GRANDE DO SUL
ANDRÉIA RAQUEL POSSOBOM MACHADO
RESPONSABILIDADE CIVIL NA ALIENAÇÃO PARENTAL
Ijuí (RS) 2015
ANDRÉIA RAQUEL POSSOBOM MACHADO
RESPONSABILIDADE CIVIL NA ALIENAÇÃO PARENTAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Dra. Fabiana Marion Spengler
Ijuí (RS) 2015
Dedico este trabalho à minha família, que tão pacientemente me acompanhou no decorrer de minha vida acadêmica, me incentivando e encorajando a ser cada dia um ser humano melhor.
AGRADECIMENTOS
Ao meu bom Deus que até aqui tem me ajudado a transpor todas as dificuldades e vencer os desafios que me são impostos.
Aos meus pais, João e Amélia, por terem me dado à vida e ensinado o caminho certo a seguir, não importando os obstáculos e adversidades. Obrigada por estarem sempre ao meu lado, transmitindo seus conhecimentos e conservando com muito carinho o nosso bem mais precioso, que é a nossa família. Amo vocês.
Ao amor da minha vida, Luciano, pelo incentivo e amor incondicional. Obrigada por existir e fazer parte da minha vida. Você é a razão da minha existência. Te amo para todo o sempre.
As minhas irmãs e cunhados pelo apoio e companheirismo ao longo de minha trajetória. Obrigada por acreditarem em mim e nos meus sonhos.
Aos meus sobrinhos, Dara, Jéssy, João Gabriel e Manuela pelo amor, carinho e admiração. Vocês são presentes de Deus para minha vida.
A minha orientadora pela sua ajuda na elaboração deste trabalho, bem como pelas sugestões que só vieram a enriquecer a presente pesquisa. Obrigada pelo apoio. A Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, por ter proporcionado um ótimo meio acadêmico, seja
em sua estrutura como em seu corpo docente, para que pudesse construir uma vida profissional promissora.
A todos que de alguma forma contribuíram durante a minha trajetória acadêmica, muito obrigada a todos.
A justiça, somente a justiça seguirás, para que vivas e possua em herança a terra que te dará o Senhor, teu Deus. (Deuteronômios 16:20)
Das coisas, a mais nobre é a mais justa, e a melhor é a saúde; porém, a mais doce é ter o que amamos. (Aristóteles)
O presente trabalho de pesquisa monográfico, que trata da temática da responsabilidade civil na alienação parental, trata de um fator que atinge diretamente crianças e adolescentes nas famílias em processo de separação, bem como da capacidade de responsabilização dos entes causadores do dano sofrido por estas. Em primeiro plano, analisa-se o que é a responsabilidade civil, suas funções, pressupostos, tipos, interferência na esfera moral e material, bem como sua atuação no Direito de Família. A posteriori traça uma definição de alienação parental e de síndrome de alienação parental, baseada em uma prévia análise do poder familiar, atendo-se as formas de ocorrência de ambos os institutos. Avalia a responsabilidade civil do ente alienador, imposta pelo ordenamento jurídico, visando à elucidação do que é a Alienação Parental no processo, como identificá-la, quais são e como são aplicadas as sanções específicas do caso, pela análise da Lei 12.318/10 – Lei da Alienação Parental. Por conseguinte, identifica os danos sofridos pelos agentes envolvidos, tal como delineia quais são os principais meios de sanções civis cabíveis e identificar os efeitos advindos da responsabilização civil do alienador pelo Estado-Juiz.
Palavras-Chave: Responsabilidade Civil. Alienação Parental. Poder Familiar. Criança e Adolescente. Lei 12.318/2010.
ABSTRACT
This research paper thesis, which deals with the liability issue in parental alienation is a factor that directly affects children and adolescents in families separation process, as well as of the ability of the causative loved the damage suffered by them. In the foreground, we analyze what is the liability, its functions, assumptions, types, interference in the moral sphere and material as well as its operations in Family Law. The post outlines a definition of parental alienation and parental alienation syndrome, based on a preliminary analysis of family power, fidelity to the forms of occurrence of both institutes. Assesses the liability of alienating one, imposed by law, aimed at elucidation of what is parental alienation in the process, how to identify it, what and how specific case sanctions are applied for the analysis of Law 12,318 / 10 - Law of Parental Alienation. Therefore identifies the damage suffered by the agents involved, as outlines what are the main means of appropriate civil penalties and identify the effects arising from the civil liability of alienating by the State Judge.
Keywords: Liability Civil. Parental alienation. Family power. Children and Adolescents. Law 12,318 / 2010.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
1 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 13
1.1 Considerações Históricas e Definição ... 13
1.2 Funções ... 17
1.3 Pressupostos Formais ... 18
1.4 Espécies brevemente abordadas ... 22
1.5 Dano Patrimonial e Dano Moral... 23
1.6 Responsabilidade Civil no Direito de Família ... 25
2 ALIENAÇÃO PARENTAL ... 28
2.1 Considerações acerca do Poder Familiar ... 29
2.2 Alienação Parental: Definição ... 39
2.3 Formas de ocorrência ... 41
2.4 Síndrome de Alienação Parental ... 43
2.4.1 Conceito e Características ... 44
3 RESPONSABILIDADE CIVIL NA ALIENAÇÃO PARENTAL ... 48
3.1 Breves comentários à Lei 12.318/2010 ... 48
3.2 Violação aos direitos da criança e do adolescente ... 50
3.3 Responsabilidade do Alienador ... 55
3.4 Sanções aplicáveis aos casos de Alienação Parental frente à Lei 12.318/10 ... 59
CONCLUSÃO ... 63
INTRODUÇÃO
A Responsabilidade Civil na Alienação Parental é uma temática tratada no âmbito jurídico nacional e mais profundamente observado nos últimos cinco anos, já que a legislação pertinente à Alienação Parental, qual seja, a Lei 12.318 teve sua promulgação em 26 de agosto do ano de 2010. O instituto da Alienação Parental apesar de muito comum na seara jurídica, em especial nas relações familiares, somente foi normatizado há poucos anos e, portanto, com a sua incidência cada vez maior, passou a ter espaço garantido nas discussões de Direito de Família.
A partir da normatização da Alienação Parental e da consciência de seus danos aos sujeitos envolvidos, particularmente às crianças e adolescentes, o Direito Civil, no que condiz à responsabilidade, passou a garantir seu espaço na discussão. Por conseguinte, passou a questionar-se se havia algum meio de sanção civil aplicável à Alienação Parental, frente ao regramento jurídico vigente.
Assim, foi a partir da triste realidade que envolve as relações familiares, nas quais, um genitor utiliza seu filho como objeto de vingança para atingir outro genitor em processos de separação conjugal, que se desenvolveu a problemática, objeto da presente pesquisa, qual seja: Quais são os meios de sanções civis aplicáveis à Alienação Parental, frente ao regramento jurídico constante na Lei 12.318/10, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Constituição Federal e no Código Civil? Como se manifesta a produção dos efeitos da responsabilidade civil imposta pelo Estado ao alienador?
