas no conflito.
A Lei de Arbitragem, em seu artigo 23, estabelece que a sentença arbitral deve ser apresentada no prazo de seis meses, contados da instituição da arbitragem ou da mudança de árbitro. Todavia, expressa também que as partes podem convencionar de maneira diversa dos prazos estabelecidos. Fica clara a preocupação do legislador em privilegiar novamente a autonomia da vontade nos procedimentos arbitrais não desconfigurando esse instituto que tem como base a autonomia contratual.
Segundo pesquisa realizada pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem, sob os cuidados do Doutor André de Albuquerque Cavalcanti Abbud, a principal razão para que os litigantes busquem a Arbitragem para solucionar seus conflitos é o tempo necessário para ter uma solução definitiva no conflito, vantagem essa escolhida por 37% dos juristas e litigantes entrevistados. (ABBUD, 2013, P.11)
Tal dado mostra ainda outra caraterística muito peculiar da arbitragem. Nesse
método de resolução de controvérsias, no geral, cabem recursos do Laudo Arbitral ou Sentença
Arbitral, denominação, essa, trazida pela lei. Extrai-se então uma patente celeridade na
resolução do problema ofertado. As sentenças proferidas pelo juízo arbitral não podem ser
questionadas por meio de recurso. Tais Laudos Arbitrais possuem a proteção jurídica do
ordenamento nacional que, por expressa previsão legal, são reconhecidos como título executivo
judicial, podendo ser pleiteada a sua execução junto ao juízo estatal. Por fim, a jurisdição estatal
só poderá anular uma sentença arbitral em caso de invalidade legal, não cabendo aqui ao Juiz
de Direito fazer juízo de valor de fatos ou provas, restringindo apenas a analisar se o laudo arbitral foi feito conforme a lei. (CAVALCANTE; PEREIRA, 2010, P.09).
Ao falar das vantagens da arbitragem comercial e fazer um paralelo com o sistema judicial dos Estados Unidos a professora Moses demonstra o porquê as empresas decidem pela arbitragem ao invés da jurisdição estatal. A explicação da jurista pode ser claramente trazida para a realidade do nosso sistema jurídico nacional:
“Parties also like being able to choose arbitrators with particular subject-matter expertise. In addition, they like the fact that there is less discovery in arbitration, thereby generally resulting in a shorter process than in a full-scale litigation, or at least shorter than is found in U.S. – style litigation. The Lack of opportunity for multiple appeals of the decision on the merits is also attractive aspect. For businesspeople, there is a great value in finishing a disputes they can get on with their business. (MOSES, Pg.03,2012).3
Corroborando com esse pensamento, discorrendo sobre a indústria petrolífera, Pereira e Cavalcante afirmam que:
Sendo assim, e mesmo que falhas ainda possam ser apontadas, a mediação e a arbitragem vêm assumindo papel deveras importante quando o assunto é meio alternativo, e eficiente, de solução de controvérsias no setor energético, haja vista que tais procedimentos conseguem prover às partes interessadas sigilo, rapidez, eficiência, economicidade, tecnicidade, dentre outros. (PEREIRA, CAVALCANTE, 2010, P.02)
Com o intuito de balizar a discussão acima, imperioso se torna distinguir os tipos de arbitralidade, sendo estes o caráter subjetivo e objetivo para que a demanda apresentada possa ser arbitrada.
A arbitralidade subjetiva reside na capacidade das partes que formaram a relação jurídica arbitral estarem em juízo. Semelhante a capacidade processual civilista, a qual determina os agentes do processo capazes de demandar e ser demandado em juízo, o direito arbitral delimita, conforme previsão legal, a arbitragem a aqueles que possuem capacidade civil de contrair obrigações e exercer direito em juízo. Assim, para que as partes participem da resolução arbitral de litígios estes precisam ser capazes, conforme preconizado no código de processo civil. Todavia, apesar de se assemelhar a capacidade processual civil, diferencia-se
3 As partes também podem escolher árbitros com particular conhecimento no objeto principal. Além do mais, eles também gostam do fato de menos provas na arbitragem, assim geralmente resultando em um processo mais curto do que um litígio em longa escala, ou ao menos mais curto do que é encontrado estilo de litígio nos E.U. A falta de oportunidade para vários recursos da decisão de mérito e também um aspecto atrativo. Para pessoas dos negócios, possui um grande valor na finalização de disputas para que eles possam seguir com seus negócios.
