Outros meios, o mesmo fim
valos. Mas, apesar da tendência, o fenómeno carecia de enquadra-mento legal, que chegou apenas em Abril de 2011 com a nova Lei da Televisão que resulta da transposição de uma directiva comunitária de 2007. O que mudou? A esta questão respondem três advogados: Cláudia Tomás Pedro, associada da Baptista, Monteverde & Asso-ciados, Ricardo Henriques, associado da pbbr, e Inês Sá, associada da Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.
A nova Lei da Televisão veio regular as novas formas de publicidade
televisiva, entre elas o product placement, uma técnica com a qual
anunciantes, operadores e espectadores conviviam há muito.
Resta saber se as novas regras se adequam à realidade
João Lam/W
HO
Há muito que os programas de televisão não informativos são mui-to mais do que entretenimenmui-to: são também suportes publicitários, passando, mais ou menos subliminarmente, mensagens comerciais. Entre cenários e actores, emergem cada vez com mais frequência produtos e marcas – é o fenómeno de product placement, a reacção dos anunciantes à perda de valor do tradicional anúncio televisivo, engolido pelo zapping que faz viajar de canal em canal entre
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Os filmes e as séries televisivas que contenham product placement
deverão observar os princípios gerais do direito da publicidade,
devendo a mensagem ser verdadeira, lícita e identificável
“tratando-se de uma
prática comercialmente
típica, o product
placement foi durante
décadas uma figura
legalmente atípica em
Portugal, competindo
ao intérprete
e aplicador integrar
a lacuna”
“Deverão presumir-se
ilícitas as focagens
directas e exclusivas
do produto ou serviço
colocado, sem qualquer
ligação lógica na
narrativa ou com
o espaço cénico ou por
tempo manifestamente
excessivo”
Cláudia tomás Pedro
Advogada associada da BMA (Baptista, Monteverde & Associados), é licenciada em Direito pela Universidade de Lisboa (2005) e pós-graduada em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa (2009). Integra a Regulatory Team da Marques
– Association of European Trademark Owners
O dever da legalidade
Num mercado de livre concorrên-cia, os anunciantes esperam das agências de publicidade uma co-municação eficiente que comporte um investimento menor.
Por outro lado, as necessidades de financiamento das operadoras/ produtoras de televisão e de cine-ma tornam o product placement uma técnica de comunicação co-mercial benéfica para todos os in-tervenientes.
Como técnica de publicidade in-directa, o consumidor percepcio-na o produto e respectiva marca como parte integrante do cenário, olvidando o facto de estar a ser alvo de uma mensagem comercial audiovisual.
O desafio está em conseguir um equilíbrio entre o interesse de máxima exposição da marca do anunciante, o interesse de finan-ciamento da operadora/produtora e a tutela da identidade da obra, nunca esquecendo o cumprimen-to das regras de protecção do consumidor.
Tratando-se de uma prática co-mercialmente típica, o product
placement foi durante décadas
uma figura legalmente atípica em Portugal, competindo ao intérpre-te e aplicador inintérpre-tegrar a lacuna. Actualmente, o conceito de
pro-duct placement é definido na Lei
n.º 27/2007 de 30/07, com as al-terações introduzidas pela Lei n.º 8/2011 que transpôs para o or-denamento interno a Directiva n.º 2007/05/CE do Parlamento Eu-ropeu e do Conselho, de 11/12, como a “inclusão ou referência a um bem ou serviço, ou à respec-tiva marca comercial, num pro-grama, a troco de pagamento ou retribuição similar”.
Tal como se encontrava já previs-to para o patrocínio no artigo 24.º, n.º 6 do Código da Publicidade, os programas que incluam product
placement não podem encorajar
directamente a compra ou loca-ção de produtos ou serviços (cf. 41.º-A, n.º 4 da Lei n.º 27/2007 de 30/07).
Em 26 de Outubro de 2004, o Tri-bunal da Relação de Lisboa profe-riu acórdão que apreciou de forma inédita a legalidade da prática de
product placement, no âmbito do
Processo N.º 2409/2004-5. Tal de-cisão mantém a sua actualidade. Durante o programa juvenil “Uma Aventura”, uma estação televisi-va exibiu e colocou em cena uma embalagem de batatas fritas Prin-gles na mão de uma das persona-gens, apondo cartazes referentes ao mesmo produto.
Em primeira instância, foi proferida decisão de condenação pela prá-tica da contra-ordenação prevista e punida pelas disposições conju-gadas dos artigos 24.º n.º 6 e ar-tigo 34.º nº. 1 al. a) do Código de Publicidade.
Em sede de recurso foi arguido que a exibição pontual, brevíssima e passiva de uma embalagem e de cartazes relativos à marca Pringles não configurou um incentivo ao consumo da marca.
Conforme resulta do acórdão, o conceito de incitamento “exige actos que, pelas suas característi-cas e pela sua repetição, traduzam uma intenção e persistência de le-var os consumidores a adquirirem os bens, (…) [e] não basta para o integrar a mera referência pontual ou visual do nome ou dos produ-tos se não for acompanhada de argumentativo publicitário ou se for veiculada de forma objectiva e destituída de juízos de valor ou de incitamento à compra de bens ou serviços”. Consequentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa absolveu os Recorrentes.
A maior permeabilidade do consu-midor a este tipo de técnica
publi-citária tem como contraponto ne-cessário o dever dos produtores de televisão e de cinema assegu-rarem que os produtos e serviços do anunciante sejam incluídos na narrativa de forma adequada, sem persuadir directamente o teles-pectador ao consumo ou induzi-lo em erro quanto às características dos mesmos, com prejuízo da sua saúde e segurança.