Para tanto, a pesquisa é do tipo elucidativa, sendo que foi utilizado o método de abordagem explicativo, através de seleção de bibliografia e documentos afins à temática, seja
em meios físicos ou virtuais, bem como a leitura e fichamento do mesmo, além de profunda reflexão do material selecionado, com o objetivo de construir um texto monográfico coerente sobre o tema em estudo, respondendo o problema proposto, e atingindo os objetivos propostos na pesquisa.
Assim, devido às grandes transformações que atingiram o instituto família ao longo do tempo, seu conceito e definição passaram a se modificar, adequando-se às mudanças pelas quais a sociedade passava. Desta forma, os sujeitos que faziam parte da família, tiveram seus papéis tradicionais modificados, em especial as mulheres e as crianças, que passaram a ter acesso a muitos direitos outrora inacessíveis.
Ademais, a diversidade na constituição da família e a dificuldade da legislação acompanhar este processo, assim como o crescente número de divórcios que passaram a ocorrer na sociedade, ensejaram a ocorrência cada vez mais corriqueira da Alienação Parental. Este processo, por atingir diretamente as crianças e os adolescentes, sujeitos que deveriam ter proteção absoluta garantida constitucionalmente, passaram a ocupar papel central na possiblidade de punição àqueles que infringirem os direitos garantidos a esta parcela populacional tão vulnerável.
Neste sentido, a alienação parental é temática fundamental à medida que fere os direitos e garantias constitucionais, além daqueles instituídos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Além de que, deve ser profundamente combatida, para que efetivamente se garanta o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Entretanto, para que se chegue à responsabilização do ente alienador na alienação parental, surge a necessidade de definição do que é a Responsabilidade Civil, bem como suas funções, pressupostos, tipos, interferência na esfera moral e material, além de sua direta atuação no ramo do Direito de Família.
Contudo, após analisar o instituto da responsabilidade civil, exige-se uma abordagem minuciosa acerca da Alienação Parental e da Síndrome de Alienação Parental, instituindo a estes, conceituação com base em uma abordagem histórica do poder familiar, atendo-se as formas de ocorrência de ambos os casos.
Para tanto, por intermédio da leitura, coleta e seleção de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e virtuais, foi possível realizar o fichamento do material. A análise dos estudos de grandes doutrinadores e juristas, bem como de profissionais ligados diretamente ao ramo da Psicologia, proporcionou a realização de uma criteriosa apreciação dos fatores causadores da alienação parental e da síndrome de alienação parental, bem como o espaço relevante que estes possuem no ordenamento jurídico do Direito de Família.
Portanto, frente ao pesquisado, a alienação parental, a partir da Lei 12.318/10 cominada com a Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, foi possível identificar os danos sofridos pelos agentes envolvidos, tal como delinear quais são os principais meios de sanções civis cabíveis caso a caso. Ademais, pode-se identificar os efeitos advindos da responsabilização civil do alienador pelo Estado-Juiz, na medida em que ocorre o dano moral, causado pelo alienador em relação ao alienado, ensejando a ação indenizatória por dano moral.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é, certamente, na atualidade jurídica, um dos assuntos mais vivenciados e problemáticos, uma vez que por estar intrinsecamente ligado às atividades humanas possui a tarefa de resolução dos conflitos existentes entre os sujeitos de direito, seja de ordem econômica ou moral.
A todo o momento surge a problemática da responsabilidade civil, pois todo o prejuízo sofrido pelo homem, seja à sua pessoa ou ao seu patrimônio, institui um desequilíbrio de conotação moral ou patrimonial, tornando imperiosa a criação de soluções que sanem as lesões sofridas.
Neste sentido, Maria Helena Diniz (2003, p. 04), parafraseando George Marton, indica que:
Toda manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu bojo o problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, mas de todos os domínios da vida social.
Portanto, para que se adentre ao tema da responsabilidade civil, imprescindível se faz uma contextualização histórica para que se entenda sua real finalidade, tendo em vista a constante evolução a fim de que se acompanhem as necessidades da sociedade atual.
1.1. Considerações Históricas e Definição
Sob o viés histórico, a responsabilidade civil na civilização humana primitiva assumiu apenas o cunho de vingança coletiva, caracterizada pela reação conjunta de um grupo contra agressor que ofendia um de seus integrantes.
A posteriori evoluiu para uma reação individual em que a vingança passou a ser privada, ou seja, os sujeitos faziam justiça com as próprias mãos. Neste período, os homens
eram regidos pelo Código de Hamurabi1, que trazia em seu acervo de leis, a “Lei de Talião”2, em que previa a reparação do mal com o mal, compendiado em expressões bem conhecidas, tais como: “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”.
Ocorre que a reciprocidade entre a agressão sofrida pela vítima e a sanção que o ofensor recebia, nem sempre era proporcional, sendo muitas vezes a sanção superior ao dano causado.
Tal concepção, igualmente é observada em textos do Antigo Testamento, datados de 1.500 anos antes de Cristo. Um exemplo encontra-se no último livro do Pentateuco, que refere: “[...] vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé” (Bíblia Sagrada, Deuteronômio 19:21). Ademais, o povo hebreu, descrito neste livro, previa em sua civilização a pena pecuniária em substituição à falta cometida contra patrimônio alheio, como bem se observa no Livro de Êxodo, capítulo 22 e versículos 1 ao 9.
Subsequentemente, no direito romano surgiu a Lei das XII Tábuas3. Assim como na Lei de Talião o poder público apenas intervinha para declarar quando e como a vítima poderia ter o seu direito de retaliação, entretanto criou-se uma oportunidade para que vítima e ofensor se entendessem mediante o recebimento de uma soma em dinheiro, alcunhado à época de poena. Neste período os delitos eram divididos em públicos, aqueles praticados contra o Estado e privados, aqueles praticados contra a pessoa ou aos seus bens. Em suma, “a responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano” (DINIZ, 2003, p. 10).
1
“Hamurabi, Código de. Conjunto de leis promulgadas por Hamurabi, rei da Babilônia, mais de 2000 antes da Era Cristã. Representam um progresso excepcional no sentido jurídico e apresentam uma elaboração complexa, índice de uma civilização muito avançada [...]” ( Enciclopédia Barsa Universal, 2010, p. 2934).
2
Talião s.m. 1. Desforra igual à ofensa. 2. Pena de Talião. Penalidade antiga pela qual se vingava a injúria ou o delito, fazendo o delinquente sofrer o mesmo mal ou dano que praticara. (Enciclopédia Barsa Universal, 2010, p. 5847).