(MOSES, 2012, P.03)
dessa na amplitude daqueles que podem firmar clausulas arbitrais. Entes despersonalizados podem firmar contratos os quais preveem compromissos arbitrais, tal poder decorrente da sua capacidade de aderir a contratações
Por sua vez, a arbitralidade no seu caráter objetivo diz respeito ao objeto que será discutido no juízo arbitral. Segundo a norma que rege o instituto no Brasil, apenas poderá ser objeto de demanda arbitral aquele cujo direito seja disponível, ou seja, sem nenhuma restrição sobre a sua disposição.
O artigo 1º
4da Lei de Arbitragem delimita o campo de abrangência como sendo apenas objeto desse método de solução os direitos patrimoniais disponíveis. Ensina CAHALI que:
“A disponibilidade do direito se refere a possibilidade de seu titular ceder, de forma gratuita ou onerosa, estes direitos sem qualquer restrição. Logo, necessário terem as partes o poder de auto-regulamentação dos interesses submetidos à arbitragem, podendo dispor sobre eles pelas mais diversas formas dos negócios jurídicos; são, pois, interesses individuais, passíveis de negociação, ou seja, podem ser livremente exercidos pela parte. ” (CAHALI, Pg. 135, 2015).
Sendo assim, nem todos as demandas conflituosas estão disponíveis para serem resolvidas por meio de arbitragem. O legislador resguardou os direitos indisponíveis para que estes fossem tratados apenas pela jurisdição estatal, tendo em vista que tais poderes legais não podem ser exercidos de maneira ampla por seus titulares, pois, não podem aqueles dispor de maneira irrestrita, ficando a cargo da arbitragem, apenas, os direitos que fazem parte da gama, no geral, de previsões patrimoniais.
Entretanto, conforme a evolução dessa ciência jurídica vai ocorrendo é natural que se questione acerca da necessidade ou não dessa restrição frente a arbitragem, razão pela qual vem sendo cada vez mais aceito que apesar de serem direitos indisponíveis, a solução célere e especifica que a arbitragem traz alcançaria o fim de maneira mais eficaz podendo garantir para o seu titular um fim produtivo frente a sua demanda.
Dessa forma, a arbitragem em áreas que não possuíam um viés contratual de solução de litígios começa a crescer no direito doméstico. São diversas as discussões acerca da aplicabilidade da arbitragem no Direito do Trabalho, Direitos sucessórios ou até mesmo direitos
4 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
patrimoniais nas causas de família. Extrai-se desse novo momento da arbitragem no Brasil, que a conhecida segunda geração ou arbitragem social detém um amplo grau de explorabilidade prática e acadêmica, podendo resultar, de fato, em uma sensível melhora na prestação jurisdicional à aqueles que demandam. (CAHALI, 2015, P.14).
Já existem exemplos de reformas legislativas significativas nas resoluções arbitrais no direito doméstico brasileiro. Ao passo que as relações sociais se mostram cada vez mais velozes, as relações jurídicas evoluem na mesma velocidade. Assim, o legislador atento as necessidades sociais e o avanço das matérias jurídicas apresenta possíveis soluções aos conflitos sociais, em especial ao se tratar de disputas em frente ao próprio ente público.
(BRASIL, 2016, P.232)
Não é novidade que o Estado participa ativamente de grande parte das demandas ocorridas no país. Seja como autor ou réu, os entes federados, bem como os membros da administração indireta, são peças corriqueiras em demandas ofertadas ao judiciário brasileiro.
Não poderia ser diferente essa realidade, tendo em vista que todos, em diferentes graus, possuem relação jurídica ativa com o Estado, razão pela qual seria inevitável que surgissem diversos conflitos entre o poder público e os administrados.
Assim, buscando uma melhor adequação da realidade social, o legislador pátrio editou a lei 13.129/2015 atualizando e normatizando as relações entre particulares e administração pública em relação a possibilidade do uso de cláusulas arbitrais para a resolução de litígios em contratos administrativos, buscando o interesse público de maneira direta.
2. Contratos administrativos: normas e regras atinente ao poder do Estado em contratar.
A história dos contratos se confunde com a própria formação das sociedades e
das interações entre os seus componentes. A necessidade de maior estabilidade na formação de
relações jurídicas, em especial na parte comercial e econômica, ensejou a criação de um
instituto, ainda que arcaico, de um ato jurídico que assegurasse de maneira mais concreta as
transações comerciais e sociais da época. O direito ocidental moderno deriva de povos que
tinham no contrato o seu maior expoente de legalidade e confiabilidade jurídica para as suas
relações. (FARIAS; ROSENVALD, 2013, P.51).
Foi desse ideal que nasceu a primeira ideia de segurança jurídica nas relações humanas, auxiliando, assim, na construção de uma sociedade atinente a regras de organização a regras de direito. O Estado moderno deriva da ideia de contrato para gerir relações sociais.
