Sumário DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA. Temas em Destaque. ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA Empregado Público Sociedade de Economia Mista Dispensa Imotiva...

Sumário

DOUTRINA

–

“Princípios da Seguridade Social” –

Sérgio Henrique Salvador ...275

JURISPRUDÊNCIA Temas em Destaque

Adicional de insalubridade

É obrigação da empresa provar que

o equipamento de proteção neutraliza a nocividade do agente insalubre

existente no local de trabalho. ...273

Bancário

–

O que define o enquadramento do empregado como bancário não é a razão social

da prestadora de serviços, mas a real atividade desenvolvida pelo

trabalhador terceirizado. ...273

Dano moral

–

O empregado que tem seus salários dolosamente retidos pelo empregador por mais de três meses, ficando impedido de adquirir os bens necessários à sua

sobrevivência, sofre dano moral indenizável. ...273

Empregado público

–

As sociedade de economia mista não estão obrigadas a motivar a dispensa de seus empregados, ainda que

contratados mediante concurso público. ...272

Estabilidade provisória

–

Não se deve rejeitar a estabilidade provisória do empregado acidentado

no curso de contrato de experiência...272

Estágio

–

O fato de o estagiário exercer atividades semelhantes às dos demais empregados,

não transmuda a natureza do contrato de estágio. ...272

Horas extras

–

O tempo de preparação para o início do labor se dá em benefício do empregador, caracterizando tempo à disposição, e,

como tal, deve ser computado na jornada...272

Reintegração

–

A finalidade lucrativa da empresa privada não pode se sobrepor à dignidade da empregada doente, mormente quando

ela mais necessita do emprego. ...271

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

–

Empregado Público – Sociedade de Economia

Mista – Dispensa Imotiva...270

FECHAMENTO: 20/07/2012 EXPEDIÇÃO: 22/07/2012 PÁGINAS: 276/269

Doutrina

“PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL”

SÉRGIO HENRIQUE SALVADOR

Advogado em Minas Gerais – Pós-Graduando em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito (EPD/SP) – Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG – Sócio do Escritório “ADVOCACIA ESPECIALIZADA TRABALHISTA & PREVIDENCIÁRIA”

SUMÁRIO: Introdução Conceitual; Sistema de Seguridade Social; Seguridade Social e seus Constitucionais Princípios; Con- clusões; Referências.

INTRODUÇÃO CONCEITUAL

O detido e sempre esperado estudo dos Institutos Jurídicos passa por rotineira análise de seus princípios regedores. Neste aspecto, precipitada a análise de um objeto jurídico específico, sem antes, esmiuçar todos os seus norteadores comandos adjeti- vos.

No ordenamento pátrio, por exemplo, a própria legislação hodierna elenca os princípios como parte integrante e necessária a ser observado quando da aplicação de qualquer comando legal lacunoso, em determinado caso concreto.

A esse aspecto, o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil é por demais explícito, de acordo com a literalidade de seu enunciado:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito”.

Conceitualmente, os princípios são utilitários para o enten- dimento ou a interpretação de todo um Sistema Jurídico, na acep- ção ampla e genérica do termo, onde os institutos jurídicos especí- ficos, em seu sentido restrito, são melhores compreendidos me- diante a análise principiológica. Em outras palavras, princípios são diretrizes de interpretação, verdadeiros meios da exegese.

Com a maestria de sempre e em singular lição, o Professor Wagner Balera, acerca da definição jurídica de princípios, citando Josef Esser, ensina que:

“Foi, sem dúvida, Esser o primeiro dos autores a fixar a distinção entre princípio e norma. Em trabalho, que deu à estampa em 1956, Esser considera os princípios como pontos de partida do raciocínio jurisprudencial. Permitem ao julgador identificar a co- municação permanente entre a moral e o direito. E, munido desse canal de comunicação, o julgador pode interpretar o caso, valen- do-se de elementos que encontrará tanto no direito natural como no direito positivo”.

De igual forma, o estudo dos princípios ainda reflete desta- cada importância na hermenêutica jurídica, seja pelo aspecto temporal que revela a origem do objeto a ser estudo, seja pela importância que os mesmos refletem dentro de um sistema jurí- dico complexo, como o hodierno, no tocante aos seus efeitos.

Neste ínterim, sobre o valor dos princípios na ciência jurí- dica, valemo-nos de precioso ensinamento ministrado pelo concei- tuado mestre e destacado jurista, Professor Celso Antônio Bandei- ra de Melo:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não

apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arca- bouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estru- tura nelas esforçadas”.

SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL

Transpassada essa preambular análise conceitual, de toda necessária a compreensão do presente e modesto estudo, inte- ressa perquirir então sobre os princípios basilares do Sistema de Seguridade Social.

Deste modo, imperiosa a compreensão jurídica do Sistema Nacional de Seguridade Social para então, entendê-lo, substan- cialmente, através de seus princípios afirmadores.

O Professor Fábio Lopes Vilela Berbel conceitua aludido instituto jurídico da seguinte forma:

“Desta forma, pode-se dizer, em princípio, que Sistema de Seguridade Social é o conjunto de regras e princípios estrutural- mente alocados, com escopo de realizar a Seguridade Social que, a partir de uma visão meramente política, seria a proteção plena do indivíduo frente aos infortúnios da vida capazes de levá-lo à indigência, ou seja, a proteção social da infelicidade individual”.

