Responsabilidade da administração pública na revista irregular de terceirizados em local de trabalho.

Texto

(1)UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA CAMPUS CAMPINA GRANDE CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE DIREITO. DIEGO DINIZ ALENCAR DE MELO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA REVISTA IRREGULAR DE TERCEIRIZADOS EM LOCAL DE TRABALHO. CAMPINA GRANDE 2016.

(2) DIEGO DINIZ ALENCAR DE MELO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA REVISTA IRREGULAR DE TERCEIRIZADOS EM LOCAL DE TRABALHO. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Estadual da Paraíba, em cumprimento à exigência para obtenção de grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Msc. Amilton de França. CAMPINA GRANDE 2016.

(3) É expressamente proibida a comercialização deste documento, tanto na forma impressa como eletrônica. Sua reprodução total ou parcial é permitida exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, desde que na reprodução figure a identificação do autor, título, instituição e ano da dissertação.. M528r. Melo, Diego Diniz Alencar de. Responsabilidade da administração pública na revista irregular de terceirizados em local de trabalho [manuscrito] / Diego Diniz Alencar de Melo. - 2016. 26 p. Digitado. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) Universidade Estadual da Paraíba, Centro de Ciências Jurídicas, 2016. "Orientação: Prof. Me. Amilton de França, Departamento de Direito Público".. 1. Terceirização. 2. Administração pública. 3. Dano moral. I. Título. 21. ed. CDD 344.01.

(4)

(5) Aos meus avós Marli Diniz e Francisco Tintiliano In Memorian, DEDICO..

(6) AGRADECIMENTOS. Incialmente, agradeço ao Pai Celestial pela oportunidade da vida e da razão, que possibilitam a apreciação do universo em sua maravilhosa abundância. Permanecerei fiel ao compromisso de usufruir dignamente destas dádivas. Agradeço ao meu pai, Antônio Diniz. Se me enveredei pelos caminhos da ciência, foi graças a admiração que nutri pela sua inteligência, e ao seu incentivo pela leitura e o estudo. Agradeço a minha mãe, Maria Teixeira, pelo apoio ao longo desses anos. Sua atuação nos bastidores da minha vida lhe conferem o direito de celebrar qualquer glória que eu venha a alcançar como se fosse sua própria. Seu exemplo de retidão e vigor me permitiram resistir e persistir ainda quando a falsa razão me dizia o contrário. Agradeço a minha querida Dulcinéia de Toboso, Monalise Évane, principalmente pela sua paciência, que lhe permite navegar quando o mar a desafia. Por todo o apoio, incentivo, confiança, companhia e conselhos, lhe sou humildemente grato. Agradeço aos meus irmãos, Gustavo e Igor, meus inseparáveis Athos e Porthos, pelo companheirismo e amizade, além da felicidade que me proporciona a mera lembrança de vossa existência. Agradeço a minha tia Aguida, pelo suporte ao longo desses anos, o que tornou essa jornada deveras amena, e ao meu tio Agnelo, por, além disso, ter-me sido um excelente amigo. Agradeço aos meus amigos Gilberto e Kamylla, por todo o auxílio ao longo dos anos de curso. Agradeço aqui, também, ao meu amigo Ayê, pelas oportunas ocasiões em que me apontou que a loucura de Erasmo poderia ser a solução. Agradeço aos servidores lotados na secretaria do Centro de Ciências Jurídicas da UEPB, Antenor e Yan, que pacientemente me ajudaram em todos os muitos contratempos que tive com os sistemas da instituição. Por fim, agradeço aos professores Francisco Leite, Edja Andreina, pela solicitude em participar da minha banca avaliadora, e ao professore Amilton França, por acreditar e acolher o meu trabalho. Na qualidade de aluno, prestes a encerrar o meu papel como graduando, agradeço-lhes pelo papel que desempenham nessa instituição, lembrando-lhes e parabenizandolhes pelos bons frutos à sociedade que o vosso trabalho proporcionou e ainda proporcionará..

(7) “Façamos nós por nossas mãos, tudo que a nós nos diz respeito” Eugène Pottier.

(8) Sumário 1. INTRODUÇÂO ............................................................................................................. 8. 2 A TERCEIRIZAÇÃO E AS RELAÇÔES ENTRE O EMPREGADO, A EMPRESA INTERPOSTA E O CONTRATANTE .............................................................. 9 2.1 RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE EMPREGADOR E FUNCIONÁRIO TERCEIRIZADO ..................................................................................................................... 11 2.2 VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O EMPREGADO TERCEIRIZADO: IMPOSSIBILIDADE ...................................................... 12 3 OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SUA NATUREZA NO TOCANTE À TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ........................................................... 13 3.1 AS CLÁUSULAS EXORBITANTES E A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO COMO GARANTIDORA DO CONTRATO ........................................ 14 3.1.1 Do Dever de Fiscalização do Contrato Administrativo Por Parte da Administração Enquanto Contratante ....................................................................................... 14 3.1.2 Da Prerrogativa de Aplicação de Sanções Por Inexecução Total ou Parcial do Contrato .................................................................................................................................... 15 3.2 LICITAÇÃO E O CONTRATO DE TERCEIRIZADOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NAS DEPENDÊNCIAS DA ADMINISTRAÇÃO ....................................... 16 3.2.1 Do Contrato de Prestação de Serviços Terceirizados ..................................................... 17 4 REVISTA PESSOAL, O DANO MORAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL E EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................... 18 4.1. A REVISTA DE FUNCIONÁRIOS E SEUS PERTENCES ......................................... 18. 4.2. O DANO MORAL .......................................................................................................... 20. 4.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL E EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................................................. 21 5. CONSIDERAÇÔES FINAIS ...................................................................................... 22. REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 25.