Segundo o doutrinador Flávio Tartuce, conceitua-se atualmente o contrato como sendo um “... ato jurídico em sentido amplo, em que há elemento norteador da vontade humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial (ato jurígeno); constitui um negócio jurídico por excelência” (TARTUCE, 2016, P. 594).
Eis que aqui se extrai o conceito neoconstitucionalista civilista do contrato, aquele que se atem a regras constitucionais, sendo a vontade humana de contratar o elemento basilar em qualquer relação contratual que tenha como plano de fundo, a priori, direitos de natureza patrimoniais ou tidos como disponíveis. Assim, o contrato como instrumento legal e parte primordial nas relações jurídicas, criando, extinguindo ou modificando direitos em diversas áreas da ciência legal. (FARIAS; ROSENVALD, 2013, P. 33).
2.1 O papel do estado na Economia
Nessa temática de avanço econômico e social, o Estado moderno tem papel preponderante e fundamental na fomentação de políticas econômicas, sendo essa condição um poder-dever de agir do poder público na busca pelo desenvolvimento econômico do país, atentando sempre o papel final do modelo de Estado atual adotado pelo Brasil, que é o bem- estar social, prezando sempre pelo interesse público.
Acerca do papel do Estado Brasileiro com o advento da Constituição Federal de 1988:
A ordem econômica sempre esteve associada aos direitos sociais, tanto que a Constituição Federal de 1988, ao tratar da Ordem Econômica, ao impor como seu fundamento a valorização do trabalho, inovou, a restringir o conceito de intervenção do Estado na economia à valorização do trabalho humano e à livre iniciativa com o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social contextualizados com os princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego e do tratamento diferenciado às empresas nacionais de pequeno porte. Desta forma, ao mesmo tempo em que consagra a livre iniciativa, limita-a aos preceitos por ela contemplados na esfera dos direitos sociais, vínculados a efetivação de outro princípio fundante da república, o da dignidade da pessoa humana.
(CORREIA, 2013, P.36)
Diante disso, o legislador constituinte adotou tal entendimento na feitura da
Carta Magna, elencando em diversos locais da constituição a necessidade da intervenção estatal
regrada na economia, buscando o desenvolvimento econômico e social. Tal intervenção estatal
se dá de maneira direta ou indireta, a depender do interesse público secundário buscado pelo ente estatal.
Entende-se por interesse público primário o fim buscando em todas as ações estatais, ou seja, o interesse da coletividade. A administração deve sempre pautar sua atividade no bem dos administrados, razão pela qual o interesse público primário sempre será o mesmo, transformando-se como corolário para os fins desejados pelo Estado como garantidor de direitos dos cidadãos. Por outro lado, o interesse público secundário é caracterizado pela vontade estatal em cada caso concreto pleiteando a aferição de verbas para a manutenção das finalidades do interesse público primário, o chamado ato concreto da ação administrativa. Fica clara na presente distinção que ambos buscam o mesmo fim, porém, são caracterizados em ações diferentes. (LEMES, 2004, P.06).
Por se tratar de ente personalizado e detentor de direitos e obrigações, o Estado, ao exercer sua atividade administrativa, pode celebrar com terceiros contratos para atingir o seu fim primordial. Caracteriza-se por contratos da administração aqueles em que a administração direta ou indireta esteja presente em um dos polos da relação contratual. (CARVALHO FILHO, 2016, P. 255).
Exercendo sua função administrativa o Estado pode firmar com terceiros dois tipos de contratos. Quando a administração celebra com o particular contratos em que, em tese, estão em um plano horizontal de obrigações e direitos, tem-se ali um contrato privado da Administração, o qual se aproxima consideravelmente das regras de direitos privado.
Sobre o tema Rafael Carvalho Rezende de Oliveira elenca as características que permeiam esse modelo de contrato firmado pela a Administração.
As características básicas dos contratos privados da Administração são: (i) equilíbrio contratual relativo, em razão da ausência, em regra, das cláusulas exorbitantes (“horinzontalidade”); e (ii) regime predominantemente de direito privado, devendo ser observadas, no entanto, algumas normas de direito público (ex.: licitação, cláusulas necessárias etc.) Ex.: contratos de compra e venda, de seguro de locação (quando a administração for locatária) etc. (OLIVEIRA, 2015, P. 424).