De fato, o ideário da justiça social e a promoção do bem de todos os integrantes de uma coletividade politicamente organi- zada, encontrou no Sistema de Seguridade Social um verdadeiro instrumento para esta magna concretude.

É que a Lei Suprema alocou o citado Sistema dentro do arcabouço constitucional, exprimindo, pois, total imprescindibili- dade e válida importância dentro do cenário jurídico, pois, o comando do artigo 194 da Lei das Leis em seu caput definiu a extensão do Sistema de Seguridade Social, bem como, vale destacar, alocou-o constitucionalmente no Título da “Ordem So- cial”, confirmando sua indispensabilidade como meio para o alcan- ce dos objetivos axiológicos do bem-estar de todos e da justiça social.

Novamente, o Mestre Wagner Balera, aborda a extensão deste Sistema:

“Queremos dizer, quando afirmamos que o objetivo do

Sistema Nacional de Seguridade Social se confunde com o obje-

tivo da Ordem Social (e, diga-se, igualmente, com o objetivo da

Ordem Econômica, na voz do caput do art.170), que esse valor – a

justiça social – uma vez concretizado, representa o modelo ideal

de comunidade para a qual tende toda a concretização constitu- cional do sistema”.

Por sua vez, o professor Fábio Zambitte Ibrahim conceitua este Sistema como,

“Na verdade, a seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e sociedade, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direi- tos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida”.

Portanto, o Sistema de Seguridade Social se revela como um necessário mecanismo de fixação constitucional para a con- cretização dos propósitos da República, dentre eles da Justiça Social e do Bem-Estar de toda a coletividade.

Aludido Sistema, se ramifica em três vertentes a justificar sua existência, onde busca incessantemente através desses meios a plena viabilização dos propósitos afirmadores, como já aqui explanado, resumindo-se, da Proteção Social Hipotética para a Proteção Social Fenomênica.

Com efeito, o arcabouço desse Constitucional Sistema abrange: a Saúde; a Previdência Social e a Assistência Social, como, aliás, o Constituinte Originário estampou no comando do artigo 194 em seu caput.

SEGURIDADE SOCIAL E SEUS CONSTITUCIONAIS PRINCÍPIOS: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

Além da definição e extensão do Sistema de Seguridade Social, a Lei das Leis ainda trouxe no mesmo capítulo vários prin- cípios norteadores e regedores deste instrumental de efetivação da proteção social, como se afere do artigo 194, parágrafo único e seus sete incisos do Texto Político.

Assim, o Sistema Protetivo ora em comento possui um total de sete Princípios constitucionalmente regulados, que hodierna- mente amoldam todo o ordenamento jurídico da Seguridade So- cial com seus propósitos esclarecedores.

Aludidos princípios, ainda são divididos conceitualmente como: de direitos, abrangendo os incisos I ao IV do artigo em estudo; de deveres, onde estão inclusos os incisos V e VI, e, por fim, princípios de gestão, sedimentado no inciso VII do comando constitucional.

Verdadeira válvula-motriz de todo o sistema em análise, o inciso primeiro do comando constitucional estudado representa um grande norte no plano protetivo. De fato, assim está enun- ciado: universalidade da cobertura e do atendimento.

Trata-se, pois, de verdadeiro campo de atuação do ideal protetivo, onde o Constituinte assegura que todos os infortúnios da vida são cobertos, ou seja, as contingências advindas estão incluí- das no ambiente de proteção, bem como o atendimento é exten- sivo e assegurado à todas as pessoas inclusas no Sistema e desti- natárias das prestações, evitando-se a exclusão de quem quer que seja.

De igual forma, o princípio insculpido no inciso II do mesmo dispositivo constitucional, quer seja, da uniformidade e equivalên- cia dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, conduz ao ideário da isonomia também retratada na Carta Política em seu artigo 5º, já que prevê igual tratamento aos sujeitos da proteção social, seja dos centos urbanos, seja dos campesinos, não descurando de discriminar quem quer que seja da tutela social.

Cabe destacar que aludido princípio, visou a corrigir a plena distorção que havia na ordem constitucional com os trabalhadores rurícolas, que até então tinham tímida proteção social.

O terceiro princípio, assim disposto: seletividade e distribu- tividade na prestação dos serviços e benefícios, não se divorcian- do do ideal social preconizado pelo Sistema de Proteção, assegu- ra a especificidade do direito regulado, sobretudo das hipóteses em que os benefícios e serviços serão acessíveis ao titular de direitos, cabendo ao legislador ordinário tal mister.

De igual forma, esse princípio vem assegurar com firmeza de intenção, as modalidades da Ordem Social que merecem proteção, ou seja, especifica onde deve ser seu campo de atua- ção.

A irredutibilidade do valor dos benefícios, princípio de direi- to insculpido no inciso IV, representa uma verdadeira garantia do sujeitos de direitos, de maneira a preservar seu direito, de fundo social, com o fim precípuo de proteção contra intempéries econô- micas, sobretudo de um Mundo Globalizado. Neste aspecto, a proteção contra a redução demonstra a preocupação da Ordem Constitucional com a Segurança Jurídica, já que direitos sociais não podem ser efêmeros, oscilantes e hipotéticos, mas sim, e sem- pre, duradouros, habituais e reais.