(9) 8. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA REVISTA IRREGULAR DE TERCEIRIZADOS EM LOCAL DE TRABALHO Diego Diniz Alencar de Melo. RESUMO A terceirização de serviços é, hoje, tendência mundial no mundo corporativo e industrial. A Administração Pública, atualizada com a novidade em voga, terceiriza serviços em atenção ao princípio constitucional da eficiência, eximindo-se das responsabilidades inerentes a esses serviços e, também, de algumas responsabilidades referentes às relações laborais. O presente trabalho propõe a análise da revista pessoal em local de trabalho, no caso especifico de empregados terceirizados prestando serviços a Administração Pública, em suas dependências. Para alcançar o seu objetivo, qual seja, formular o entendimento, baseado no direito brasileiro, acerca do correto procedimento de revista e a responsabilidade da Administração quando ferido o direito do empregado, aqui analisa-se desde a natureza do contrato de terceirização celebrado entre a Administração Pública e o particular, perpassando pela relação jurídica existente entre o empregado prestador de serviço terceirizado e a Administração Pública, até os limites do exercício do poder diretivo contraposto ao direito de personalidade do trabalhador. PALAVRAS-CHAVE: Terceirização. Administração Pública, Dano moral.. 1. INTRODUÇÂO A terceirização, ou seja, a contratação de mão de obra para prestação de serviços por. intermédio de uma empresa interposta, é sem dúvidas, hodiernamente, um dos assuntos mais relevantes das ciências econômicas e jurídicas. O que chama atenção no presente tema, e também eleva as discussões acerca do mesmo, é a vantajosidade auferida pelo contratante em detrimento dos prejuízos sofridos pelo trabalhador terceirizado. O papel do Estado, e por assim dizer, também o do direito, é o de alcançar o equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e laboral, respeitando os limites da sustentabilidade, as liberdades mercantis e a dignidade do trabalhador. Neste prélio aqui estudado, e enfrentado pelo ordenamento jurídico brasileiro, figuram duas forças antagônicas: os empresários, sociedades e grupos empresariais, que somam grande poder econômico, e os trabalhadores, que somam grande poder político. Tal situação coloca o Estado numa das posições mais delicadas, se tomarmos como referencial a história do desenvolvimento da nossa sociedade até os dias atuais,. . Acadêmico de Direito do Centro de Ciências Jurídicas pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB. E-mail: diegodaelencar@gmail.com.

(10) 9. que seja, a de atuar na manutenção da paz entre o trabalhador e capital.. É notável o esforço. do Estado em suprir as lacunas existentes nessa crescente modalidade contratual, através edição da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, e suas alterações posteriores, e da corrente tramitação do Projeto de Lei 4330/2004, de autoria do Deputado Federal Sandro Mabel, que dispões sobre o contrato de prestação de serviços a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Dada a vastidão e complexidade já conhecida do que foi apresentado até aqui, é válido o afunilamento deste grande tema para uma problemática especifica, dentro da relação existente quando o poder público figura na condição de contratante de serviços terceirizados, e a responsabilidade deste, quando comete dano moral contra o trabalhador que lhe presta serviço e com o qual não nutre vínculo empregatício, ao não respeitar os limites da razoabilidade no ato de revistá-lo em sua saída do local de trabalho. É cediço de todos o constrangimento pelo qual passam aqueles que tem os seus pertences inspecionados às vistas de terceiros, inclusive, sendo taxativamente vedada a revista íntima em mulheres, conforme a legislação trabalhista. Do outro lado da moeda, temos o poder de controle do empregador que se estende ao comportamento do trabalhador, o que confere a este, também, o direito de revistar o empregado quando deixa o estabelecimento, vedada a abusividade. O presente trabalho esforça-se na busca por esclarecimento a questionamentos e dúvidas quanto aos limites da autoridade da Administração Pública, enquanto contratante, sobre o empregado terceirizado, o papel da empresa interposta nessa relação, e principalmente, a responsabilidade da Administração Pública no caso de irregularidade na revista em local de trabalho.. 2. A TERCEIRIZAÇÃO E AS RELAÇÔES ENTRE O EMPREGADO, A EMPRESA INTERPOSTA E O CONTRATANTE O mercantilismo, do seu surgimento, bastante desenvolveu-se ao longo dos últimos. séculos. Os empreendedores, produtores, e comerciantes nitidamente empregaram esforços na otimização de dois axiomas do capitalismo: a redução de custos e a ampliação do lucro. Tais esforços resultaram em complexos métodos de trabalho e desenvolvimento, à exemplo do Six Sigma, da Motorola, do Lean Manufacturing, da Toyota, e do Scrum, desenvolvido pelos estadunidenses Jeff Sutherland e Ken Schwaber, além da cientifização da administração e surgimento da engenharia de produção, ainda no século XIX..