3
Lei das Doze Tábuas. Compilação de normas de direito realizadas em Roma por volta de 451-450 a.C. pelo decenvirato legislativo. Constitui o documento legislativo mais antigo do direito romano e tratava de questões civis e penais e figuras como a pátria postestade, a sucessão e a usucapião. (Enciclopédia Barsa Universal, 2010, p. 3504).
Mais tarde, adveio a Lex Aquilia de damno4, o grande divisor de águas, conforme ensina Venosa (2003), uma vez que estabeleceu que a responsabilidade do ofensor ficasse condicionada ao dano sofrido e à culpa caracterizada caso a caso.
Todavia, foi na Idade Média que através da estruturação da ideia de dolo e de culpa stricto sensu e da elaboração da dogmática da culpa, houve a distinção entre responsabilidade civil e pena. Entretanto somente por obra doutrinária é que a teoria da responsabilidade civil se firmou (DINIZ, 2003).
Já na Idade Moderna, mais precisamente no ocidente, houve a consolidação da responsabilidade civil subjetiva a partir da edição do Código Civil Francês de 1804, onde o seu artigo 1.382 previu que qualquer sujeito que causasse dano a outrem com culpa ficaria obrigado a sua reparação.
Por conseguinte, no Brasil, apesar de ter ganho sua codificação civil apenas no ano de 1916, a responsabilidade civil já se encontrava prevista no Código Criminal do Império do Brasil, vinculando a responsabilidade penal com a reparação civil diante de dano causado com culpa ou dolo. Cumpre referir que a independência total entre responsabilidade civil e penal somente com o advento do Código Civil de 1916, o qual estabeleceu em seu art.159: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (BRASIL, 2015).
Neste sentido, apesar da distinção estabelecida entre a responsabilidade civil e penal, no Código Civil de 1916 a reponsabilidade civil não foi tratada, pelo legislador, de forma ordenada, pois primeiramente nos artigos 159 e 160 tratou da responsabilidade civil contratual, e posteriormente na Parte Especial, de maneira esparsa veio a tratar do assunto detalhadamente. Frise-se que o atual Código Civil (2002) conserva a mesma estrutura do diploma de 1916, diferenciando-se apenas no aspecto da profundidade (VENOSA 2011).
4
A lex Aquilia de damno foi um plebiscito aprovado por volta do século III ou início do século IV a.C, que passou a atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro do ofensor que tivesse destruído ou deteriorado seus bens.
Contudo, imperiosa é a abordagem da responsabilidade civil sob a ótica do atual Código Civil, o qual passa a prever a partir do artigo 927, que: “Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2015).
Como bem se vê o aludido artigo nos remete à leitura dos artigos 186 e 187 do aludido códex, uma vez que tais artigos apresentam a definição de ato ilícito, vejamos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2015).
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (BRASIL, 2015).
Desta forma, como observado nos artigos in verbis, a redação trazida pelo artigo 186 do Código Civil de 2002 acresceu ao ordenamento jurídico a possibilidade de se pleitear indenização quando se tratar de dano exclusivamente de cunho moral, esfera em que o presente trabalho monográfico se desenvolve.
Feita a abordagem histórica, é necessário estabelecer uma definição de responsabilidade civil, por ser tema central desta pesquisa. Assim, neste sentido Diniz (2005, p. 32) define a responsabilidade civil como
a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Já Silvio Salva Venosa (2003, p.12) ensina que:
Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar [...] Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor.
Assim, o termo responsabilidade é empregado em qualquer situação na qual algum sujeito deva arcar com as consequências advindas de um ato, um fato, ou negócio danoso (VENOSA, 2008, p. 01).
Portanto, no Direito Civil a Responsabilidade é tida como o dever jurídico imposto ao causador direto ou indireto, de recompor o dano sofrido a outrem, tendo em vista que a responsabilidade constitui uma relação obrigacional cujo objeto nuclear é o ressarcimento. Sob esta perspectiva, Carlos Roberto Gonçalves ensina que a responsabilidade é a consequência jurídica patrimonial do descumprimento de uma relação obrigacional.
Por assim o ser, e partindo do axioma acima referido, a responsabilidade civil tem seu fulcro no descumprimento de um dever, que por si só gera a obrigação de punir. Assim se pressupõem que toda a atividade danosa que alguém pratique de forma ilícita, viola uma norma jurídica preexistente, estando, portanto, sujeita à responsabilidade civil.
Deste modo, indubitavelmente a responsabilidade civil somente surgirá quando houver o descumprimento de uma obrigação primitiva, que gera ao causador da lesão o dever secundário de reparação ou compensação do dano, seja material ou moral.
1.2 Funções
Na sociedade pós-moderna em que vivemos o instituto da responsabilidade civil ocupa papel fundamental na resolução de conflitos intersubjetivos e transindividuais, que permite a melhor concepção da proteção do direito, seja ele individual, coletivo ou difuso.
Sob uma perspectiva funcional, reconhece-se que a responsabilidade civil tem por finalidade volver as coisas ao status quo ante, ou seja, quando não há possibilidade reposição do bem lesado diretamente, secundariamente possibilita-se o pagamento de um quantum indenizatório. Para mais, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 65) entendem haver outras duas funções para se obter a reparação civil: a “punitiva do ofensor; e desmotivação social da conduta”.
Assim, a responsabilidade civil além de possuir a função de reparação dos danos à vítima, adere a uma identidade preventiva, a fim de garantir que situações semelhantes não se tornem triviais no meio jurídico.
Nesta acepção, segundo Theodoro Júnior (2011, p. 20) apud Jéssica Fernanda Callai (2014, p. 30) leciona que a responsabilidade civil “permite prevenir contra a ocorrência de
danos injustos, na medida do possível, por meio da certeza legítima da sanção pecuniária por ela engendrada”.
Deste modo, analisando a responsabilidade civil sob um enfoque mais atual frente à sua evolução histórica e suas tendências doutrinárias, percebemos que há uma superação da ideia de reparação do dano, vindo a colaborar mais com a construção de seu conceito de prevenção, além de buscar a conscientização da sociedade pós-moderna para que entenda que o melhor é evitar causar lesão a outrem.
1.3. Pressupostos Formais
Como já constatado até aqui, as definições de responsabilidade civil pressupõem requisitos básicos para a configuração do dever básico de indenizar. Tais requisitos são tidos como pressupostos formais, que por sua vez são necessários à caracterização da responsabilidade civil. Todavia, é cediço que há certa dificuldade em sua fixação, tendo em vista a visível imprecisão doutrinária.
Para Venosa, a responsabilidade civil pressupõe ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e culpa (VENOSA 2003).
Já Diniz (2003) leciona que a responsabilidade civil requer a existência de uma ação, comissiva ou omissiva, a ocorrência de um dano moral ou patrimonial e o nexo de causalidade entre o dano e a ação.
Isto posto, aderindo aos requisitos de ambos os doutrinadores, passemos à análise pormenorizada dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil.
Como primeiro pressuposto formal, temos a conduta humana, que nada mais é do que um
[...] elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de indenizar. (DINIZ, 2003, p. 39).