Os Princípios da Seguridade Social, do tipo “de deveres”, arquitetados nos incisos V e VI do cenário constitucional, a saber:

equidade na forma de participação do custeio e diversidade da base de financiamento, como literalmente classificados, apresen- tam critérios obrigacionais de toda a coletividade como integrantes do pacote protetivo. De fato, revelam que as proposições elenca- das como necessárias à Ordem Social, só hão de existir na dimen- são fática se houver participação coletiva efetiva, de forma equâ- nime e diversa quanto as contribuições.

Percebe-se que tais princípios confirmam a Solidariedade descrita no artigo 3º, inciso I da Carta Magna, onde, colocada como um dos corolários da República, encontra nestas proposi- ções do Sistema Protetivo sua especificidade, já que, para haver um plano de proteção social, imperiosa se faz a participação ativa de todos os sujeitos envolvidos, proporcionalmente a participação individualizada, bem como, diversificando, objetivamente (fatos gerados da contribuição) e subjetivamente (sujeitos obrigados da contribuição), os núcleos geradores do financiamento.

Referidos Princípios também revelam a bilateralidade da relação jurídica de proteção previdenciária trazida pela Teoria Unitária ou da Relação Bilateral, em total contra ponto à Teoria Escisionista do direito espanhol.

Derradeiramente, o inciso VII do texto constitucional sob

enfoque, assim extratificado: caráter democrático e descentrali-

zado da administração, mediante gestão quadripartite, com parti-

cipação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados

e do Governo nos órgãos colegiados, revela uma exigência demo-

crática fundamental, já que o formato democrático do Estado não

pode se desnaturar por mera deliberação administrativa de agen-

tes políticos, já que a preservação, expansão e o futuro do plano

de proteção social há de contar com efetiva participação gerencial

dos atores sociais, seus destinatários, eis que, em sentido contrá-

rio, haveria um pleno retrocesso do ideal democrático, pois, os

sujeitos da proteção ficariam relegados tão somente a solidarie-

dade contributiva. Ora, a Solidariedade é completa e total, encon-

trando neste Princípio verdadeiro instrumental do ideal democrá-

tico.

CONCLUSÃO

Assim tratados, os Princípios da Seguridade Social justifi- cam toda uma pretensão do Poder Constituinte Originário em elencar a Seguridade Social, dentro do plano protetivo, como instrumento necessário de evolução organizada da Sociedade, de forma a alcançar e garantir a justiça social e o bem-estar de todos, como destacados alvos da Ordem Social.

Desta forma, em uma análise hermenêutica, pode-se afir- mar, com clareza, que não há objetivos e fundamentos da Repú- blica a serem observados, sem total atenção ao Sistema Protetivo alocado no artigo 194 do Texto Magno, bem como, de seus princí- pios basilares e afirmadores de toda a sistemática da proteção social, sem os quais, certamente, os ideais axiológicos de um povo não encontram vida.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 – BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 5ª Ed. São Paulo: LTr. 2009.

2 – MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administra- tivo. 12ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2005.

3 – BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

4 – ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. DESAPOSENTAÇÃO O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. Editora Impetus. 2009.

NOTAS

1. BALERA, Wagner.Sistema de Seguridade Social. 5ª Ed. São Paulo:

LTr. 2009. p.19

2. MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Malheiros. p.748

3. BERBEL, Fabio Lopes Vilela. Teoria Geral da Previdência Social.

São Paulo: Quartier Latin, 2005.

4. BALERA, Wagner.Sistema de Seguridade Social. 5ª Ed. São Paulo:

LTr. 2009. p.15.

5. ZAMBITTE, Fábio Ibrahim. DESAPOSENTAÇÃO O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. Editora Impetus. 2009.

Jurisprudência

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NÃO FORNECIMEN- TO DE EPI – DEFERIMENTO

– A teor do artigo 157, I da CLT, é obrigação da empresa cumprir e fazer cumprir as normas de medicina e segurança do trabalho, o que não foi observado no presente feito, haja vista que não provou ter o equipamento de proteção neutralizado a nocivi- dade do agente insalubre existente no local de trabalho. (TRT-8ª R. – RO 1476-29.2010.5.08.0114 – Rel. Des. Marcus Losada –

Publ. em 8-5-2012) @140489

BANCÁRIO – TRABALHADOR DE EMPRESA PRESTA- DORA DE SERVIÇOS – TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL – VÍN- CULO EMPREGATÍCIO DIRETO COM O BANCO

– O que define o enquadramento do empregado como bancário não é a razão social da prestadora de serviços que o contratou, mas a real atividade desenvolvida pelo trabalhador terceirizado. Trata-se da aplicação de princípio básico do Direito do Trabalho, denominado de “contrato-realidade”, segundo o qual se buscará verificar as reais condições da prestação dos serviços, mais do que ter em vista aquelas previstas formalmente no con- trato. No caso, o Regional consignou que houve fraude na interme- diação dos serviços prestados pela Reclamante, que exercia de forma pessoal, não eventual e com subordinação, na forma do art.