(11) 10. Foi nesse criativo terreno que germinou a ideia da terceirização, ou seja, a transferência a terceiros de “uma obrigação e um direito que originariamente seriam exercitáveis no âmbito do contrato-originário, mas que passam, pela subcontratação, a gravitar no âmbito do contratoderivado” (NASCIMENTO, 2014, p. 652). O desvio para a terceirização torna-se tendência com os benefícios que esta prática aufere para a empresa contratante do serviço, pois logo cedo fora admitido que a especialização do trabalho deveria ser o caminho seguido para se alcançar o maior lucro. Deste prisma, temos uma nova modalidade de contratação que trará para a empresa mais agilidade de gestão, focalização na atividade fim, redução de custos operacionais, e principalmente a desvinculação trabalhista com aqueles que lhe prestam serviço. A terceirização se dá pelo subcontrato, que seja, nas palavras do civilista Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil, 2003):. O subcontrato é um contrato que nasce de outro, derivado de um contrato principal que é a sua causa geradora, para transferir a terceiras obrigações que originariamente seriam pertinentes à esfera do contrato original e aos seus sujeitos, tendo o direito e a obrigação contida nesse contrato derivada um limite. (apud NASCIMENTO, 2014, p. 651). É justamente nessa transferência de obrigações que surge a problemática enfrentada pelo direito trabalhista, pois dá-se a transferência não só das obrigações relativas ao ofício e sua prática, mas também as obrigações referentes ao vínculo que se forma entre o empregado e o empregador. Nessa altura, é basilar ao saudável entendimento deste trabalho a diferenciação da intermediação de mão de obra, repudiada pelo nosso direito, e a terceirização, delimitada nos incisos I e III da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:. I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (BRASIL, 2011). O que é perseguido pela nossa lei é o respeito ao instituto do trabalho e ao trabalhador, coibindo as possibilidades de que a força de trabalho se torne produto comercial. Tal prática fere a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, fundamentados na carta.

(12) 11. magna de 1988, reduzindo o indivíduo à mero produto mercantil, sendo ainda que o primeiro princípio da Constituição da Organização Internacional do trabalho, e seu anexo, a Carta da Filadélfia, eleva que o trabalho não é uma mercadoria. Conforme os incisos da supramencionada súmula 331 do TST, é possível a contratação de terceiros para o desempenho das atividades de vigilância, conservação e limpeza e, ainda, atividades não relacionadas com a atividade-fim do contratante, sem que se forme o vínculo empregatício direto entre o contratante e o empregado terceirizado, desde que se observem, no exercício laboral, a falta de pessoalidade e subordinação direta entre o contratante e o empregado terceirizado.. 2.1. RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE EMPREGADOR E FUNCIONÁRIO TERCEIRIZADO Os elementos de subordinação e pessoalidade devem ser observados com critérios para. a caracterização da possibilidade de existência da relação de emprego na prestação do serviço:. O envolvimento significa a inserção do trabalhador na organização empregadora na qual, sob o poder de direção e disciplinar do empregador, põese como subordinado, situação essa que por si já justifica a proteção aos seus direitos não só materiais mas, também, de personalidade, estes mais exposto quando alguém entra numa organização alheia para cumprir ordens de serviço e de disciplina que dela emanam, com o que o vínculo transcende a esfera da mera relação de troca de salário e trabalho. (NASCIMENTO, 2014, p. 628). Acrescentado ao exposto o conhecimento da Consolidação das Leis do Trabalho, que define como empregado ”toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943, art 2º), e a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas inadimplentes, ainda que por parte da empresa interposta, evidenciam a tenuidade fronteira que demarca a relação de trabalho entre o empregador contratante e o empregado terceirizado. Define ainda a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 442, que o contrato de trabalho pode ser expresso ou tácito, o que garante, ainda que silente ou inexistente o contrato, a materialidade dos pétreos direitos trabalhistas presentes na Constituição de 1988. É possível concluir, então, que o vínculo de emprego, como todas as garantias inerentes a tal, nasce com a prestação do serviço, de forma não eventual, mediante pagamento de salário, e presentes os elementos de subordinação e pessoalidade..

(13) 12. Nos contratos de terceirização, o vínculo empregatício entre o contratante e o empregado terceirizado se afasta com a ausência das relações de subordinação e pessoalidade entre estes, havendo o empregado que submeter-se à hierarquia direta da empresa interposta, sua contratante direta. Assim, a empresa contratante deve se valer da empresa contratada para que, interventivamente, faça-se cumprir os deveres necessários.. 2.2. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O EMPREGADO TERCEIRIZADO: IMPOSSIBILIDADE Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, passou-se a exigir que as. contratações para preenchimento de cargos e empregos públicos precedessem da realização de concurso público, vejamos o texto do art. 37, II da CF:. A investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, 1988). Esse dispositivo legal busca honrar o princípio da impessoalidade da Administração Pública, elencado, dentre outros, no caput do art. 37 da Constituição, e que, dentre as suas diferentes interpretações, a que nos é útil, orienta que “a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento” (DI PIETRO, 2012, p. 68). Entretanto, a Administração tem a capacidade de satisfazer as suas necessidades por meio da contratação indireta, realizada mediante licitação, conforme o art. 37, XXI da Constituição Federal, e legislação específica. Nesses casos, em respeito ao dever de realização de concurso para investidura de em cargo ou emprego público, a Administração fica limitada a contratar, por meio de licitação, apenas serviços referentes a atividade meio, sendo irregular a contratação para outros fins: Constando-se que os serviços a serem realizados correspondem a tarefas permanentes, contínuas, inerentes e indispensáveis à atividade fim da Administração, ainda que seja realizada a licitação, a contratação é tida por ilegal, importando em violação ao dever de realizar concurso público (FURTADO, 2016, p.276).