Tais tipos de contratos estão mais presentes no momento em que o gestor
necessita firmar convenções para o pleno funcionamento da máquina estatal, razão pela qual
tais processos contratuais são aproximados do direito privado, atuando o Estado como parte
igual, sem nenhum benefício frente ao particular, tendo apenas restrições para fins legais, tendo
em vista que apesar de firmar contratos de natureza privada este ainda se submete as regras de
direito público para que seja resguardada a indisponibilidade do interesse público.
Entretanto, existe situações em que o Estado deve se valer do princípio da Supremacia do Interesse público e exercer seu papel de garantidor do interesse da coletividade.
Nessa situação, os contratos firmados pela Administração com terceiros recebem o nome de contratos administrativos.
Característica fundamental e discrepante do primeiro tipo de contrato da administração é a relação desbalanceada entre a Administração Pública e o outro polo da relação contratual. Ao exercer esse múnus, o Estado se coloca em situação superior ao particular, exercendo, assim, seu poder de império frente aos administrados, poder esse pautado na supremacia do interesse público e nos demais princípios atinentes ao direito público brasileiro.
Nesse sentido, Matheus Carvalho conceitua essa espécie contratual da seguinte maneira:
Com efeito, os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo direito público, sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e limitações de Estado. (CARVALHO, 2015, P. 515).
Essa espécie de contração efetuada pela a Administração busca a efetivação dos fins estatais. Não haveria como Estado brasileiro atuar de maneira efetiva e eficiente em todas a áreas de sua responsabilidade. Assim, como forma de desconcentração do poder administrativo estatal, o Ente público necessita contratar particulares especializados para que o Estado cumpra sua função social, garantidora de direitos dos administrados.
Os contratos administrativos possuem uma importância impar no desenvolvimento econômico do país, bem como na prestação de serviços públicos a população.
A execução de obras públicas são exemplos de que o Estado, buscando a melhor efetivação dos seus fins constitucionais, necessita do particular para cumprir o seu dever como social, tendo em vista a especificidade das empresas na prestação de um serviço de qualidade. (CARVALHO FILHO, 2016, P.264)
Entretanto, por se tratar do erário e dos princípios que a administração pública está atrelada, existem diversas normas que regulamentam esse instituto no direito brasileiro.
Conforme a dicotomia entre os poderes e as restrições os quais o Estado-administrador está
submetido, tais mandamentos legais buscam efetivar a moralidade administrativa e a eficiência
estatal, princípios esses atrelados a ideia normativa principiológica da indisponibilidade do
interesse público frente a supremacia desse interesse.
Assim, o Estado nessas contratações se submete a licitações, controle fiscalizatório do uso das verbas públicas dentre outras regras que tentam, de alguma maneira, moralizar os referidos processos para que esse instituto não seja desvirtuado em relação ao seu fim.
Atinente ao poder estatal inerente das contrações sobre regime administrativo, a verticalidade nessa relação jurídica se expressa em diversas frentes. Aplicação de sanções ao contratado em casos previstos em lei. Rescisão unilateral do contrato pela administração, alteração unilateral da qualidade ou da quantidade, fiscalização do contrato pelo ente público e a ocupação provisória sem os métodos de clausulas exorbitantes das quais o Estado dispõe para que aquele que acordou com o poder público cumpra sua função dentro do contrato, mostrando assim claramente o poder de império do ente público necessita para efetivação dos seus mandamentos.
Por serem prevista na legislação, tais clausulas não precisam estar nas minutas dos contratos ou no edital de convocação, sendo elas inerentes a contração firmada com o poder público. Sendo assim, aquele que contrata com o Estado sabe das suas prerrogativas e suas restrições ao participar do processo de contratação.
Sobre o tema de garantias do contratado, vale salientar que o Estado não é onipotente nas contratações administrativas, haja vista que aquele que escolhe fazer um contrato também possui garantias ao participar dessa vinculação jurídica, pois, normas jurídicas de direito público buscam a proteção da coletividade. Conforme preceitos fundamentais do constitucionalismo brasileiro, os quais são base das regras administrativas regentes no país, todos aqueles que possuem vínculo contratual jurídico desfrutam de todas as prorrogativas e garantias consolidados no sistema jurídico brasileiro. O direito à ampla defesa e o contraditório, a vinculação ao instrumento convocatório da licitação são exemplos de normas gerais que também são aplicadas aos contratos administrativos, possuindo importância primordial na segurança jurídica das relações e protegendo o particular de uma possível tirania estatal no uso de suas prerrogativas.