3º da CLT, atividades típicas de bancário. Dado o contexto fático consignado no acórdão regional, a hipótese em análise atrai a inci- dência do item I da Súmula 331 do TST, segundo a qual a contrata- ção permanente de trabalhadores por empresa interposta para atividade-fim é ilegal, formando-se o vínculo de emprego direta- mente com o tomador dos serviços. Recurso de revista não conhe- cido. (TST – RR 697-27.2010.5.03.0110 – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – Publ. em 13-4-2012) @140492

COMPETÊNCIA – MIGRAÇÃO DE PLANO DE APOSENTA- DORIA – SUPRESSÃO DE DIREITO DO EMPREGADO- APOSENTADO

– Como o fundamento da pretensão deduzida se relaciona à alteração lesiva do contrato de trabalho, porque o Autor teria migrado para Plano Aposentatício com prejuízo de direitos, ou seja, que teriam sido modificadas as regras contratuais vigentes quando da admissão do Empregado, observa-se que o fato gera- dor é efetivamente o contrato de trabalho entabulado entre as partes, ataviado às normas editadas pela Empregadora. Logo, causa eficiente da alegada supressão de direito do emprega- do-aposentado, e sendo este o fim precípuo da Justiça do Traba- lho, é dela a competência para resolver tal litígio. (TRT-3ª R. – RO 1791-2009-060-03-00-9 – Rel. Convocado Juiz Vitor Salino de M.

Eca – Publ. em 4-6-2012) @140493

CONTRATO DE TRABALHO – ALTA PREVIDENCIÁRIA – RETORNO DO EMPREGADO – EFEITOS DA RECUSA DO EMPREGADOR

– Se o empregador mantém, em vigor, o contrato de trabalho do empregado após alta previdenciária, impedindo, no entanto, seu retorno ao trabalho, sob o fundamento de existên- cia de incapacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários decorrentes da suspensão contratual, ain- da que não tenha havido prestação de serviço. (TRT-3ª R. – RO 1398-2011-144-03-00-9 – Rel. Convocado Juiz Oswaldo Tadeu B.

Guedes – Publ. em 6-6-2012) @140494

DANO MORAL – RETENÇÃO DOLOSA DE SALÁRIOS – INDENIZAÇÃO DEVIDA

– O empregado que tem seus salários dolosamente retidos

pelo empregador por mais de três meses, ficando impedido de

adquirir os bens necessários à sua sobrevivência, sofre dano moral indenizável. A ausência de garantias acerca da manutenção do contrato de trabalho e da respectiva retribuição pelo trabalho realizado, é fonte de reconhecimento social e dignidade. O empre- gado que deixa de receber salários, deixa de cumprir com suas obrigações, com risco à aquisição de bens indispensáveis à sobre- vivência e ao próprio microcosmo em que vive, porque se tornará inadimplente e será objeto de censura social, em prejuízo direto à sua dignidade. (TRT-12ª R. – RO 2149-35.2011.5.12.0030 – Rel.

Des. José Ernesto Manzi – Publ. em 6-6-2012) @140755

EMPREGADO PÚBLICO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – DISPENSA IMOTIVADA – POSSIBILIDADE

– O art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal é expresso ao dispor que a empresa pública e a sociedade de economia mista sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Ademais, da aná- lise da Súmula nº 390, II, do TST, que afasta a estabilidade do art.

41 da Constituição Federal em relação aos empregados de socie- dade de economia mista e de empresa pública, e do item I da Orientação Jurisprudencial nº 247 da SBDI-1, que dispõe acerca da possibilidade de o ato demissional de empregado público não ser motivado, mesmo que contratado mediante aprovação em concurso público, é possível concluir que as sociedades de economia mista não estão obrigadas a motivar a dispensa de seus empregados e, por conseguinte, a se sujeitar às disposi- ções insertas na Lei nº 9.784/99. Dessarte, adequando-se o teor do julgado à jurisprudência desta Corte, descabe o processa- mento da Revista. Recurso de Revista não conhecido. (TST – RR 59600-02.2009.5.07.0006 – Relª Minª Maria de Assis Calsing –

Publ. em 18-5-2012) @140530

ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ACIDENTE DO TRABA- LHO EM CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – CABIMENTO

– O contrato de experiência é modalidade de ajuste a termo, de curta duração, que propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca: possibilita ao empregador verificar as aptidões técnicas e o comportamento do empregado e a este último analisar as condições de trabalho” – Desembargadora Alice Monteiro de Barros. Cuida-se de contrato especial, diverso daqueles – de prazo determinado – a que a Lei o irmana, na medida em que traz como ínsita à sua natureza a expectativa de prorrogação e indeter- minação, sendo esta circunstância chancelada pela normalidade dos fatos, pelo que ordinariamente acontece. Em tal espécie, não está o contrato ligado a trabalho ou atividade empresarial transitó- rias, mas se agrega ao absoluto cotidiano dos contratos de prazo indeterminado mantidos pelo empregador, salvo pela possibili- dade de se definir prazo de duração. O art. 118 da Lei nº 8.213/91, respondendo à diretriz do art. 7º, XXII, da Carta Magna, afirma que

“o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença aciden- tário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.” Com atenção aos fins sociais buscados pela Lei – LICC, art. 5º –, não se deve, no entanto, rejeitar a estabilidade provisória do empregado acidentado no curso de contrato de experiência. O infortúnio do trabalhador ceifa-lhe a oportunidade de manutenção do trabalho – expectativa que legitimamente mantém –, impondo-lhe o desem-

prego por força de evento que, acrescido o dano à sua saúde, decorre de fato estritamente vinculado à atividade empresarial.