(14) 13. Temos ainda, a possibilidade da “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (BRASIL, Constituição Federal, art. 37, inciso IX), porém, em obediência ao dever de realização de concurso público, tal modalidade de contratação gera como efeitos jurídicos apenas o recebimento dos salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, não sendo aplicável à Administração os demais encargos trabalhistas, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Recurso Extraordinário Nº 765320, cujo relator foi o Ministro Teori Zavascki, vejamos: Propõe-se, assim, a reafirmação da jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS. (BRASIL, 2016). Encerra-se o tema com a menção ao inciso II da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que esclarece que “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional” (BRASIL, 2011). Logo, esgotam-se as possibilidades da existência de vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e a Administração contratante.. 3. OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SUA NATUREZA NO TOCANTE À TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS Para alcançar nosso objetivo, faz-se necessário o entendimento da natureza dos. contratos celebrados pela Administração, em que diferem dos contratos particulares e os efeitos que ocasiona entre as partes contratantes. Inicialmente, é cabível o entendimento de que a Administração pode celebrar contratos regidos tanto pelo direito privado, ocasião em que se equipara ao particular, quanto pelo direito público, quando coloca-se em posição de supremacia e autoridade ante o particular. Ater-nos-emos à esta segunda espécie de contrato, denominada, pelas suas especificidades, de contrato administrativo:. Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo com supremacia e prerrogativas públicas, celebra com o particular para a realização.

(15) 14. dos objetivos do interesse público, nas condições fixadas pela própria Administração. (CUNHA Junior, 2014, p. 490). 3.1. AS CLÁUSULAS EXORBITANTES E A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO COMO GARANTIDORA DO CONTRATO Dentre as peculiaridades que distinguem o contrato administrativo do contrato privado,. sublinharemos, oportunamente, duas delas, que são unilateralidade da fixação das cláusulas contratuais, que conferem ao contrato administrativo caráter de contrato de adesão, caso em que “o poder público faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta feita pela Administração” (DI PIETRO, 2012, p. 275), e a presença das cláusulas exorbitantes, terminologia que “decorre do simples fato de que elas extrapolam as regras do Direito Privado e conferem à Administração contratante em face do particular contratado” (FURTADO, 2016, p. 296). As cláusulas exorbitantes, dispostas, em sua maioria, no art. 58 da Lei 8.666/93, conferem, dentre outras, a possibilidade da Administração alterar ou rescindir unilateralmente o contrato; exigir prestação de garantia nas contratações, serviços e compras; e, nos sendo mais importantes, as prerrogativas de fiscalizar a execução dos contratos e de aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do contrato.. 3.1.1 Do Dever de Fiscalização do Contrato Administrativo Por Parte da Administração Enquanto Contratante Concernente à prerrogativa de fiscalização do contrato por parte da Administração, enquanto contratante, temos o entendimento de que não se trata de mero direito da Administração, mas também um dever. Vejamos o texto do art. 67 da Lei 8.666/93:. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes à essa execução. (BRASIL, 1993). Observe-se que o texto legal diz “deverá ser acompanhada e fiscalizada”, assim, entendido que é obrigatório a Administração, enquanto contratante, à fiscalizar a execução do contrato..

(16) 15. Compreendida que a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados por ele ou seus agentes, no desempenho da função, é sempre objetiva, bastando evidentes a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre ambos, temos que o direito brasileiro admite, também, a responsabilidade subjetiva do Estado, quando este for omisso.. Se o Estado não causou o dano, ele não pode, a princípio, ser responsabilizado, de modo que sua responsabilidade só existirá se ele tinha o dever jurídico de agir para impedir o evento danoso e quedou-se inerte. (CUNHA Junior, 2014, p. 340). Para Lucas Rocha Furtado, esse poder-dever da Administração decorre da supremacia do interesse público:. Em decorrência da supremacia do interesse público, não pode a Administração assumir posição passiva e aguardar que o contratado cumpra todas as suas obrigações contratuais. Não pode a Administração aguardar o fim do termo do contrato para verificar se o seu objetivo foi efetivamente alcançado. Durante a execução do contrato deverá ser verificado se o contratado cumpre todas as etapas e fases previstas, sob pena de aplicação de sanções aos responsáveis pelo acompanhamento do contrato. (FURTADO, 2016, p. 306). Assim, temos fortalecida a compreensão de que a Administração não somente detém o poder, mas também o dever de fiscalizar as etapas do contrato até sua conclusão, inclusive, sendo responsabilizada pela sua omissão quanto a este termo.. 3.1.2 Da Prerrogativa de Aplicação de Sanções Por Inexecução Total ou Parcial do Contrato Vimos, que entre as cláusulas exorbitantes presentes no art. 58, inciso IV, da Lei 8.666/93, temos presente no inciso IV deste artigo a prerrogativa da Administração de “aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste” (BRASIL, 1993). As sanções a que se refere o citado art. 58, estão elencadas nos quatro incisos do art. 87 da mesma lei, e são elas: advertência; multa, na forma prevista no instrumento convocatório; suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no item anterior..

