TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO QUARTA CÂMARA CÍVEL

QUARTA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível nº.: 2007.001.65135

Apelante: Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda.

Apelado: Jose Augusto de Araujo Martins

Ação de condenação em obrigação de fazer (fornecimento de medicamento) cumulada com pedido de indenização por danos morais, com pleito de antecipação de tutela.

Pedido posterior do autor, desistindo do pedido de indenização por danos morais.

Sentença que condena a operadora a fornecer o medicamento ZOLADEX, sob pena de multa diária no valor de R$ 50,00 (cinqüenta reais), e a devolver os valores despendidos pelo autor na aquisição do mesmo no valor de R$ 407,92.

Apelo da ré, alegando que se trata de fornecimento de medicamento e não de tratamento quimioterápico, sendo a recusa legítima, pois amparada pela cláusula 11 do contrato e art.10, inciso VI, da Lei nº 9.656/98.

Recurso que não merece prosperar.

Consoante o documento de fls. 09 e fls. 138, o apelado tem 82 anos, sendo portador de adenocarcinoma de próstata com metástase óssea.

Resulta, portanto, claro que o apelado apresenta grave quadro de risco de vida, havendo, assim, situação de emergência.

Se há situação de emergência, a cobertura é obrigatória.

Inteligência do art. 35-C L. 9.656/98.

Ademais, considerando-se o quadro do apelado, se o

medicamento não for fornecido, terá que se internar

para tomá-lo, ocasião em que o plano de saúde

arcará não só com o custo do medicamento como também com os da internação.

Assim, interpretando-se o contrato e com apoio no art. 47 CDC, constata-se que não se opera a cláusula de exclusão de risco quando o paciente se encontra em situação tal que se não tomar o medicamento, terá que tomá-lo internado.

Obrigação, portanto, da operadora, ante o quadro fático delineado e ante a interpretação das cláusulas contratuais, de arcar com o medicamento.

Apelação a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº.

2007.001.65135, em que é apelante Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda. e apelado Jose Augusto de Araujo Martins,

ACORDAM os Desembargadores da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, em conhecer da apelação e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Exmº. Relator.

RELATÓRIO:

Trata-se de ação de condenação em obrigação de fazer cumulada

com pedido de indenização por danos morais com pleito de antecipação de

tutela proposta pelo apelado em face da apelante.

Na exordial, alega o autor que é titular de plano de saúde da ré e está acometido de enfermidade denominada endocarcinoma de próstata.

Entretanto, a ré se recusou a fornecer o tratamento através do medicamento ZOLADEX. Informa que deve começar a fazer uso do medicamento de imediato, sem possibilidade de interrupção.

Requer a concessão de antecipação de tutela para ser garantido o fornecimento do medicamento ZOLADEX, sob pena de multa diária por descumprimento no valor de R$500,00 (quinhentos reais). Requer ainda a declaração de nulidade de cláusula limitadora da obrigação, devolução da quantia despendida pelo mesmo na aquisição do referido medicamento, condenação em danos morais na ordem de 40 (quarenta) salários mínimos e a condenação da ré em custas e honorários advocatícios.

Às fls. 29/31, desiste o autor do pedido de indenização por danos morais.

Decisão de fls. 33, deferindo a antecipação de tutela.

Interposto agravo de instrumento pela ré às fls.38/67, foi-lhe negado provimento pela decisão monocrática de fls. 141/143

A r. sentença de fls. 151/154 julgou procedentes os pedidos para

condenar a ré a fornecer ao autor o medicamento ZOLADEX, conforme

tratamento indicado para o seu restabelecimento, sob pena de multa diária de

R$50,00 (cinqüenta reais), tornando definitiva a tutela antecipadamente

concedida à fls.33 e a devolver ao autor a quantia de R$ 407,92 (quatrocentos

e sete reais e noventa e dois centavos), monetariamente corrigida e acrescida

de juros de 1% ao mês, de acordo com os artigos 406 do Código Civil e 161, §

1º, do Código Tributário Nacional, a partir de cada desembolso até seu efetivo

pagamento. Condenou ainda a ré ao pagamento das custas processuais e

honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor

atribuído à causa.

Apela a ré às fls.156/167, alegando que se negou a custear despesa com medicamento e não com sessões de quimioterapia, tratando-se de tratamento hormonal. Sustenta que a cobertura de medicamento é expressamente excluída pela cláusula 11 do contrato, com respaldo no art.10, inciso VI, da Lei nº 9.656/98, e que a abrigação de fornecer medicamento é do Poder Público, não podendo a ré substituí-lo, sob pena de afetar o equilíbrio econômico-financeiro e a equivalência entre as obrigações das partes. Sobre a condenação a devolver as quantias despendidas pelo autor, alega não ser cabível, aduzindo que a negativa foi devida. Requer o provimento da apelação para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

Contra-razões às fls. 172/175, pelo desprovimento do recurso.