Temos, portanto, a conduta humana como elemento primário de todo ato ilícito e, por conseguinte, como elemento ensejador da responsabilidade civil, uma vez que não se pode falar em responsabilização se não houver uma conduta por parte do agente que seja contrária ao ordenamento jurídico.
Como visto, a conduta pode ser lícita ou ilícita, ou seja, a conduta será ilícita quando baseada na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa quando fundada no risco. Ademais, a ação tomada pelo agente poderá ser comissiva ou omissiva, em que a comissão é a prática de um ato que não deveria ser efetivado e a omissão é a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria ser realizado (DINIZ, 2003, p. 40).
Portanto, a comissão está ligada a um fazer do agente, ou seja, uma conduta ativa realizada pelo agente, sendo que a omissão pode ser entendida como uma abstenção, sendo que, assim como a conduta comissiva, a omissão também enseja o dever de reparar o dano (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 29).
Como segundo pressuposto temos a culpa, que segundo a doutrina mostra-se divergente para que seja caracterizada a responsabilidade civil. Doutrinadores como Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, não introduzem a culpa como elemento constitutivo do dever de indenizar. Tal entendimento dos autores supracitados desenvolveu-se a partir do advento do Código Civil de 2002 onde a culpa deixou de ser um pressuposto da responsabilidade civil, eis que o referido código passou a prever a responsabilidade civil objetiva, que não exigia a existência de culpa para a sua configuração.
Nestes termos, Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 25) concluíram que:
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade.
Contudo, o Código Civil de 2002 em seu artigo 186 incluiu a culpa como elemento essencial à caracterização do ato ilícito e, por conseguinte, para que houvesse a mesma foi necessária para a caracterização da responsabilidade civil. Assim, o aludido artigo estabeleceu a regra geral emanada de nosso ordenamento jurídico, sendo, portanto, a responsabilidade
objetiva a exceção. Diante disto, necessário se fez a inclusão deste elemento subjetivo na presente pesquisa.
Conquanto, a noção de culpa abordada pelo Código Civil de 2002, trata da culpa em sentido lato sensu, ou seja, abrange a culpa em sentido estrito, sob o viés da negligência, imprudência ou imperícia, abrange-se também o dolo.
À vista disso, quando se tratar de indenização, é irrelevante se a ação ou omissão foi praticada com culpa ou dolo, uma vez que a responsabilização do agente poderá ser invocada em qualquer uma das hipóteses, bastando que haja a mera comprovação do dano sofrido (VENOSA, 2004, p. 610).
Quanto ao elemento dano, este se insere como pressuposto da responsabilidade civil à medida que esta pressupõe uma obrigação de ressarcir, obrigação esta que por certo não se existiria caso não houvesse prejuízo a ser reparado.
Neste sentido pontifica Diniz (2003, p. 58 apud GIORGI, 1930, p. 137) ao aduzir que: “não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e a concreta lesão”.
Por certo, o dano é um prejuízo causado pelo agente em decorrência da prática de determinada conduta, de modo que, se a conduta não originar prejuízo ao sujeito não haverá o dever de indenizar. Nessa acepção, lecionava o saudoso ilustre jurista Rui Stoco (2011, p. 151) que:
o dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas, seja de ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.
Neste liame, correto é concluir que o dano é pressuposto primordial na caracterização da responsabilidade civil, tendo em vista que não haveria que se falar em indenização, nem mesmo em ressarcimento se não houvesse o dano.
Resumidamente pode-se dizer que dano é o prejuízo sofrido por uma vítima, pensamento este, firmado sabiamente por Venosa (2011, p. 39) ao dizer que “a noção de dano
está presente à noção de prejuízo”. Além do que esta definição revela-se no artigo 927 do Código Civil nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem” (BRASIL, 2015).
Logo, o dano além de ser pressuposto para a fixação de indenização, ainda, tem por fim demonstrar a dimensão da indenização, tendo como referência o expresso no artigo 944 do Código Civil que prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Oportuno se faz referir que o dano subdivide-se em dano moral e dano patrimonial, elementos que serão desenvolvidos pormenorizadamente a seguir.
Por fim, temos o nexo de causalidade, que da mesma maneira que a conduta humana, a culpa e o dano, constitui um pressuposto caracterizador da responsabilidade civil, eis que para que seja imposta a reparação de um dano necessário é que exista uma ligação de causalidade entre a conduta praticada pelo agente e o prejuízo sofrido pela vitima.
Sob esta perspectiva, Silvio Rodrigues (2003, p.163) refere que “sem essa relação de causalidade não se pode conceber a obrigação de indenizar”. Cumpre referir que não é necessário que o dano causado à vítima possua vínculo direto com a conduta que o ensejou, sendo possível realizar a identificação do nexo de causalidade na medida em que se o agente não tivesse realizado determinado ato, o dano não teria ocorrido.
Neste pensamento segue Diniz (2003, p. 100) ao referir que
[...] não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido [...] se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência.
Desta feita, o agente causador do dano passaria a responder pela sua consequência, mesmo que sua conduta não houvesse causado imediatamente o prejuízo, pois neste caso sua ação ensejou a condição causadora do dano.
1.4. Espécies brevemente abordadas
A responsabilidade civil apresenta-se em diferentes espécies a perspectiva em que se analisa, portanto adotar-se-á a classificação de Diniz, a qual classifica a responsabilidade civil quanto ao seu fato gerador, em relação ao seu fundamento e relativamente ao agente.
No que tange a responsabilidade civil quanto ao seu fato gerador, divide-se em responsabilidade contratual e extracontratual. A responsabilidade contratual tem seu marco inicial na realização de um negócio jurídico, seja unilateral ou bilateral. Nasce, portanto, de um ilícito contratual.
A responsabilidade contratual tem por base o dever de resultado, o que ocasionará presunção da culpa pela inexecução previsível e evitável da obrigação nascida da convenção prejudicial à outra parte. Portanto, esta espécie vem normatizada no Código Civil de 2002 em seu artigo 389 que prevê a responsabilidade de reparar as perdas e danos sentidos pelos credores, ao dispor:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. (BRASIL, 2015).
Ademais, na responsabilidade contratual, o ônus probandi cabe ao devedor, que deverá provar, ante seu inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.
A responsabilidade extracontratual ou aquiliana resulta do inadimplemento normativo, ou seja, da prática de ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, nos termos do artigo 927 do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2015)
Neste caso, o ônus probandi caberá à vítima, devendo esta provar a culpa do agente. Caso não consiga provar, a vítima ficará sem ressarcimento ante a insuficiência da culpa para cobrir os danos sofridos.
Na Responsabilidade Civil, Theodoro Júnior (2011, p. 21) apud Callai (2014, p. 34) identificou três elementos caracterizadores, “o dano suportado pela vítima do ato ilícito; a culpa do autor do dano e o nexo causal entre o dano e o comportamento do agente”.