(17) 16. Não adentraremos aqui nas formalidades da aplicação das sanções, nem nos aprofundaremos em suas especificidades, por não ser útil ao nosso objetivo. Basta-nos compreender que a Administração, no cumprimento do dever de fiscalizar o contrato, pode, quando julgar necessário, e observados os princípios da proporcionalidade na aplicação das sanções, do contraditório e da ampla defesa, aplicar sanções ao contratado, caso este descumpra total ou parcialmente o contrato. Á vista disso, nos parece clara a preocupação do legislador em garantir o cumprimento das cláusulas do contrato administrativo, conferindo à Administração poderes superiores para garantir a coação por parte desta quanto ao cumprimento do contrato pelo contratado, inclusive, garantindo a aplicação do direito por meio de sanções.. As regras éticas existem para serem executadas. Se a obediência e o cumprimento são a essência da regra, é natural que todas elas se garantam, de uma forma ou de outra, para que não fiquem no papel, como simples expectativas ou promessas. As formas de garantia do cumprimento das regras denominam-se “sanções”. (REALE, 2002, p. 72). Assim posto, esclarecemos que a Administração, além do dever de fiscalizar o contrato, tem poderes para garantir o cumprimento de suas determinações, o que, claramente, a atrela de forma ativa ao contrato, como fiscalizadora e garantidora do direito.. 3.2. LICITAÇÃO E O CONTRATO DE TERCEIRIZADOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NAS DEPENDÊNCIAS DA ADMINISTRAÇÃO É sabido que, para contratar, salvo os casos de dispensa e inexigibilidade, a. Administração deve fazê-lo por meio de licitação. Esse dever surge no alcance de respeitar o princípio da impessoalidade, garantindo a ampla participação daqueles que desejam contratar com o poder público. “Ademais, por força da recente Lei 12.349 de 15 de dezembro de 2010 [...] a licitação também se destina a promoção do desenvolvimento nacional sustentável” (CUNHA Junior, 2014, p.473). Observado o valor global do contrato, o procedimento de licitação para contratação de empresa prestadora de serviços terceirizados pode ser realizado nas modalidades de concorrência, tomada de preços e convite. Não nos é interessante o aprofundamento no estudo do procedimento licitatório, bastando-nos conhecer que entre essas três modalidades, se assemelha a necessidade da elaboração do edital que constitui “a lei da licitação e o instrumento.

(18) 17. onde se consignam as futuras cláusulas do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor” (CUNHA Junior, 2014, p. 459). Para alcançar o nosso objetivo, faz-se necessário entender, que, conforme o art. 41 da Lei 8.666 a Administração se acha estritamente vinculada às normas e condições do edital. Já o art. 40 da referida Lei, determina o que deverá estar contido no edital. Salientamos aqui o inciso III do referido artigo, que trata das sanções para o caso de inadimplemento, e o inciso III do §2º que determina que entre os anexos do edital esteja presente a minuta do contrato a ser firmado entre o licitante vencedor e a Administração. Já no art. 56, ainda da Lei 8.666/93, que indica todas as cláusulas necessárias em todo contrato, temos no inciso VII a necessidade daquelas que estabeleçam os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas. Assim, vimos até aqui que a Administração, por força da lei, não está totalmente exclusa de responsabilidades pelo contrato.. 3.2.1 Do Contrato de Prestação de Serviços Terceirizados É vedado, pelo art. 4º, II do Decreto 2.271/97, a caracterização deste contrato como de fornecimento ou locação de mão de obra, por motivos já aqui abordados, devendo o mesmo ser designado como contrato de prestação de serviços terceirizados. Ademais, deverá o contrato estabelecer a existência de preposto da contratada no local da prestação de serviços, além da descrição exaustiva do seu papel, assim como também deverá ser designado o gestor do contrato por parte da Administração. Ambos, o gestor e o preposto, atuam como fiscais do contrato, garantindo o cumprimento das cláusulas pelas suas respectivas contrapartes, acrescente-te ao papel do preposto, o dever de agir como intermediador das demandas entre a Administração e os prestadores de serviços terceirizados, de modo a afastar os elementos de hierarquia e subordinação. Ademais, é necessário ao contrato em apreço, cláusula que obrigue o contratado a apresentar notas fiscais ou faturas dos serviços prestados, comprovações de pagamentos dos encargos trabalhistas e previdenciários e folhas de pagamentos dos funcionários contratados pare prestarem serviços no órgão ou entidade, em observância ao dever de fiscalizar, por parte da Administração, afastando as possibilidades de responsabilidade subsidiária da Administração por inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da contratada, nos moldes do inciso IV da Súmula 331 do TST..