Em critica a essas prerrogativas do poder público o professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira defende a seguinte tese:
Independente da discursão sobre a relativização do princípio da supremacia do interesse público, fato é que a absolutização das cláusulas exorbitantes não passa pelo filtro de uma interpretação pragmática comprometida, posto que a presença obrigatória de cláusulas exorbitantes em contratos administrativos pode acarretar consequências negativas para a eficiência administrativa. As prerrogativas unilaterais em favor do Estado desequilibram a relação contratual, gerando insegurança e risco
ao particular que, naturalmente, embutirão risco incerto em sua proposta apresentada durante o processo licitatório, elevando o preço a ser cobrado do poder público.
(OLIVEIRA, 2015, P.1229)
Interessante posicionamento do doutrinador, pois, de fato, a insegurança e o risco atrapalham a atividade empresarial, sendo que estes possíveis custos serão repassados para a administração e por consequência a toda a coletividade, desvirtuando de maneira prática o instituto da licitação, afastando, como bem frisou o autor, o interesse público primário nesse tipo de relação contratual administrativa.
2.2 Equilíbrio econômico financeiro nos contratos administrativos
Ao contratar com poder público, o particular aceita as condições imposta pelo poder público em relação a prazos, valores e métodos de execução. Por ter um lapso temporal para a realização do contrato a responsabilidade estatal para com o equilíbrio econômico financeiro do contrato é primordial para a real execução e objetivo da contratação efetuada.
Diante dessa preocupação com as mudanças que poderiam ocorre através da consumação do contrato, o legislador constitucional editou norma, incluída no art.37, XXI
5da Carta Maior, que assegura a manutenção financeira e executória dos contratos firmados pela a administração.
E certo que o fenômeno monetário nacional possui diversas variáveis e o valor expresso sofre mudanças através dos tempos. Politicas financeiras estatais e variações de mercado fazem com que a moeda, bem como produtos e serviços sejam atingidos no seu valor sofrendo alterações positivas ou negativas em relação ao que fora acordado no início do contrato firmado.
Além disso, o dispêndio do tempo pode alterar situações firmada no contrato entre as partes, razão pela qual a manutenção do objeto firmado para a execução seja adequada ao fim que se buscava no ato da contratação
Assim, nenhuma das partes pode ser prejudicada por fenômenos econômicos financeiros alheios a sua vontade. Não se pode olvidar que o particular, parte vulnerável nessa relação contratual, seja penalizado por algo que não deu causa. Seria uma clara afronta a segurança das relações jurídicas e um verdadeiro enriquecimento ilícito por parte do Estado contratante.
5 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
Pelo mesmo motivo, em caso de valorização favorável ao particular, esse não poderia ser beneficiado daquilo que não lhe é devido, razão pela qual o ente contratante também teria direito a revisão do contrato por motivos financeiros ao qual não teve participação direta na sua concretização, pois estaria caracterizado um enriquecimento sem causa do particular.
Com isso, busca-se a boa-fé objetiva dos contratantes. Não se pode basear as relações jurídicas contratuais, em especial as quais a coletividade faz parte, em meios furtivos visando o benefício exacerbado à custa de métodos não tolerados no direito brasileiro.
Por essa razão, o legislador consagrou o princípio da boa-fé nas iterações contratuais administrativas, com especial cuidado ao equilíbrio financeiro dos contratos, razão essa que incumbe as pastes buscar o melhor para o erário, bem como para a coletividade de forma direta com a prestação do objeto do contrato.
Sobre a matéria, Carvalho Filho:
Quando pactuam, as partes implicitamente pretendem que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Desse modo, o efeito principal desse verdadeiro postulado contratual é o de propiciar às partes a oportunidade de restabelecer o equilíbrio toda vez que de alguma forma mais profunda for ele rompido ou, quando impossível o restabelecimento, ensejar a própria rescisão do contrato.
Tal efeito se vê mais presente em alguns acontecimentos posteriores à celebração do contrato, ocasionando soluções várias, sempre no intuito de deixar íntegro o equilíbrio inicial. É o caso da teoria da imprevisão e do fato do príncipe, entre outros, que serão estudados mais adiante. Nunca é demais relembrar que o postulado da equação econômico financeira do contrato se configura como verdadeira garantia para o contratante e para o contratado. Sua expressão, aliás, é marcada pelo art. 37, XXI, da CF, segundo o qual as condições efetivas da proposta devem ser mantidas enquanto perdurar o vínculo contratual. (CARVALHO FILHO, 2016, P. 282).
Cabe frisar que a modificação contratual não diz respeito somente a parte pecuniária da relação, recaindo também sobre prazos de cumprimento do contrato ou qualquer outra modificação substancial que possa beneficiar substancialmente uma das partes em detrimento da outra.
A regulamentação legal do instituto acima discutido está prevista novamente em dispositivos da Lei 8.666/93, a qual traz em seus artigos as espécies de mecanismo que podem ser utilizados para que o equilíbrio econômico financeiro seja reestabelecido no contrato administrativo.