Quanto ao seu fundamento pode ser responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. Diz-se que a responsabilidade é subjetiva quando o ofendido tem o ônus de provar a culpa daquele a quem atribui como causador do dano, assim, deve-se encontrar sua justificativa na culpa ou no dolo por ação ou omissão. Por certo, faz-se necessário a prova da culpa do agente para que surja o dever de reparar. Já a responsabilidade é objetiva quando no dever de indenizar dispensa-se a prova da culpa ou do dolo do ofensor, bastando ao ofendido provar o dano e o nexo causal sofrido.
Assim, a responsabilidade subjetiva se funda na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinado sujeito, sendo que a responsabilidade objetiva funda-se apenas na justificativa do risco.
Por fim, quanto ao agente, a responsabilidade civil pode ser direta ou indireta. A responsabilidade civil direta caracteriza-se quando a ação é proveniente da própria pessoa imputada, respondendo o agente por ato próprio.
Já a responsabilidade civil indireta advém de fato praticado por terceiro, com o qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda.
1.5. Dano Patrimonial e Dano Moral
Tradicionalmente, a doutrina brasileira costuma classificar o pressuposto formal dano em patrimonial ou material e moral.
O dano patrimonial em suma, revela-se na lesão a bens e direitos economicamente restituíveis de um sujeito, ora seu titular. De tal modo, exemplificativamente, sua ocorrência se dá quando sofremos um dano em nossa casa ou em nosso veículo.
Ainda sob este viés, o dano patrimonial pode ser analisado sob dois aspectos, conforme leciona Gagliano e Pamplona Filho (2012), quais sejam: o dano emergente e os lucros cessantes.
O dano emergente define-se pelo efetivo prejuízo conhecido pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”, nele, nas palavras de AGOSTINHO ALVIM (1972) é “possível estabelecer, com precisão, o desfalque do nosso patrimônio, sem que as indagações se perturbem por penetrar no terreno hipotético”.
Já os lucros cessantes, condizem àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano sofrido. O mesmo vem previsto nos artigos 402 e 403 do Código Civil, in verbis:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. (BRASIL, 2015, grifo nosso)
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (BRASIL, 2015, grifo nosso).
Assim, para que haja a ação de indenização por danos patrimoniais, a prova da existência de dano efetivo é pressuposto imprescindível. Logo, se a violação de um dever jurídico, mesmo que nela envolvam-se o elemento culpa ou dolo por parte do agressor, não resultar prejuízo, nenhuma indenização se deve por parte dela.
Portanto, a configuração da reparação civil não basta somente à configuração da conduta contra jus, necessita-se também da prova do ônus, uma vez que o a indenização por dano patrimonial devida à vítima só deverá compor os danos emergentes e os lucros cessantes diretos e imediatos, só sendo possível a compensação pecuniária do prejuízo que adveio diretamente da conduta infracional do devedor/agressor.
Entretanto, o dano pode atingir outra esfera diferente da patrimonial, sendo ela de natureza personalíssima, ou seja, atinge a seara do dano moral.
Carlos Alberto Bittar (1993, p. 41) considera como danos morais aqueles
[...] em razão da esfera subjetiva, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).
Já o dano moral nas palavras de Pamplona Filho (2002, p. 40) trata-se de
[...] prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é caso dos direitos da personalidade, a saber, o direito à vida, à integridade física (direito ao corpo, vivo ou morto, e à voz, à integridade psíquica (liberdade, pensamentos, criações intelectuais, privacidade e segredo) e á integridade moral (honra, imagem e identidade).
Frente a isso, não há outras hipóteses de dano moral se não aquelas que violam os direitos da personalidade.
Como já referido nos tópicos anteriores, o artigo 186 do Código Civil de 2002 estabelece que seja devida a indenização ainda que por dano exclusivamente moral. Todavia, frente as muitas discussões referentes a indenização por dano moral, este será abordado detalhadamente no Capítulo III desta pesquisa monográfica.
1.6. Responsabilidade Civil no Direito de Família
Como bem determinou nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 caput, a família é a “base da sociedade” e goza de proteção especial do Estado.
Nas relações de família, considerando os papéis pré-determinados de cada ente que compõem tal entidade, necessário se faz uma abordagem analítica na medida em que estes entes familiares deixam seus deveres de lado e ferem os direitos de seu próximo.
Assim, é sabido que nos dias atuais é questão pacificada de que a responsabilidade civil deriva de uma transgressão de uma norma jurídica, pressupondo uma conduta humana, a existência de um dano, seja patrimonial ou moral e o nexo de causalidade, que por si vincula a ação com o dano.
Todavia, nas relações familiares é necessário acrescentar o pressuposto anímico culpa, apesar de ser considerado por doutrinadores como Gagliano e Pamplona Filho como um elemento acidental, visto haver a responsabilidade objetiva. Digo isto, tendo em vista que nas relações familiares, considerando o fato de que os sujeitos não exercem qualquer atividade que implique em sua essência risco ao outro. Ou seja, neste sentido é preciso verificar o cometimento de ato culposo ou doloso, que tenha implicado o dano patrimonial ou moral a um dos integrantes da entidade família.
Logo, percebe-se que é possível a responsabilização civil no âmbito familiar, frente às condutas que ignoram o ordenamento jurídico, causando dano àqueles mais próximos, que por simples questão ética deveriam ser cuidados sem que fosse preciso a normatização de regras que em sua essência são tão humanas.
A responsabilidade civil no direito de família decorre dentre muitos outros princípios, do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, III da Constituição Federal de 1988, pois a dignidade é o valor supremo de nosso ordenamento jurídico.
Todavia, nas relações familiares existe uma necessidade maior de tutela, pois a família deve ser havida como centro de preservação da pessoa, da essência do ser humano, antes mesmo de ser tida como célula básica da sociedade.
Ocorre que o respaldo constitucional do assunto abordado não se apresenta somente na cláusula geral de proteção à dignidade humana, bem como está expresso no art. 5º, caput, inciso X e § 2º da Constituição Federal, que estabelece a inviolabilidade dos direitos da personalidade e o direito à indenização pelo dano moral e material decorrente de sua violação, e no art. 226, § 8º da mesma Carta Maior, que prediz a obrigação do Estado de assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
No que se refere a julgados, o STJ e os Tribunais Estaduais, passaram a reconhecer o cabimento da aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações de família.
Todavia, a responsabilidade civil nas relações familiares atinge um manancial de casos, cujos limites somente encontram-se na imaginação humana, em outras palavras, não possui limites.
Frente a isso, sabendo que a responsabilidade civil também ocorre no direito de Família, que será abordada sob o viés da Alienação Parental nos próximos capítulos.
2 ALIENAÇÃO PARENTAL
Para que se aborde a Alienação Parental, é mister relacioná-la ao Direito de Família, uma vez que seu local de ocorrência encontra-se no âmbito familiar. Assim, introdutoriamente será destacado breves noções sobre a instituição Família.