Não se espera que, ante o ônus que a Lei ordena, permitin- do-se-lhe o desfazimento do pacto laboral, opte o empregador pela sua prorrogação. Mesmo que viessem a ser aprovadas as suas aptidões técnicas, o empregado amargará as consequências de sua saúde deteriorada sob a austeridade e sofrimento do desemprego. Não disporá do prazo que o ordenamento objetivo, sabiamente, disponibilizaria à sua recuperação. Devida a estabili- dade provisória, ainda quando se cuide de contrato de experiên- cia. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR 5335-49.2010.5.12.0047 – Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – Publ. em 13-4-2012) @140757

ESTÁGIO – CONTRATO REGULAR – VÍNCULO DE EM- PREGO NÃO RECONHECIDO – LEI 11.788/2008

– Para que a relação jurídica entre o concedente de estágio e o estudante-trabalhador seja considerada contrato de estágio, devem-se respeitar os requisitos formais e materiais exigidos pela lei que regula a matéria. O descumprimento de quaisquer desses requisitos inviabiliza o reconhecimento do contrato de estágio, levando imediatamente à caracterização do vínculo empregatício.

O fato do estagiário exercer atividades semelhantes às dos de- mais empregados, não transmuda a natureza do contrato de está- gio, cujo objetivo também é preparar os estudantes para a prática do mercado de trabalho, pois não há vedação legal para que o estagiário desempenhe tarefas semelhantes às dos empregados efetivos. Na verdade, prestigia-se justamente a efetiva transferên- cia de conhecimentos práticos sobre a realidade laboral, em complemento às atividades estudantis desenvolvidas na institui- ção de ensino. Presentes os requisitos formais e materiais, não se reconhece vínculo de emprego. Recurso do reclamante não pro- vido. (TRT-9ª R. – RO 1011-2010-303-09-00-1 – Rel. Des. Cássio Colombo Filho – Publ. em 1-6-2012) @140531

HORAS EXTRAS – PREPARAÇÃO PARA INÍCIO DO LA- BOR – TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR – CA- RACTERIZAÇÃO

– O tempo de preparação para o início do labor se dá em bene- fício do empregador, e não do empregado, já que constitui requisito para o próprio desempenho regular da atividade, caracterizando tempo à disposição do empregador, e, como tal, deve ser computado na jornada – art. 4º, CLT. (TRT-8ª R. – RO 175-34.2011.5.08.0107 – Rel. Des. Marcus Losada – Publ. em 8-5-2012) @140532

JORNADA DE TRABALHO – HORAS IN ITINERE – FLE- XIBILIZAÇÃO DO DIREITO POR NORMA COLETIVA – REQUISITOS DE VALIDADE

– Para que a negociação coletiva que flexibiliza horas in itinere seja chancelada pelo Judiciário, indispensável que se verifi- que se a mesma atendeu aos princípios do conglobamento e da melhoria da condição social do trabalhador, consoante jurispru- dência consolidada neste Regional através da Súmula nº 15, o que não se verifica no caso dos autos, pois não juntada a norma respectiva. (TRT-8ª R. – RO 292-43.2011.5.08.0101 – Rel. Des.

Marcus Losada – Publ. em 8-5-2012) @140543

JORNADA DE TRABALHO – EMPREGADO ADVOGADO – ESTATUTO DA OAB – APLICABILIDADE

– A Corte Regional manteve a sentença em que se conde- nou o Reclamado ao pagamento, como extra, das horas exceden- tes da 4ª diária e 20ª semanal de trabalho. Concluiu que aos advo- gados do Reclamado aplica-se a carga horária estabelecida na Lei nº 8.906/94 – Estatuto da OAB –, sob os seguintes fundamentos:

“Em que pese toda a argumentação expendida pelo banco para afastar a aplicação do Estatuto da Advocacia ao caso, o fato é que ele próprio reconheceu que esse diploma legal é aplicável aos seus advogados, ao momento em que a sua diretoria, conforme ata de reunião da fl. 27 – que, como bem apreendeu a sentença, não foi impugnada – , expressamente determinou que os advoga- dos analistas, caso do autor, passassem a cumprir jornada de quatro horas por dia, em razão da lei 8.906-94”. A Corte Regional não decidiu a matéria sob o enfoque dos arts. 5º, caput e inciso I, 7º, XXXII e 173, §1º, II, da Constituição Federal, razão pela qual não há ofensa aos referidos dispositivos constitucionais – Súmula nº 297/TST. Não se visualiza violação do art. 4º da Lei nº 9.527/97, pois a Corte Regional concluiu que “a Lei 9.527-97 não é aplicável aos advogados do Banco da Amazônia porque ele próprio assim deliberou, conforme ata de reunião da fl. 27”. Finalmente, os ares- tos colacionados – fls. 269/279 – não servem ao confronto de teses, pois são provenientes de Turma do TST, órgão não elen- cado na alínea “a” do art. 896 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (TST – RR 1600-45.2009.5.04.0021 – Rel. Min.