(19) 18. Não encerram-se aqui as cláusulas obrigatórias e pertinentes aos contratos de prestação de serviços terceirizados. Porém, para formulação do raciocino que buscamos, faz-se necessário o conhecimento, no mínimo, das que até então foram mencionadas.. 4. REVISTA PESSOAL, O DANO MORAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL E EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Discorramos, finalmente, acerca da revista pessoal na chegada ou saída do posto de. trabalho e a possibilidade de existência de dano moral nesses eventos, delegando atenção especial a responsabilidade do Administração Pública pelo dano causado, aferindo sua culpa nesses atos.. 4.1. A REVISTA DE FUNCIONÁRIOS E SEUS PERTENCES Já vimos aqui que a relação de trabalho tem por um lado a subordinação do empregado. e por outro o poder de direção do empregador. Poder este que pode se manifestar sob três formas: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. O direito do empregador de revistar o funcionário ou seus pertences é garantido pelo poder controlador:. A fiscalização inerente ao poder diretivo estende-se não só ao modo como o trabalho é prestado, mas também ao comportamento do trabalhador, tanto assim que é comum a revista dos pertences do empregado quando deixa o estabelecimento. Não prevista em lei, a revista surgiu dos usos e costumes, desde que não abusiva. Será abusiva quando ferir a dignidade do trabalhador, como a revista do empregado despido. (NASCIMENTO, 2014, p. 720). Atentemo-nos ao fato de que apesar de aceitável, a revista aos pertences do funcionário tem limites traçados pelos direitos personalíssimos como a igualdade, a intimidade, a honra e a boa fama. Isto posto, pare entendermos os limites que devem ser respeitados pelo empregador no ato da revista, sabendo ainda que não existe legislação especifica que trate acerca desse assunto, utilizamos do conhecimento do direito para delimitar o que é ou não aceitável. Vejamos um trecho do acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do Recurso de Revista Nº 306140-53.2003.5.09.0015, cujo relator foi o Ministro João Batista Brito Pereira:.

(20) 19. A revista visual efetuada em bolsas, sacolas ou mochilas dos empregados, de forma impessoal e indiscriminada, sem contato físico ou revista íntima, não tem caráter ilícito e não resulta, por si só, em violação à intimidade, à dignidade e à honra da reclamante, a ponto de configurar dano moral gerador do dever de indenizar. (BRASIL, 2012). Antes de seguirmos, é necessário esclarecer que o art. 373-A, inciso VI da Consolidação das Leis do Trabalho, veda, expressamente, que o empregador ou preposto proceda a “revistas intimas nas empregadas ou funcionárias”. Logo, para proceder à revista de um funcionário ou empregado, o empregador, ou seu preposto, deve fazê-lo respeitando os direitos inerentes à pessoa daquele que a esse procedimento submeter-se-á. Em respeito ao direito fundamental da igualdade, o empregador deve abster-se de escolher aqueles que serão revistados. Não que, sob esse pretexto, o empregador tenha que revistar ou todos ou nenhum, mas essa prática recaindo somente sobre alguns mesmos de forma recorrente, pode caracterizar uma discriminação por parte do empregador, o que viola o direito e torna o ato ilegal. O ato da revista deve preferencialmente ser visual, ou auxiliado por detectores de metal ou scanners de raios-X, como aqueles comumente utilizados em aeroportos, de modo a respeitar a intimidade do trabalhador. Vejamos o entendimento do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, proferido no Recurso de Revista Nº 3695400-90.2007.5.09.0010, publicado em 08 de abril de 2011, cuja relatora foi a Ministra Dora Maria da Costa:. REVISTA NOS PERTENCES DO EMPREGADO (BOLSAS E SACOLAS). INEXISTÊNCIA DE DIREITO A DANO MORAL. A mera revista visual e geral nos pertences do empregado, como bolsas e sacolas, não configura, por si só, ofensa à intimidade da pessoa, constituindo, na realidade, exercício regular do direito do empregador, inerente ao seu poder de direção e fiscalização. (BRASIL, 2011). Deve, também, ser respeitado o direito a honra do trabalhador. Em momento algum, durante um procedimento de revista, deve haver o constrangimento do empregado, não lhe sendo imputada previamente a culpa, ou realizada para causar-lhe embaraço público, ou como forma de coação. A procedência da revista nesses termos, caracteriza crime assédio moral:. Enfatiza-se que o assédio moral é caracterizado por uma conduta abusiva, seja do empregador que utiliza sua superioridade hierárquica para constranger seus subalternos, seja dos empregados entre si com a finalidade de excluir alguém indesejado do grupo, o que se dar, aliás muito comumente, por motivos de competição ou de discriminação pura e simples. (NASCIMENTO, 2014, p. 1267).

(21) 20. Concluímos, pois, que ao empregador é garantido o direito de zelar e proteger o patrimônio da empresa, no exercício do seu poder diretivo, e ao empregado, são garantidos os direitos inerentes à sua personalidade, que surgem do seu nascimento e cessam com sua morte, em qualquer ambiente, ainda que de trabalho.. 4.2. O DANO MORAL O dano moral é amparado pela Constituição Federal de 1988, entre o rol das cláusulas. pétreas presentes no art. 5 da carta magna, vejamos os incisos V e X: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurados o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988). Ao elaborar o texto legal, o legislador constituinte originário reconheceu direitos intrínsecos à personalidade, conferindo-lhes valor jurídico no plano material, ao considerar o atentado contra estes como danosos e passível de reparação. A configuração de ilicitude do dano moral, está contida no art. 186 do Código Civil, vejamos:. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002). O dano moral para Luiz da Cunha Gonçalves (Tratado de Direito Civil, 1955) é “o prejuízo resultante de ofensa à integridade psíquica ou à personalidade moral, com possível ou efetivo prejuízo do patrimônio moral” (apud BENASSE, 2003, p. 44). Por se tratar de um dano subjetivo, lastreado em valores impossíveis de serem palpavelmente aferidos, deve ser avaliado sobre os alicerces da ética, moral, costume e jurisprudência.. Ora, se o dano é material, por parte do juiz, faz-se uma avaliação dos prejuízos em dinheiro para assim então determinar a indenização; e, se é moral, às outras formas de reparação se acrescente a de uma condenação em dinheiro, como compensação de ofensa cometida por tal violação e como meio que possa dar uma utilidade econômica em substituição daquela não econômica que se tolheu ou diminuiu. (BENASSE, 2003, p. 46).