Por óbvio, a família é ramo tratado no Direito de Família, que segundo o ilustre doutrinador Gonçalves (2011, p. 17) “[...] é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência”.
Logo, falando de estruturação, a sociedade, no que condiz a sua organização, possui grandes instituições que fundamentalmente a integram como a família, a propriedade e o Estado. Dentre estas instituições, a família é a mais antiga, apesar de não ser possível datar a sua origem de forma exata e precisa.
Como bem se sabe a instituição família sempre esteve em contínua mudança ao longo do tempo, sendo que sua definição foi se modificando e se reajustando às novas condições sociais que gradativamente se apresentaram na contemporaneidade.
De fato, a definição de família acompanhou as grandes transformações sociais, se moldando a cada época passada, na medida em que sofreu inúmeras transformações valorativas e morais advindas dos muitos conflitos existentes na sociedade. Portanto, conceituar a instituição família é sem dúvida tarefa primordial, uma vez que
[...] é no seio da família que, o homem estabelece suas primeiras relações, que irão marcá-lo para o resto da vida, apreende valores e desenvolve a consciência da sua dignidade [...] (Juliana Rodrigues de Souza, 2014, p. 23-24).
Assim, é evidente a necessidade de compreensão da evolução da família, mais precisamente no que diz respeito ao Poder Familiar, tema ligado diretamente a ocorrência da Alienação Parental, pois esta problemática insere-se no rol de conflitos familiares, que geralmente tornaram-se comuns no cotidiano da vida familiar.
Rosane Gonçalves Nitschke (1999, p. 41) expressa que, “falar em família é mergulhar em águas de diferentes e variados significados para as pessoas, dependendo do local onde vive, de sua cultura e, também de sua orientação religiosa e filosófica, entre outros aspectos”.
Logo, na definição de família, muitos são os fatores que diretamente estão ligados, sejam eles políticos, sociais ou econômicos. Portanto a palavra família não possui somente um sentido, pelo contrário, tal expressão é variável de acordo com o espaço e o tempo vivido.
Maria do Rosário Leite Cintra expressa em sua obra que a família é o local em que o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e é lançado para a sociedade e para o universo. Além disso, complementa dizendo que a família é o lugar apropriado para que se realize uma boa educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e, onde há a iniciação gradativa do mundo do trabalho. (CINTRA, 2008)
Para tanto, vale lembrar que a definição de família que hoje conhecemos nem sempre foi tal como é, pois em sua origem, entre os romanos, esta não era aplicada para designar um casal de cônjuges e seus filhos e sim, referia-se a escravos. Tal afirmação está relacionada com a derivação da palavra que vem do latim, que por sua vez tem sua origem em uma linguagem de um povo do norte da península da Itália. A expressão “famel” significa escravo e na Roma Antiga, “famulus” era utilizada para designar o conjunto de escravos pertencentes a um senhor.
Assim, na Roma Antiga, nasceu o pater familiae, que nada mais era do que o poder exercido pelo patriarca sobre mulheres, filhos e escravos. Este assunto é tratado no tópico a seguir.
2.1 Considerações acerca do Poder Familiar
O poder familiar está amplamente previsto em nosso ordenamento jurídico. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, parágrafo 5º prevê que “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Ademais, o Código Civil de 2002 dispõe em seu artigo 1.631 que “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade”.
Assim, esse poder é auferido simultânea e igualmente a ambos os genitores e pode ser entendido, segundo a doutrinadora Diniz (2009, p. 552) como sendo
[...] um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Este conjunto de direitos e deveres, que se traduzem no poder familiar, são obrigações personalíssimas, e, portanto, conforme Maria Berenice Dias ressalta (2015, p. 462, grifo do autor) “é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível”, vindo a decorrer tanto da paternidade natural como da filiação legal e socioafetiva.
Neste sentido, necessário se faz uma abordagem histórica acerca do poder familiar. Como se sabe o vocábulo “poder familiar” remonta o Direito Romano em que as ordens eram dadas pelo pater familias. Neste período histórico o poder familiar era exercido pelo homem, o pai da família, visto que esta era tradicionalmente patriarcal.
O poder familiar era desempenhado pela figura masculina e sob seu jugo estavam as mulheres, os filhos e seus escravos. O poder exercido era tão grande que o chefe da família podia dispor da vida de qualquer um daqueles que estavam sob sua “responsabilidade”.
As mulheres por sua vez não possuíam liberdade de escolha e muito menos autonomia, visto que passavam do domínio do pai para o domínio do marido. A sociedade a qual viviam não lhes conferiam os mesmos direitos dos homens, e as limitavam aos afazeres domésticos. Assim, os homens eram os representantes da sociedade conjugal.
Venosa (2008, p.04) refere que “no Direito Romano, assim como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, não era o elo de ligação entre os membros da família”. Venosa se refere ao fato de que as famílias eram ligadas pela religião doméstica e o culto dos antepassados.
Paulo Nader (2010, p. 09) também segue esta linha de pensamento, afirmando em sua obra que na organização Greco-romana a família tinha como seu embasamento a religião do lar e o culto, sendo que tais embasamentos não eram nem a geração de filhos e nem o afeto.
Nesse contexto, a única utilidade dos filhos era a perpetuação da família e a continuidade do culto dos antepassados familiares.
Assim, até o século XVIII, a família foi regulada pelo direito canônico, constituído por normas imperativas e inspiradas na vontade de Deus ou de seu Monarca (VENOSA, 2008). Logo, na Idade Média o direito canônico passou a regular todas as instituições, tais como o Estado e a família, sendo que esta última era constituída somente pelo matrimônio, posteriormente firmado pelo casamento religioso.
Voltando-se para a legislação brasileira, o Código Civil de 1916 assegurava o poder familiar, então tratado como pátrio poder, exclusivamente ao marido, chefe da sociedade conjugal, sendo que este passaria para a mulher em caso excepcional de falta ou impedimento paterno. Como se percebe, a discriminação era colossal a ponto de a genitora viúva perder o pátrio poder caso viesse a casar novamente, razão pelo que voltaria a detê-lo somente se enviuvasse novamente. Tal texto vinha expresso no artigo 393 do códex referido.
Todavia, com a criação do Estatuto da Mulher Casada através da Lei 4.121/1962, que proporcionou a emancipação da mulher casada é que este pensamento medieval foi substituído, passando-se a incluir a mulher como colaboradora do marido no exercício do pátrio poder. Ocorre que no Código Civil de 1916 a família era constituída unicamente pelo matrimônio, sendo grande a discriminação a outras formas de família que não aquelas originárias do casamento.
Entretanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, esta passou a conceder tratamento igualitário entre homens e mulheres, como se observa no artigo 5º, inciso I, e assegurou-lhes iguais direitos e deveres na sociedade conjugal, de acordo com o artigo 226, parágrafo 5º que expõe:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (BRASIL, 2015).