Anoto às fls. 167 o regular preparo do recurso.

É o relatório.

VOTO:

O recurso é tempestivo, adequado, sendo regular o preparo. Impõe- se seu conhecimento.

Contudo, não merece provimento.

A hipótese é de ação de condenação objetivando o fornecimento de medicamento – Zoladex - para adenocarcinoma de próstata com metástase óssea.

A r. sentença, ratificando a tutela antecipada anteriormente concedida, acolheu o pleito.

Inconformada, recorre a operadora.

Resulta que nenhum reparo merece a douta sentença.

A uma, porque o quadro do apelado é de emergência, havendo grave risco de vida. O apelado é portador de câncer de próstata com metástase.

Como consta de fls. 9 e de fls. 138, prescrito o medicamento, atuará o mesmo como se fosse quimioterapia, destruindo as células tumorais.

Em outras palavras, o quadro é grave, gravíssimo, com risco imediato de vida, estando, ademais, o tratamento sendo coroado de êxito, como se verifica de fls. 138.

Destarte, aplica-se a regra do art. 35-C L. 9.656/98:

“Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente; e

II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.’

Tal preceito determina a cobertura na hipótese de emergência, não diferenciando o tipo de cobertura a ser prestada pela operadora. O que importa é salvar a vida, bem jurídico maior.

Louva-se, ademais, a apelante na cláusula excludente do risco inserida na cláusula 11 do contrato – fls. 21:

“11. Despesas não cobertas

11.1. Estão excluídas da cobertura deste seguro tenha ou não havido internação hospitalar, as despesas decorrentes de:

(...)

XVIII. Vacinas e autovacinas ou medicamentos, salvo nos casos de pacientes internados para tratamentos cobertos; (...).”

Resulta que, valendo-se da orientação do art. 47 CDC, constata-se que tal cláusula não exclui o direito do apelado ao medicamento.

Com efeito, ante a gravidade do quadro do apelado, se não tomar o medicamento, terá que ser internar para fazê-lo.

Neste caso, então, arcará o plano de saúde não só com os custos do medicamento como com os da internação.

Ora, destarte, deve-se interpretar a cláusula excludente do risco de modo a manter-se a desoneração da obrigação de pagar o medicamento apenas nas situações em que a falta do medicamento não levará à internação do paciente para tomá-lo. Do contrário, há a obrigação.

Esta é a melhor interpretação, não só porque atende aos comandos do art. 47 CDC, como também aos próprios interesses da apelante, cumprindo, ainda, o contrato sua função social e de mútua cooperação.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte.Assim, na 5ª. Câmara:

“Responsabilidade Civil. Plano de Saúde. Neoplasia de próstata. Necessidade de medicamento contra o câncer.

Tratamento especializado. Cláusula limitativa de

fornecimento de medicamentos que não se aplica à

hipótese de tratamento quimioterápico, que pode ser

ministrado de várias formas, estando o paciente

internado ou não. Impossibilidade de dar-se

interpretação extensiva à cláusula restritiva de

fornecimento de medicamentos para excluir o

tratamento quimioterápico, em qualquer de suas formas,

não tendo o Plano de Saúde se eximido contratual e

expressamente de arcar com tal tratamento. Dano moral

indevido. Inadimplemento contratual. Prazo inferior a

judicial da antecipação de tutela. Provimento parcial do recurso.”

(Apelação Cível nº. 2005.001.25938 – TJRJ – 5ª CC – Des. Leila Albuquerque - Julgamento: 30/08/2005)

Na 8ª. Câmara:

“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. NEGATIVA DO PLANO

DE SAÚDE EM CUSTEAR TRATAMENTO

QUIMIOTERÁPICO COM A UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO XELODA AO ARGUMENTO DE VEDAÇÃO CONTRATUAL POR SE TRATAR DE

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1- O medicamento denominado Xeloda constitui-se em avanço da ciência.

Substitui com eficiência a quimioterapia no tratamento de certos tipos de câncer, além de ser bem menos nocivo ao paciente.2-Se a quimioterapia era custeada pela seguradora de saúde por estar coberta pelo plano, é evidente que o tratamento que a substitui está igualmente dentro do molde do contrato. Caso contrário a avença tornar-se-ia desigual em detrimento do consumidor com o passar dos anos em razão do avanço constante dos recursos terapêuticos.3- O dano moral configurou-se. Não se trata de mero inadimplemento contratual a conduta da apelante. Negar tratamento adequado a um doente de câncer é conduta grave. 4- Recurso conhecido e desprovido.”

(Apelação Cível 2007.001.27030 – TJRJ – 8ª CC - Des.