Em primeiro plano existe o reajuste para a manutenção da condição inicial do
contrato. Preconizado no art. 55, III, e 40, XI, da Lei de Licitações e Contratos, esse instituto
tem o objetivo de adequar o contrato frente a inflação da moeda, determinando qual será o
índice monetário para a atualização de contrato, além de estabelecer o prazo de 12 meses para
o reajuste.
Caracteriza-se pela necessidade de cláusula contratual acerca da possível mudança que deverá ocorrer a cada 12 meses, tendo incidência direta sobre as cláusulas econômicas do contrato. Ademais, por tratar de inflação, é uma modalidade que se refere a fatos previsíveis no contrato.
Semelhante, encontra-se a atualização financeira, a qual possui a mesma finalidade acima descrita, incidindo, conforme o art. 40, XIV da lei 8.666/93, entre o final do adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento
Já no caso da revisão contratual, esse recai sobre fatos supervenientes e imprevisíveis que modificam substancialmente o estado inicial do contrato firmado. Ao contrário do reajuste a sua incidência se dá independente de previsão contratual, incidindo então sobre qualquer cláusula a qualquer tempo do contrato.
Sua principal função e restaurar o equilíbrio econômico financeiro perdido devido ao acontecimento de fatos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis que afetam o contrato em qualquer dos elementos do vínculo jurídico.
3. O poder público como ator no direito arbitral
3.1 A arbitragem no Brasil e a Administração.
O diploma legal 9.703/96, conhecida como Lei da Arbitragem, normatizou o direito arbitral no Brasil. Apesar de diversos diplomas anteriores trazerem inúmeras situações em que a arbitragem poderia ser utilizada na resolução de demandas, foi a Lei da Arbitragem que trouxe de vez à tona esse meio de resolução de conflito ao sistema jurídico nacional, sendo a norma a base do que se entende por direito arbitral no Brasil.
Importante salientar que, apesar de a doutrina e a jurisprudência nacional
convencionarem no sentido de que a Arbitragem seja um meio alternativo de resolução de
conflitos (Alternative Dispute Resolution – ADR), esse tipo de jurisdição não estatal não exerce
apenas o papel de auxiliar dos métodos convencionais de solução de disputas. Tal técnica
jurídica se assemelha mais a um juízo privado, detendo, em grande parte, as mesmas
competências exercidas pelo juízo estatal. A situação em que os dois tipos de solução se
encontram é de plena horizontalidade, adequando-se a norma normativa legislativa brasileira
de que os ADR são sistema integrados ao fenômeno jurídico, não ocupando apenas a situação
de verdadeiro coadjuvante dependente.
O Poder Judiciário e o Direito Arbitral são complementares na ótica de que na atual tendência jurídica nacional, o importante ao enfrentar um litigio é a sua solução de maneira faz efetiva e menos gravosa para as partes ali integrantes, não sendo mais tolerada a ideia de o julgador, seja ele um arbitro ou um juiz togado, apenas espeça ordem de cumprimento, atentando assim para uma justiça mais cidadã e una de forma harmônica e integrada entre aqueles que buscam a resolução de conflitos.
Sobre a matéria:
O objetivo do processo não é simplesmente julgar, mas resolver disputas.Isso, muitas vezes, significa uma sentença bem fundamentada, com uma fase de execução ágil e efetiva, mas, em outras, é alcançar o meio-termo e o acordo entre as partes. Trata-se de uma importante mudança de paradigma. Tradicionalmente, desde Chiovenda e Carnelutti, sempre se falou que o processo serve para aplicar a lei, sendo um espaço de decisão e raciocínio subsuntivo. O processo civil brasileiro entrará na fase do processo como local de diálogo e de busca pelo melhor caminho para a resolução de cada disputa.
(CUNHA, 2016, P.653).
A lei 9.307/96 elenca em seu artigo 1º que “ As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” Diante desse mandamento, extrai-se um caráter objetivo e subjetivo para que aquele que deseja resolver seu conflito por jurisdição privada faça por meio de arbitragem.
No caráter subjetivo normativo apresentado, é necessário que aquele que busca a arbitragem possua capacidade jurídica para contratar. Tal requisito subjetivo insere-se na ideia de que, aqueles que detêm a escolha plena de participar de um contrato possa exercer a sua escolha pelo direito arbitral no momento de um possível litigio. Importante frisar que a Lei faz distinção e normativa em relação a capacidade para contratar, inerente ao direito civil, e não a capacidade para se estar em juízo, norma processual diversa da primeira. Em relação ao caráter objetivo da matéria, só poderá ser objeto de arbitragem o direito que seja patrimonial e disponível. Entende-se por direito patrimonial disponível aqueles o qual o titular poderá dispor de maneira a qual desejar, respeitando os limites jurídicos impostos pela norma. Assim, matérias que não sejam de livre fruição pelo titular podem ser objeto de arbitragem. (CUNHA, 2016, P.643).