Fernando Eizo Ono – Publ. em 18-5-2012) @140759

PRESCRIÇÃO – INÍCIO DA CONTAGEM – DATA DO AJUI- ZAMENTO DA AÇÃO

– A Constituição Federal – art. 7º, XXIX – determina pres- creverem os direitos em “cinco anos para os trabalhadores urba- nos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato”.

Em nenhum momento o legislador constituinte pretendeu distin- guir as situações em que o empregado encontra-se ainda traba- lhando – onde a prescrição incidente é, sem dúvida alguma, de cinco anos – e aquela outra em que já houve a rescisão do contrato. Para os defensores da tese de contagem do quinquênio a partir da data da rescisão ocorreria tal diferenciação, pois, nesta hipótese, o empregado teria elastecido o seu prazo para até sete anos imprescritos. Não se pode negar que o empregado desligado da empresa tem muito mais liberdade e condições para ajuizar reclamatória em face daquele de quem já não mais depende, do que teria o empregado que continua trabalhando. Não obstante, a tese acaba por proteger, com um prazo maior, aquele que já não mais se encontra em estado de subordinação. Ademais, não há fundamento legal algum a justificar a rescisão contratual como interruptiva da prescrição relativa às parcelas – art. 202 do Código Civil. A rescisão, em si, não se constitui ato que possa traduzir, de alguma forma, a intenção do credor – empregado – em discutir eventuais direitos decorrentes do contrato extinto. O ajuizamento da ação, sim, tem esta capacidade inequívoca, definida no inciso I do art. 202 antes citado. Ainda, se com o ajuizamento da demanda se interrompe a prescrição, também a partir daí se conta o lapso prescricional. Recurso do Reclamante a que se nega provimento, no particular. (TRT-9ª R. – RO 4403-2011-661-09-00-9 – Rel. Des.

Ubirajara Carlos Mendes – Publ. em 1-6-2012) @140544

REINTEGRAÇÃO – DISPENSA IMOTIVADA – EMPREGA- DA INCAPACITADA PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO – ABUSO DO DIREITO POTESTATIVO

– A dispensa foi perpetrada quando a autora se encontrava incapacitada para o exercício de sua função. O reclamado, por sua vez, tinha plena ciência do mal que a acomete e mesmo assim continuou a submetê-la a condições impróprias de trabalho. Nes- se contexto, é inegável que a dispensa sem justa causa constitui abuso do direito potestativo de denúncia do contrato de trabalho, violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da valori- zação do trabalho e da função social da empresa. Isto porque a empresa tem responsabilidades sociais, sendo a doença causa impeditiva do exercício do direito potestativo do empregador de proceder à dispensa sem justa causa do empregado. Saliente-se que a finalidade lucrativa da empresa privada não pode se sobrepor, a todo custo, à dignidade da empregada doente, mormente quando ele mais necessita do emprego para a sua readaptação profissional, reinserção social, custeio de medicamentos e de tratamento e am- paro previdenciário. Por toda esta fundamentação, conclui-se pela ilicitude da dispensa da autora, que faz jus à reintegração no em- prego, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos desde a dispensa, bem como à manutenção de plano de saúde nos mes- mos moldes do concedido na vigência do contrato de trabalho.

(TRT-3ª R. – RO 496-2011-153-03-00-0 – Rel. Convocado Juiz Paulo Mauricio R. Pires – Publ. em 1-6-2012) @140545

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – JUSTA CAUSA – ABANDONO DE EMPREGO – NÃO CONFI- GURAÇÃO

– Não ocorre abandono de emprego quando, após o último dia de trabalho, o reclamante ajuiza ação postulando a rescisão indireta do contrato de trabalho, na forma do art. 483, § 3º, da CLT.

(TRT-8ª R. – RO 1555-92.2011.5.08.0010 – Relª Desª Rosita de Nazaré Sidrim Nassar – Publ. em 11-5-2012) @140547

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTIDADE PÚ- BLICA TOMADORA DOS SERVIÇOS – NÃO EVIDENCIA- ÇÃO DE CONDUTA CULPOSA – SÚMULA 331, V, DO TST