Gabriel Zefiro - Julgamento: 14/08/2007)

Na 9ª. Câmara:

“Agravo de Instrumento. Ação cautelar baseada em

plano de saúde em virtude de recusa da ré ao

fornecimento de medicamento essencial sob o fundamento de que está excluído da cobertura o fornecimento de medicamento em caráter ambulatorial, sendo dever do Estado o fornecimento de medicamentos. Afirmativa médica de gravíssimo estado de saúde do autor e da imprescindibilidade do tratamento com a aplicação de um medicamento específico. Antecipação de tutela deferida para determinar à ré que autorize imediatamente o tratamento do autor com o custeio do material necessário. Recurso da parte ré insistindo na legitimidade de seu comportamento, sustentando o descabimento do fornecimento da medicação.

Desprovimento.”

(Agravo de Instrumento 2007.002.08213 - TJRJ - 9ª CC – Des. Ruyz Alcântara – Julgado em: 25/09/2007).

Assim, na 13ª. Câmara:

“AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Plano de Saúde mantido entre as partes desde setembro de 1996. Autora (falecida no curso da ação) que portadora de carcinoma neuro endócrino de alto grau apresentando doença intra-abdominal com compressão biliar grave, necessitando de ser submetida a tratamento quimioterápico com os medicamentos carboplatina e Vepesid visando regredir o grave quadro que apresentava. Negativa da ré em autorizar o tratamento com as drogas indicadas pelo médico oncologista da autora. Alegação da ré de obediência à cláusula contratual que não prevê fornecimento de medicamentos, bem como novos experimentos. Tutela antecipatória deferida e confirmada por sentença.

Gastos da autora que foram comprovados por

documentos e não questionados pela ré. Ressarcimento

a que faz jus a autora. Cláusula abusiva a se ver pelo

disposto no art. 35 da Lei nº 9.656/98 que dispõe sobre os planos de saúde e que tem como obrigatória a cobertura, nos casos de urgência e emergência que implicarem em risco de vida ou de lesões irreparáveis para o segurado. Sentença confirmada em sua totalidade, daí concluir-se pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO com base no art. 557 do CPC, tendo-se por amparo as inúmeras decisões a respeito da mesma matéria e com desfecho idêntico nas Câmaras Cíveis deste Tribunal.”

(Apelação Cível 2006.001.37948 - TJRJ - 13 ª CC – Des. Sirley Abreu Biondi – Julgado em: 08/05/2007).

Na 16ª. Câmara:

“Direito do consumidor. Plano de saúde. Fornecimento de remédio. Obrigação legal e contratual do plano de saúde. Decisão de antecipação da tutela. O fornecimento de medicamento considerado excelente para o tratamento da doença do segurado (câncer) deve ser feito, esteja ou não o segurado internado em nosocômio. O fornecimento de medicamento é o próprio tratamento médico, não se podendo exigir ou esperar que a doença exija a internação do segurado para somente então o plano de saúde cumprir com sua obrigação. Desnecessidade de caução prévia, eis que se trata de antecipação dos efeitos da tutela e não de ação cautelar. Multa fixada em valor razoável.”

(Agravo de Instrumento 2005.002.17634 – TJRJ – 16ª CC - Des. Rogério de Oliveira Souza - Julgamento:

18/10/2005)

E na 17ª. Câmara:

“Plano de saúde. Câncer. Tratamento quimioterápico

realizado na residência da autora. Cobertura. A

quimioterapia ministrada por via oral, através da ingestão do medicamento Xeloda, se inclui no tratamento quimioterápico em si, substituindo o tratamento tradicional, que é o intravenoso.

Contemplada no plano de saúde a cobertura do tratamento quimioterápico, pouco importa que o contrato contenha cláusula dúbia, excluindo o fornecimento de medicamentos para o tratamento domiciliar.”

(Apelação Cível 2007.001.43901 - TJRJ - 17ª CC – Des. Fabrício Bandeira Filho – Julgado em:

12/09/2007).

E, por fim, na 19ª. Câmara:

“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

QUIMIOTERAPIA. TRATAMENTO DOMICILIAR.

COBERTURA. RECUSA QUE CONFIGURA DANO MORAL. A aplicação do medicamento por via oral não desqualifica o tratamento quimioterápico, incluído na cobertura contratual. Conduta da seguradora que não configura apenas mero inadimplemento contratual, causando repercussão na esfera psíquica da paciente de câncer que necessita do remédio para sobreviver.

Provimento parcial do primeiro recurso e desprovimento do segundo.”

(Apelação Cível 2007.001.49132 - TJRJ - 19ª CC – Jds.

Des. Kátia Torres – Julgado em: 16/10/2007).

Por derradeiro, o inegável direito subjetivo do apelado ao

medicamento por força da regra do art. 196 CF não ilide seu direito decorrente

do contrato com a apelante de igualmente obtê-lo. Um direito não exclui o

outro.

não só a condenação no fornecimento do medicamento como também no reembolso do valor que o apelado veio a pagar, consoante recibo de fls. 25.

Por tais fundamentos, conhece-se da apelação e nega-se-lhe provimento.

Rio de Janeiro, 11 de março de 2.008.

Horácio dos Santos Ribeiro Neto

Desembargador Relator