(22) 21. A fixação do quantum indenizatório por dano moral deve observar o princípio da proporcionalidade, e não ser tão baixa de modo que não sirva como punição, nem tão alta que configure como enriquecimento ilícito. Por essa inconsistência da mensuração do dano moral, costuma-se dizer que há no direito brasileiro uma “indústria do dano moral”, considerando que os pedidos são feitos de forma irresponsável por parte dos querelantes, com finalidade exclusiva de buscar valores à nenhum custo. Num esforço para refrear estas práticas, anualmente o Superior Tribunal de Justiça divulga tabelas de valores de danos morais julgados pelo Tribunal, que servem de jurisprudência para a instâncias inferiores. Além disso, o Código de Processo Civil de 2015, traz novidades que buscam dar transparência aos pedidos de dano moral, como, por exemplo, a necessidade da atribuição do valor pretendido na ação indenizatória por dano moral, conforme consta no seu art. 292, inciso V.. 4.3. A RESPONSABILIDADE CIVIL E EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Já esclarecemos, até então, que a Administração pode ser responsabilizada objetiva ou. subjetivamente, e que o vínculo empregatício deve ser afastado da relação entre empregado terceirizado e a Administração. Então, se não há relação de trabalho entre estes, e sabendo que há relação entre ambos, nos resta o entendimento de que se trata, então, de relação civil obrigacional nascida da celebração do contrato e mantida pela prestação do serviço.. [...] negócio jurídico é o ato é o ato jurídico pelo qual uma ou mais pessoas, em virtude da declaração de vontade, instauram uma relação jurídica, cujos efeitos, quanto a elas e às demais, se subordina pela vontade declarada, nos limites consentidos pela lei. Como se vê, todo negócio jurídico culmina numa relação jurídica, ou abre possibilidade para instituí-la. (REALE, 2002, p.224). O negócio jurídico em questão, é o contrato firmado entre a empresa vencedora da licitação e a Administração, para a prestação dos serviços. Ambas declaram sua vontade de contratar sob a égide do pacta sunt servanda e, suplementarmente, pela legislação aplicável ao contrato. Aqui, elevamos a figura principal deste contrato de prestação de serviços terceirizados: o trabalhador, individuo dotado de personalidade jurídica, cuja dignidade e direitos são resguardados pela lei. Já vimos, também, que o contrato firmado confere responsabilidades à Administração enquanto contratante. Veremos agora que, forçosamente, o nosso direito confere, ainda,.

(23) 22. responsabilidades extracontratuais ao Estado. Analisemos à seguir o texto legal presente no §6º do art. 37 da Constituição Federal de 1988:. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 1988). Complementa este preceito, o texto do art. 43 do Código Civil de 2002, vejamos:. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. (BRASIL, 2002). Compreendida a intenção da legislação em afastar os vínculos entre a Administração e o empregado terceirizado que presta serviços em suas dependências, porém, sabendo que, por força do firmamento do negócio jurídico, há relação jurídica entre ambos, é justo caracterizar o empregado terceirizado, nos casos de dano omissivo ou comissivo por parte de Administração, como terceiro na relação jurídica firmada entre a empresa interposta e a Administração, na qual ambas comprometem-se e devem, por força de lei, resguardar os direitos destes terceiros. Temos então esclarecido o mérito quanto a natureza da relação entre a Administração e aquele que lhe presta o serviço de forma terceirizada. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil, vem reforçar a aceitação da legislação na adoção da responsabilidade objetiva do Estado, ao definir que a obrigação de reparar o dano independe de culpa nos casos específicos em lei.. 5. CONSIDERAÇÔES FINAIS Considerando as vantagens oferecidas, é inegável a tendência à terceirização de. serviços, que já é uma realidade firmada em nossos tempos, porém, realidade essa, ainda com arestas duvidosas que causam prejuízos, geralmente, para o trabalhador. Vimos a importância da diferenciação entre a prestação de serviços terceirizados, aceita e regulada pela nossa legislação, e a interposição de mão de obra, aviltante e condenada pelo direito brasileiro e internacional..