Com isso, o caput primeiro da Lei de Arbitragem elege dois requisitos taxativos
e obrigatórios para que a arbitragem possa ser utilizada por aqueles que desejam. Diante disso
abriu-se discursão acerca da possibilidade de a Administração Pública ter o poder de firmar
cláusulas arbitrais.
Existia na doutrina pretérita um discursão acerca da possibilidade da utilização de arbitragem quando o poder público fosse parte integrante do litigio. Algumas correntes defendiam a impossibilidade da utilização desse mecanismo em razão, de que, ao escolher uma jurisdição não estatal estaria a administração pública ferindo as normas que sustentam o direito público. Segundo esses estudiosos, ao firmar clausulas compromissórias arbitrais o gestor responsável estaria dispondo do interesse público, fato esse vedado pelo sistema jurídico nacional, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do interesse público. (CUNHA, 2016, P. 646)
Via-se assim que, de acordo com a lei de arbitragem os litigiosos com o poder público não atenderiam o requisito objetivo, qual seja a disponibilidade de direito patrimonial, pois o interesse público não poderia ser mitigado.
Entretanto, tal entendimento foi perdendo força com o avanço do fenômeno legislativo e também dos estudos acerca do direito administrativo e da arbitragem. Ao tratar acerca da indisponibilidade do interesse público e o direito arbitral é necessário lembrar a distinção entre interesse público primário e secundário. Ao defender esse posicionamento, a doutrina do passado explorava o ideal de interesse público primário, ou seja, aquele genérico que o administrador e poder público sempre deve buscar em suas ações como agentes e órgãos estatais.
Todavia, ao tratar de arbitragem o interesse público a ser explorado é o secundário. Por expressa ressalva legal só poderão ser objetos de arbitragem aqueles direitos patrimoniais disponíveis. O Estado como titular de direitos e obrigações possuem interesse patrimoniais diversos em todas as searas que atua. Seja como credor ou devedor, também e papel estatal atuar com foco no seu patrimônio e nas suas finanças, ou seja, e dever estatal resguardar o patrimônio de todos os administrados. Dessa forma, ao dispor dos seus interesses individuais disponíveis os Estado nada mais busca o interesse público primário que é o bem social de todos, pois, naquele momento busca resguardar e tomar decisões de cunho patrimoniais que sejam benéficas a toda a coletividade.
Nesse sentido, Selma Lemes:
Todavia, salientamos que não obstante se submeter às regras do direito público, estas não impedem, ao contrário autorizam, a utilização da arbitragem para solucionar os diferendos oriundos do contrato e que digam respeito aos interesses públicos derivados com repercussões patrimoniais, que nos contratos de concessão encontram guarida nas cláusulas financeiras e econômicas (repercussões técnicas e econômicas).
(LEMES, 2004, P. 08).
Pelas razões expostas ficou claro que o poder público pode participar de procedimentos arbitrais, resguardando com isso, o interesse público primário e secundário.
3.1 A lei 13.129/15 e suas inovações para a arbitragem no direito público.
A previsão legal acerca da utilização de arbitragem em contratos nos quais o poder público faz parte não é novidade no direito brasileiro. Diversos diplomas legais que tratam sobre a interação entre poder público e a inciativa privada preveem a solução de conflitos por meio de jurisdição privada.
Tendo diversos exemplo como o artigo 23-A da Lei 8.987/95
6, a qual trata sobre a concessão de serviços públicos, o artigo 93 da Lei 9.472/97
7, a qual dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e o artigo 20 da Lei 9.478/97
8, conhecida como a Lei do Petróleo, o legislador pátrio vem incluindo a arbitragem e os demais meios de resolução integrados ao direito público nacional.
Todavia, apesar da legislação trazer mecanismo de soluções amigáveis entre o poder público e os particulares, a Administração deve atentar a princípios constitucionais para pautar a sua atuação, dentre eles a legalidade.
Conceitua-se o princípio da legalidade, segundo Carvalho Filho como sendo:
O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.
Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita. (CARVALHO FILHO, 2016, P.72)
Tal princípio é a norma basilar o qual deve ser pautada a atuação pública dos agentes estatais, conforme explicitado por Carvalho Filho, o princípio da legalidade é a clara exteriorização do que se entende por Estado Democrático de Direito, controlando, assim a atividade estatal e resguardando o direito de todos aqueles que se submetem ao regime democrático.