De tal modo, a Constituição de 1988 modificou significativamente o ordenamento jurídico pátrio, ao modo que passou a reconhecer novas formas de família que de fato já eram
comuns na sociedade, quais sejam a união estável, prevista no artigo 226 parágrafo 3º e a família monoparental presente no parágrafo 4º do mesmo artigo. Ademais, passou a prever o divórcio, que desmantelou a ideia de que o casamento é a única forma de constituição familiar. Logo, a constituição de uma família passou a se dar tanto pelo casamento, como pela união estável e família monoparental.
Igualmente, acompanhando as transformações sociais e interpessoais, o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe ao ordenamento jurídico uma grande contribuição ao tirar o sentido de dominação, ora auferido ao poder familiar e substituí-lo por proteção. Assim, trouxe em seu compilado mais deveres e obrigações para os pais do que direitos sobre seus filhos.
A família atual, diferentemente da família de séculos anteriores, aderiu às transformações e evolui a cada momento na medida em que a sociedade como um todo se modifica, seja na cultura ou nos hábitos. Agora, o que identifica uma família não é propriamente o casamento heterossexual, mas sim o vínculo afetivo existe entre seus membros, corroborado com projetos em comum que os unem mutuamente, gerando assim um comprometimento entre os indivíduos.
Por conseguinte, através de tantas modificações, com a promulgação do Código Civil de 2002, a expressão “pátrio poder” foi substituída em detrimento do poder familiar, sendo que este é exercido de forma isonômica entre homens e mulheres, não havendo mais distinções de gênero. Neste momento, segundo leciona DIAS (2015, p. 461, grifo do autor) “De objeto de poder, o filho passou a sujeito de direito”.
Com base no lecionado, a proteção da criança e do adolescente ao longo da história é assunto pertinente a presente pesquisa e, portanto, para que houvesse um reconhecimento dos direitos desses sujeitos em nosso ordenamento jurídico, muitas dificuldades tiveram que ser transpostas antes da Constituição Federal de 1988, que tornou estes sujeitos de direitos e prioridade absoluta frente aos interesses dos adultos.
O artigo 227 da Carta Magna explica detalhadamente o dever da família, da sociedade e do Estado na proteção da criança e do adolescente como se observa a seguir:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2015).
O mesmo está previsto no artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Todavia, quando não havia ambas as legislações, a situação das crianças e dos adolescentes era bem diferente, a qual veremos abaixo.
Na Roma Antiga, como brevemente foi mencionada em tópicos anteriores, a família não era constituída por laços afetivos e consanguíneos e sim era unida por laços religiosos e o culto a seus antepassados, neste sentido, a religião ditava as regras que regulariam a família e, portanto a pessoa dos filhos, enquanto morassem na casa do pai estavam sob o poder deste. Na época não havia distinção de maioridade e menoridade.
Neste sentido, Venosa (2008, p. 14-15) menciona que “várias civilizações do passado incentivavam o casamento da viúva, sem filhos, com o parente mais próximo de seu marido, e o filho dessa união era considerado filho do falecido”. Um exemplo deste tipo de civilização é comumente observado na literatura bíblica, entre o povo hebreu, mais precisamente no livro de Gênesis, capítulo 38 e versículos de 1 ao 30.
Entre o povo grego, somente se deixava viver as crianças saudáveis e fortes, tendo fim trágico aquelas que não possuíssem esses “atributos”. Crianças doentes, deficientes ou com má-formação usualmente eram condenadas à morte. Já em Esparta, as crianças ficavam sob a reponsabilidade do Estado, eram consideradas patrimônio do Estado, que por sua vez as criava para serem guerreiros (SOUZA, 2014).
Por sua vez, na Idade Média, com a crescente expansão do cristianismo e de sua grande influência sobre a sociedade, as crianças e os adolescentes passaram a ser protegidos, sendo-lhes garantida a dignidade. Os pais que de alguma forma abandonassem ou expusessem seus filhos sofriam duras penas corporais e espirituais. Todavia, os filhos nascidos fora do matrimônio eram discriminados, pois vinham contra a única forma de constituição familiar da época, que era o sagrado matrimônio (SOUZA, 2014).
Já no Código Civil de 1916, como ainda a principal forma de constituição de família era o casamento, o presente códex apresentava em seu corpo visível discriminação entre os filhos havidos dentro do casamento, chamados de legítimos e aqueles havidos fora do matrimônio, chamados de ilegítimos, adulterinos e incestuosos. Esta discriminação atingia diretamente a seara jurídica ao ponto de não ser conferido nenhuma espécie de direito aos filhos havidos fora do casamento.
Limitando-se a falar da proteção do menor de idade no Brasil, a Constituição do Império de 1824 e a Constituição de 1891 foram totalmente omissas quanto a esta proteção. A inimputabilidade dos menores de 14 anos foi introduzida no ordenamento com o Código Penal do Império de 1830, todavia se fosse constatado o discernimento deste na prática de ilícito dos sete aos quatorze anos, estariam sujeitos a Casas de Correções até atingirem idade de 17 anos.
O mesmo continuou expresso em 1890, com o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, o qual somente modificou a idade de inimputabilidade para nove anos. Isto portanto nos remete a uma legislação unicamente destinada ao combate da delinquência juvenil, sem qualquer preocupação em proteger este público tão vulnerável.
Já em 1927, foi promulgado o Decreto nº 17.943-A, considerado o primeiro Código de Menores, mais conhecido como o Código de Mello Mattos, homenagem ao autor do projeto, o jurista José Cândido Albuquerque de Mello Mattos. Este código trouxe em seu compilado, leis assistenciais e protetivas aos menores, o que se observa no artigo 1º abaixo subscrito.
Art. 1º. O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver 18 anos de idade será submetido pela autoridade competente às medidas de assistência e proteção contidas neste Código.
Sobre este Código, Roberto da Silva (2001) manifestou sua opinião da seguinte forma
O Código de Menores de 1927 destinava-se a especificamente a legislar sobre as crianças de 0 a 18 anos, em estado de abandono, quando não possuíssem moradia certa, tivessem os pais falecidos, fossem ignorados ou desaparecidos, tivessem sido declarados incapazes, estivessem presos, fossem qualificados como vagabundos, mendigos, de maus costumes, exercessem trabalhos proibidos, fossem prostitutos ou economicamente incapazes de suprir as necessidades de sua prole.
Com a Constituição de 1937 foi, em 1941, criado o Serviço de Assistência do Menor – SAM destinado ao amparo de menores delinquentes e desamparados, na busca pela correção e recuperação destes marginalizados. Contudo, em 1964 foi criada a FUNABEM – Fundação Nacional do Bem Estar do Menor, que não passava de um órgão controlador do regime político autoritarista desempenhado pelos militares.