(24) 23. Constatamos a necessidade do afastamento da relação trabalhista entre o empregado prestador de serviço terceirizado e a Administração, e concluímos, por fim, se tratar de relação civil obrigacional, sendo a celebração do contrato o marco inicial dessa relação. Esclarecemos que, apesar de no contrato de terceirização de serviços a empresa interposta assumir os riscos pelos danos sofridos pelo trabalhador no desempenho profissional, a Administração também é responsabilizada pelos danos quando comprovadas a culpa in elegendo e/ou culpa in vigilando, sendo esta, conforme o direito, obrigada a indenizar. Por fim, nos resta avivar o presente trabalho com algumas considerações concisas a respeito da terceirização de serviços tomada pela Administração Pública, alcançando, finalmente o objetivo do direito, de prover a paz social na presente relação jurídica, em defesa do direito laboral e respeitando o anseio econômico por novas formas de aprimoramento produtivo. É viável à Administração terceirizar os seus serviços concernentes a atividade meio, assim, fazendo um melhor aproveitamento do seu quadro de servidores, que poderão ser removidos para desempenhar atividades pertinentes à atividade fim, quando antes deviam assumir deveres relacionados a manutenção dessas atividades meio. Pode, ainda, a Administração proceder à revista dos empregados terceirizados, desde que essa ordem seja intermediada pelo preposto da empresa interposta, e que sejam respeitados os direitos de igualdade, intimidade e honra dos empregados. É sugerido, pela jurisprudência, que esses atos sejam realizados com moderação, sem contato físico, preferencialmente em locais reservados, e evitado a recorrência da revista sobre indivíduos específicos. Quando a ordem da revista dos empregados partir da Administração, e não respeitados os limites do ato, a culpa desta é objetiva, ou seja, não cabe análise de dolo ou culpa para caracterização de sua conduta. Entretanto, quando a ordem de revista partir por iniciativa da empresa interposta, ou do preposto, nas dependências da Administração, esta é responsabilizada subjetivamente, considerando o seu dever de fiscalizar a prestação do contrato. Em ambos os casos, é resguardado o direito de regresso contra os responsáveis nos casos de dolo ou culpa. Ao trabalhador terceirizado, que sentir-se ofendido pela conduta vexatória a qual fora submetido, é garantido o direito de demandar contra p seu empregador direito, e ao ente, autarquia, fundação ou empresa estatal a qual preste serviço, com fito de resguardar por todas as possibilidades a justa prestação do seu direito..

(25) 24. PUBLIC ADMINISTRATION RESPONSABILITY IN CASES OF IRREGULAR INSPECTION OF OUTSOURCED EMPLOYEES IN WORKPLACE. ABSTRACT. The service outsource is, nowadays, a global tendency in the corporate and industrial world. The Public Administration, updated with the prominent novelty, outsource services in attention to the constitutional principle of efficiency, getting rid of the inherent responsabilities for this services and, also, of some responsabilities relating to the labor relations. The present work propose the analysis of the personal inspection in the workplace, in the specific case of outsourced employees providing services to the Public Administration, in their facilities. To reach its goal, which is, to make an understanding, based in brazilian law, about the correct inspection procedure and de Public Administration responsability when it hurts the employee right, its analyzed from the nature of the outsourcing contract signed betwween the Public Administration and the private, passing through the legal relationship between the outsource service provider employee and the Public Administration, to the limits of the director power exercise counterposed to the worker’s personality right.. KEYWORDS: Service outsource. Public Administration. Moral damage..

(26) 25. REFERÊNCIAS BRASIL.Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Vade Mecum acadêmico de direito Rideel. 20. ed. – São Paulo: Rideel, 2015. ______. Constituição de 1988.Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum acadêmico de direito Rideel. 20. ed. – São Paulo: Rideel, 2015. ______. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Vade Mecum acadêmico de direito Rideel. 20. ed. – São Paulo: Rideel, 2015. ______. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Vade Mecum acadêmico de direito Rideel. 20. ed. – São Paulo: Rideel, 2015. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Publicada em 31 de maio de 2011. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_In d_301_350.html#SUM-331. Acesso em 13 ago. 2016. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão do Recurso de Revista nº 306140-53.2003.5.09.0015. Relator: PEREIRA, João Batista Brito. Publicado em 04 de maio de 2012. Disponível em: http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar& conscsjt=&numeroTst=306140&digitoTst=53&anoTst=2003&orgaoTst=5&tribunalTst=09& varaTst=0015&submit=Consultar. Acesso em 03 out. 2016. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Acordão do Recurso de Revista nº 3695400-90.2007.5.09.0010. Relatora: COSTA, Dora Maria da. Publicado em 08 de abril de 2011. Disponível em: http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar& conscsjt=&numeroTst=3695400&digitoTst=90&anoTst=2007&orgaoTst=5&tribunalTst=09 &varaTst=0010&submit=Consultar. Acessado em 03 out. 2016 ______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Recurso Extraordinário nº 765320/DF. Relator: Zavascki, Teori. Publicado em 23 de setembro de 2016. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incid ente=4445850&numeroProcesso=765320&classeProcesso=RE&numeroTema=916. Acesso em 27 set. 2016. ______. Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2271.htm. Acesso em 18 out 2016..

(27) 26. Constituição da Organização Internacional do Trabalho e seu anexo (carta de Filadélfia). Disponível em: http://www.oitbrasil.org.br/content/constitui%C3%A7%C3%A3o -oit-e-declara%C3%A7%C3%A3o-de-filad%C3%A9lfia/. Acesso em 18 out 2016. BENASSE, Paulo Roberto. A personalidade, os danos morais e sua liquidação de forma múltipla. 1. ed – Rio de Janeiro: Forense, 2014. CUNHA Junior, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. – Salvador: Juspodivm, 2014. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2012. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 5. ed. – Belo Horizonte: Fórum, 2016. NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 29. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. – São Paulo: Saraiva, 2002..

(28)