A legalidade como princípio é uma proteção que o particular possui frente ao Estado, tendo em vista que o agente público só poderá atuar dentro dos limites que a lei impõe
6 Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
7 Art. 93. O contrato de concessão indicará (...)XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais.
8 Art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.
a ele. Não pode aquele que age em nome do Estado utilizar dos mecanismos estatais aquém do que a lei dispôs para que o fim jurídico da norma foi destinado. A lei é o que define o campo de atuação do Estado.
Feita essa explanação, questionou se a utilização de arbitragem no direito nacional público, a qual só aconteceria nos casos previstos em lei especificas. Conforme os diversos exemplos elencados, o administrador só estaria autorizado a firmar clausulas de compromisso arbitral naqueles casos expressos em que a lei autoriza-se o seu uso.
Entretanto, com a nova redação do §1º do art. 1º da Lei 9.307/96
9, conforme mudança trazida pela lei 13.129/15, a dúvida foi sanada. Por expressa previsão legal, atendendo assim, ao princípio da legalidade, é plenamente possível a utilização de arbitragem em causa as quais os entes da administração pública direta e indireta sejam partes.
Dessa forma, fica atendida a possível necessidade legal de edição de lei que regulamentaria a arbitragem na administração pública no geral, não mais sendo restritas a espécies legais prevista, sendo agora um meio de solução de litigiosa que pode ser utilizado amplamente na administração.
3.2 Restrições trazidas pela lei 13.129/15
Ao tratar sobre direito administrativo e administração pública é necessário um serie de ressalvas. Atinente a esse ideal de controle público das ações estatais, a inovação legislativa trazida pela lei 13.129/15 teve que fazer adaptações aos procedimentos arbitrais de administração pública.
No seu artigo 2º, §3º
10o legislador prevê restrições as quais as arbitragens em contratos com o poder público devem respeitar a publicidade de seus atos, bem como só poderá ser baseada em direito, afastando assim a possibilidade de equidade nos procedimentos arbitrais de direito público.
Decorrente ainda do princípio da Legalidade foi feliz o legislador ao premiar a arbitragem de direito nas causas de contratos com o poder público. A arbitragem, por ter como base o princípio da autonomia da vontade, autoriza que as decisões sejam de Direito ou feitas por equidade, cabendo aos interessados escolherem qual deverá ser o método a melhor entender seus interesses.
9 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (...)§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)
10 § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.
Entretanto, quando se trata de poder público em um dos polos da relação é descabida a possibilidade de se utilizar de qualquer outro método para fundamentar a decisão a não ser o método de fundamentação legal. O administrador não possui a liberdade para exercer a sua atividade contra legem, sendo sua atuação sempre pautada na legalidade de seus atos. O Estado deve sempre atentar para as normas que regulam a sua atividade não podendo se afastar dela, podendo assim incorrer em desvio de legalidade.
Assim, não seria razoável que o arbitro atuasse por meio de equidade em causas as quais o poder público faça parte, tendo em vista que esse só poderá participar de situações em que a lei seja a base de tudo.
Tal previsão legal busca, sem sombra de dúvidas, afastar a possibilidade de o agente público atuar em benefício próprio ou de terceiros no momento em que escolher o juízo arbitral para a solução de conflitos. Amarrando a arbitragem em contratos públicos a Lei, não terá margem aquele que busca se utilizar da res pública para benefício aquém da finalidade estatal, desvirtuando o instituto arbitral e sua principal finalidade, que é a solução de litígios.
Tendo como esse ideal finalístico da arbitragem, não vem a ser nenhum obstáculo a utilização exclusiva de arbitragem de direito em tais procedimentos, pois, o que se busca é a resolução efetiva das demandas, não sendo importante o modo como se chegará ao fim desejado pelos interessados.
A administração está atrelada a inúmeros princípios reguladores da sua atividade. Tais princípios são verdadeiros pilares da atuação estatal, os quais o agente público não pode se afastar ao exercer seu múnus público, podendo, em casos de não atendimento a estas normas, serem os atos administrativos serem inválidos. O art. 37 da Constituição Federal
11elenca os conhecidos princípios expressos os quais regem a Administração Pública.
Dentre os cinco princípios trazidos na norma constitucional, merece atenção do direito arbitral o princípio da publicidade. Carvalho filho mostra como é entendido a Publicidade na Administração Pública:
Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. (CARVALHO FILHO, 2016, P. 78)
11 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