Não obstante, em 1979 foi promulgada a Lei 6.697 que era o novo Código de Menores, consolidada pela doutrina da Situação Irregular5. Entretanto, o menor era tratado como um objeto de proteção e não como um sujeito de direitos.
Ocorre que somente com a Constituição de 1988 é que a criança e o adolescente passaram a ser tratados como sujeito de direitos. Logo, a doutrina da Situação Irregular foi ultrapassada e substituída pela doutrina da Proteção Absoluta, conforme está previsto nos artigos 227 e 228 da Carta Magna.
Sobre a doutrina da Proteção Absoluta, Andréa Rodrigues Amin (2010, p.10) ensina
Trata-se de um novo modelo, democrático e participativo, no qual família, sociedade e estado são co-gestores do sistema de garantias que não se restringe à infância e juventude pobres, protagonistas da doutrina da situação irregular, mas sim a todas as crianças e adolescentes, pobres ou ricos, lesados em seus direitos fundamentais de pessoas em desenvolvimento.(grifo da autora).
Entretanto, apesar da proteção conferida pela Constituição de 1988, esta não parecia suficiente, uma vez que uma legislação infraconstitucional viria complementar e tratar minuciosamente da proteção desta parcela de sujeitos tão vulneráveis. Assim, a sociedade passou a clamar por uma legislação específica que em 1990 foi promulgada a Lei nº 8069, o chamado Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
O ECA possibilitou a ampliação do rol de direitos inerentes às crianças e aos adolescentes além de firmas os direitos já conferidos pela Constituição Federal, fixando idade de um e outro como se percebe no artigo 2º do estatuto, o qual considera criança a pessoa de até 12 anos incompletos e o adolescente aquele entre 12 e 18 anos de idade.
5
A doutrina da Situação Irregular era uma doutrina que pré-determinava situações e agia sobre as consequências e não na causa dos problemas, “apagando-se incêndios”.
Assim, neste cenário de vulnerabilidade, a família em primeiro plano é responsável pela garantia dos direitos inerentes a estes sujeitos, assim como na falta ou omissão desta a sociedade e o Estado assumem como garantidores. Entretanto, esta omissão tem suas consequências às quais são especificadas abaixo.
Como bem se sabe, o poder familiar é dever dos genitores em relação a pessoa de seus filhos, sendo de competência do Estado a fiscalização de sua adimplência, cabendo a este a aplicação de sanções em caso de não cumprimento deste dever.
O artigo 1.634 do Código Civil enumera alguns dos direitos e deveres inerentes aos pais para com seus filhos menores, quais sejam:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2015).
Cumpre referir que o rol de deveres do artigo 1634 não é taxativo, visto que a muitos outros deveres inerentes aos genitores constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 7º a 24).
Logo, por ser de competência de ambos os pais o exercício do poder familiar, garantindo aos seus filhos a preservação de seus direitos, a negligência no cumprimento de seus deveres, é geradora de sanções, não de ordem punitiva, mas de preservação dos direitos dos menores.
Apesar de o poder familiar ser irrenunciável, inalienável e indelegável, Denise Damo Comel (2003, p. 262) afirma que este conjunto de deveres
[...] não é absoluto ou intangível, sujeitando-se à fiscalização e controle do Estado, nos termos da lei. Assim, sempre que se constatar a existência de fato ou circunstância que denote ser incompatível o exercício por qualquer dos pais, configura-se a possibilidade de suspensão ou modificação, ou ainda, de perda do poder.
Neste contexto de sanções encontra-se a suspensão e a destituição do poder familiar. A suspensão tem o poder de impedir, temporariamente, o exercício do poder familiar e nas palavras de Rol Madaleno (2011, p. 672)
“[...] tem e vez e voz no artigo 1.637 do Código Civil, nas hipóteses de abuso de autoridade do pai, ou da mãe, faltando eles aos deveres inerentes ao seu ofício parental ou arruinando os bens dos filhos”.
Igualmente, o artigo 1.637 do Código Civil, em seu parágrafo único enumera outra hipótese de suspensão do poder familiar dos genitores que em sentença irrecorrível for condenado por crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
A suspensão do poder familiar é medida menos gravosa, visto que pode ser sujeitada a revisão. Pode ser total ou parcial, podendo interromper todos ou apenas alguns dos poderes próprios do poder familiar, podendo incidir sobre apenas um dos filhos.
Rolf Madaleno (2011, p. 672) ensina que
[...] a suspensão não é medida finalística do dispositivo sob exame, mas tão somente uma das soluções judiciais, porque ao decisor é facultado tomar a decisão que melhor entender pela segurança do menor e de seus bens, nas hipóteses, nas hipóteses de abuso de autoridade e ruína de bens, a tanto acionado por requerimento de algum parente ou por iniciativa do Ministério Público.
Logo, superadas as causas provocadoras da suspensão, esta poderá ser cancelada sempre que a convivência familiar atentar para os interesses dos menores.
Já a destituição ou perda do poder familiar é mais grave do que a suspensão, operando-se apenas por operando-sentença judicial, operando-sendo que operando-seu rol está exemplificado no artigo1638 do Código Civil, a saber: castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono material
e/ou moral, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637 do mesmo diploma legal.
De acordo com Fábio Vieira Figueiredo e Georgios Alexandridis (2014, p.30)
De forma mais grave do que as causas que acarretam a suspensão do poder familiar, na perda, resta demonstrada a incapacidade do pai, ou da mãe, em exercer os poderes-deveres decorrentes do exercício do poder familiar.
Na mesma linha de raciocínio Gonçalves (2010, p. 427) afirma que
[...] a perda do poder familiar é permanente, mas não se pode dizer que seja definitiva, pois os pais podem recuperá-lo em procedimento judicial de caráter contencioso, desde que comprovem a cessação das causas que a determinaram. É imperativa, e não facultativa. Abrange toda a prole, por representar um reconhecimento judicial que o titular do poder familiar não está capacitado para o seu exercício. (grifo do autor)
Por conseguinte, além da suspensão e da perda ou destituição do poder familiar há a extinção do poder familiar. As causas extintivas do poder familiar são objetivas e estão elencadas no artigo 1635 do Código Civil:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Como se observa, tais medidas devem ser aplicadas sabiamente, uma vez que a suspensão somente deverá ser adotada quando outra medida não for eficaz na garantia da segurança e bens dos filhos, e a perda do poder familiar só deverá ser decretada quando houver configuração de risco à segurança e à dignidade dos filhos.
Por fim, o procedimento judicial adotado para a concessão de suspensão ou destituição do poder familiar encontra-se na Lei 8.069/90, ou seja, no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente. A jurisdição é contenciosa e o processo terá início com a provocação do Ministério Público ou de quem seja parte legítima - parente interessado na proteção do menor (art. 1.637 do CC; arts. 155 e 20, III do ECA), por intermédio de petição inicial endereçada a