– Dispõe o art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 que a

empresa prestadora de serviços contratada pela Administração

Pública é a responsável pelos encargos trabalhistas, sendo que a

inadimplência desses encargos não transfere à entidade pública

contratante a responsabilidade pelo seu pagamento. O TST, na

redação anterior do inciso IV da Súmula 331, admitia a responsa-

bilidade subsidiária da Administração Pública nesses casos, em

face da teoria da responsabilidade objetiva e em homenagem aos

princípios constitucionais da valorização e primado do trabalho

humano e da proteção ao trabalhador – CF, arts. 1º, IV, 170 e 193 –,

tendo em vista que não se poderia admitir que a Administração

Pública se beneficiasse do esforço produtivo do trabalhador e este

acabasse sem nada receber, por conta da inadimplência da pres-

tadora de serviços. Sem a mitigação de sua literalidade, o preceito

em comento da Lei de Licitações apresentaria a face mais per-

versa do fenômeno da terceirização. O STF, ao apreciar a Ação

Declaratória de Constitucionalidade 16-DF (Rel. Min. Cezar Pelu-

so, julgado em 24-11-2010 e publicado no DJe de 9-9-2011 –,

concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no

sentido de afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária obje-

tiva dos entes públicos nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços por eles contratadas – pois o art. 37, § 6º, da CF não alberga a teoria do risco administrativo em matéria contratual; apenas patrimonial e extracontratual –, mas reconhe- cendo que, nos casos de verificação concreta de culpa da enti- dade pública contratante, poder-se-ia cogitar de responsabiliza- ção subsidiária. Em face dessa orientação do STF é que o TST, revendo sua Súmula 331, incluiu o inciso V, admitindo apenas excepcionalmente a responsabilidade subsidiária da entidade pú- blica, no caso de ficar evidenciada a culpa in vigilando do tomador dos serviços. Ou seja, não com base em presunção ou responsa-

bilidade objetiva. In casu, o TRT não apontou no que constituiu, especificamente, a conduta culposa do Estado Reclamado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviço, extraindo a responsabilidade subsidiária da entidade pública exclusivamente da inidoneidade financeira da Empregadora. Nesse contexto, impõe-se o provimento do recurso de revista, para harmonizar o acórdão regional com o teor do supramencionado verbete sumulado, afastando a responsabili- dade subsidiária da entidade pública. Recurso de revista provido.

(TST – RR 111500-92.2009.5.05.0551 – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – Publ. em 13-4-2012) @140760

Acórdão na Íntegra

EMPREGADO PÚBLICO – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – DISPENSA IMOTIVA

TST – Proc. RR 59600-02.2009.5.07.0006, publ. em 18-5-2012

ACÓRDÃO

RECURSO DE REVISTA – NULIDADE DA DISPENSA – EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – DES- NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO – ORIENTAÇÃO JU- RISPRUDENCIAL Nº 247, I, DA SBDI-1 E SÚMULA Nº 390 DO TST – NÃO CONHECIMENTO. O art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal é expresso ao dispor que a empresa pública e a sociedade de economia mista sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

Ademais, da análise da Súmula nº 390, II, do TST, que afasta a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal em relação aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, e do item I da Orientação Jurisprudencial nº 247 da SBDI-1, que dispõe acerca da possibilidade de o ato demissional de empregado público não ser motivado, mesmo que contratado mediante aprovação em concurso público, é possível concluir que as sociedades de economia mista não estão obrigadas a motivar a dispensa de seus empregados e, por conseguinte, a se sujeitar às disposições insertas na Lei nº 9.784/99. Dessarte, adequando-se o teor do julgado à jurisprudência desta Corte, descabe o proces- samento da Revista. Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-59600-02.2009.5.07.0006, em que é Recor- rente ALIOMAR LIMA e Recorrido BANCO BRADESCO S.A.

RELATÓRIO

O egrégio Sétimo Regional, pelo acórdão firmado a fls.

763/767, complementado pela decisão que apreciou os Decla- ratórios a fls. 797/798, deu provimento ao apelo ordinário patro- nal, declarando a completa improcedência do pedido inicial obreiro.

Inconformado com o teor do julgado, contrário aos seus interesses, o Reclamante interpõe Recurso de Revista, conforme razões a fls. 809/863. Discorre quanto à impossibilidade de sua demissão, ante os termos do Decreto Estadual que, no seu enten- der, lhe dava garantia provisória no emprego.

Despacho de admissibilidade a fls. 867/869, sendo determi- nado o processamento do Recurso de Revista, o qual não recebeu razões de contrariedade (certidão a fls. 873).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 83 do RITST.

É o relatório.

VOTO ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade, passo ao exame das condições próprias do Recurso de Revista.

CONHECIMENTO

NULIDADE DA DISPENSA – EMPREGADO DE SOCIE- DADE DE ECONOMIA MISTA – DESNECESSIDADE DE MO- TIVAÇÃO DO ATO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 247, I, DA SBDI-1 E SÚMULA Nº 390 DO TST

Estes os fundamentos de que se valeu o decisório recor- rido, quanto ao tema em comento (a fls. 765/766):

“É fato incontroverso nos autos que a Reclamante foi admi- tida pelo Banco Estadual, que era uma sociedade de economia mista (Lei estadual nº 6.082/62), e portanto, a regência normati- va a que se submetera, por força da Constituição Federal, é a do art. 173, 1º, II.

O art. 173, § 1º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, preceitua que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercializa- ção de bens ou de prestação de serviços, devendo, ainda, a mesma lei, dispor sobre a sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, conforme se colhe do dis- posto no inciso II do mesmo dispositivo constitucional.

Sendo assim, ditas entidades, embora vinculadas ao Esta-

do, podem livremente dispensar os seus empregados, tendo em

vista que este é um ato potestativo do empregador.

Insubsistente a tese de que o Decreto Estadual nº 21.325/91 teria a natureza de norma regulamentar e, portanto, teria passado a integrar o contrato de trabalho da Reclamante.

O Decreto em questão trata-se de ato administrativo expe- dido pelo Estado do Ceará, pessoa jurídica de direito público, portanto, com personalidade jurídica absolutamente distinta da- quela do empregador originário da Reclamante, qual seja o BAN- CO DO ESTADO DO CEARÁ, o que correspondia à pessoa jurí- dica de direito privado da espécie sociedade de economia mista.

O fato de que o controle acionário do BANCO DO ESTADO DO CEARÁ pertencia ao ESTADO DO CEARÁ não faz com que as personalidades jurídicas das referidas entidades se confundam, e muito menos com que o decreto estadual seja transmudado em norma regulamentar.

As empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, cuja personalidade não se confunde com a pessoa jurídica de direito público com a qual estão relacionadas. Em face do principio da legalidade, somente através de lei em sentido estrito podem ser estabelecidos deveres às pessoas jurídicas de direito privado, ainda quando integrantes da Administração Pública Indireta.

O estabelecimento de deveres às pessoas jurídicas de di- reito privado jamais poderá ser feito através de Decreto Autô- nomo, sob pena de violação do mencionado principio constitucio- nal. A interpretação do art. 2º do referido Decreto Estadual que o coloca em conformidade com a Constituição Federal é a de que não são abrangidas pelo referido dispositivo as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta.

No caso, o BANCO DO ESTADO DO CEARÁ, entidade sucedida pelo Banco Reclamado, era uma sociedade de econo- mia mista, pelo que não lhe é aplicável o art. 2º do Decreto Esta- dual invocado pela reclamante, sob pena de violação do art. 5º, II, da Carta Magna.

O Código Civil dispõe, no art. 121 que ‘Considera-se condi- ção a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto’. Na hipótese de se considerar, apenas para argumentar, que o Decreto nº 21.325/91 tenha criado uma cláusula anexa ao contrato de trabalho, exigindo a motivação da despedida dos empregados das sociedades de economia mista, é certo que tal cláusula não produz efeitos imediatos, pois dependeria do evento

‘despedida’ para se aperfeiçoar. Se o instituidor, antes do advento da despedida, expediu novo Decreto, o de no. 24.004/96, é obvio que a condição constituída pela necessidade de despedida foi desfeita. O negócio jurídico ‘contrato de trabalho’ passou a vigorar já destituído desse elemento acidental, que é a condição.

O contrato de trabalho mantido entre as partes sempre foi regido pelas normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho.”

Defende o Reclamante a necessidade de reforma do jul- gado, mantendo-se o entendimento que reconheceu a impossibili- dade de seu desligamento dos quadros da Reclamada. Afirma deter garantia provisória de emprego, nos termos do Decreto Esta- dual nº 21.325/91; que o Banco Reclamado é uma sociedade de economia mista, sendo aplicável o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, inclusive quanto ao regime dos seus empregados; as condições mais benéficas de emprego teriam sido incorporadas ao seu contrato de trabalho, na forma do art. 468 da CLT e da Súmula nº 51/TST. Indica arestos ao confronto jurisprudencial.

À análise.

O art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal exige a prévia aprovação em concurso público para a contratação de servidores e empregados na Administração Pública Direta e Indireta. In casu, o Reclamante é empregado regido pelo regime celetista de em- presa pertencente à Administração Pública Indireta, sociedade de economia mista.

Por outro lado, o art. 173, § 1º, II, da Carta Política estatui que às sociedades de economia mista, caso do Reclamado, é apli- cável o regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Ora, apesar de haver a determinação de contratação dos empregados das sociedades de economia mista, integrantes da Administração Pública Indireta, ao empregador público são atri- buídos os poderes diretivos do empregador privado, motivo pelo qual é plenamente possível a demissão imotivada do empregado público.

– O referido entendimento exsurge da análise tanto da Súmula nº 390, II, do TST, que afasta a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal em relação aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, quanto do item I da Orientação Jurisprudencial nº 247 da SBDI-1, que dispõe acerca da possibilidade de o ato demissional de empregado público não ser motivado, mesmo que contratado mediante aprovação em concurso público, in verbis, respectivamente:

“Súmula nº 390 do TST – ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/88 – CELETISTA – ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUI- CA OU FUNDACIONAL – APLICABILIDADE – EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – INAPLICÁVEL

...

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.”

“Orientação Jurisprudencial nº 247 da SBDI-1 – SERVI- DOR PÚBLICO – CELETISTA CONCURSADO – DESPEDIDA IMOTIVADA – EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECO- NOMIA MISTA – POSSIBILIDADE.

I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.”

Partindo-se, portanto, do entendimento pacífico nesta Cor- te de que as sociedades de economia mista não estão obrigadas a motivar a dispensa de seus empregados e, por conseguinte, a se sujeitar às disposições insertas na Lei nº 9.784/99, acertada se revela a decisão regional que validou a dispensa do Reclamante, nos termos dos precedentes acima indicados.

Adequando-se o decisório à jurisprudência assente nesta Corte, descabe o processamento recursal, na forma do § 4º do art.

896 consolidado e da Súmula nº 333/TST.

Revista não conhecida.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Revista obreiro.

Brasília, 16 de maio de 2012. (Maria de Assis Calsing – Mi-

nistra Relatora)