Nessa medida, deverão presumir--se ilícitas as focagens directas e exclusivas do produto ou serviço colocado, sem qualquer ligação lógica na narrativa ou com o espa-ço cénico ou por tempo manifes-tamente excessivo.
Em última análise, os filmes e as séries televisivas que contenham
product placement deverão
ob-servar os princípios gerais do di-reito da publicidade, devendo a mensagem ser verdadeira, lícita e identificável.
Anunciantes, produtoras, canais de televisão e consumidores já há muito
que convivem com a realidade do produtc placement e das novas formas
de publicidade televisiva. O tempo dirá se a lei se adequou às mesmas
“as transformações
ocorridas na indústria
televisiva europeia e a
introdução de novos
meios, em especial a
internet e os conteúdos
audiovisuais, foram
motivos suficientes para
a união europeia avançar
com a harmonização
da regulação da
actividade televisiva,
em particular das regras
de publicidade”
“embora a lei tenha
vindo clarificar as
regras desta prática,
algumas das referências
arriscam-se ainda a criar
algumas dificuldades
interpretativas,
nomeadamente o
facto de a colocação
de produto não poder
conceder relevo indevido
a produtos, serviços ou
marcas comerciais”
Entre a realidade e a lei
Quando os actores de filmes e séries mostram, usam ou elogiam certos produtos no decorrer dos mesmos, estão a publicitá-los, estão a fazer colocação de produto (mais conhe-cida na expressão inglesa product
placement). O crescente número
de séries de televisão ou sagas de filmes e o elevado número de segui-dores que algumas destas chegam a ter tornam estes espaços num local apetecível para anunciar uma mar-ca. A cultura de zapping tornou os
spots publicitários na televisão cada
vez menos atractivos e, como tal, a procura de outros meios de chegar ao consumidor levou à aquisição de espaço publicitário dentro dos próprios filmes e séries.
A colocação de produto já existe há muito tempo e, apesar das regras restritivas existentes (ou da ausên-cia de regulação), esteve presente nas televisões dos espectadores europeus durante muitos anos, principalmente em produções es-trangeiras, com especial relevo para as americanas, onde a legislação sempre foi mais permissiva relati-vamente a esta prática. Na Europa cada Estado-membro foi criando as suas próprias regras. Em Portugal, esta era uma matéria que se poderia considerar abrangida pelas regras existentes no Código da Publicidade relativas ao patrocínio.
As transformações entretanto ocor-ridas na indústria televisiva europeia e a introdução de novos meios, em especial a Internet e os conteúdos audiovisuais, foram motivos sufi-cientes para a União Europeia deci-dir avançar com a harmonização da regulação da actividade televisiva, em particular das regras de publi-cidade, numa Directiva de 2007. Contudo, apenas com a última alte-ração à Lei da Televisão, introduzida pela Lei 8/2011 de 11 de Abril que transpôs a referida Directiva, foi esta
Ricardo Henriques
Advogado associado da pbbr, dedica-se em especial ao Direito da Publicidade e Marketing, bem como ao Direito da Sociedade de Informação e Propriedade Intelectual
prática directamente regulada, mais concretamente, no seu Artigo 41.º -A, juntamente com outra prática similar: a ajuda à produção. A distinção entre a colocação de produto e a ajuda à produção (a qual não fica sujeita às mesmas restri-ções) é efectuada pela noção “valor comercial significativo”, determi-nado mediante acordo celebrado entre os operadores de televisão e de serviços audiovisuais a pedido e sujeito a ratificação (ou definição, em caso de falta de acordo) da En-tidade Reguladora para a Comuni-cação Social.
A colocação de produto ficou su-jeita a determinadas restrições, que visaram essencialmente impedir si-tuações de abuso e a manutenção da independência editorial. Embora a regra continue a ser a proibição, a verdade é que se abrem diversas possibilidades de colocação de pro-duto em filmes e séries concebidos para “serviços de programas tele-visivos ou serviços audiovisuais a pedido, programas sobre desporto e programas de entretenimento li-geiro”.
Ficam de fora os programas infan-tis e também, por via das regras já existentes no código da Publicidade e outras leis, o álcool, o tabaco e os medicamentos. Foi também introdu-zida uma obrigação de identificação da existência da colocação de pro-duto “no início, no fim e aquando do seu recomeço após interrupções publicitárias”.
Embora a lei tenha vindo clarificar as regras desta prática, algumas das referências arriscam-se ainda a criar algumas dificuldades interpre-tativas, nomeadamente o facto de a colocação de produto não poder conceder “relevo indevido” a produ-tos, serviços ou marcas comerciais. É uma noção que fica ligada a uma “justificação por razões editoriais”
ou “susceptibilidade de induzir o público em erro”, noções que, pela subjectividade que comportam, certamente darão lugar a alguma discussão.
A nova lei, mais aproximada de le-gislações mais liberais, veio ainda regular outras realidades: a interrup-ção dos programas para intervalos publicitários; o regime do ecrã frac-cionado (split-screen) e a publicida-de interactiva.
Anunciantes, produtoras, canais de televisão e consumidores já há muito que convivem com estas re-alidades. O tempo dirá se a lei se adequou às mesmas.
País: Portugal Period.: Mensal Âmbito: Outros Assuntos
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Não obstante as limitações legais aplicáveis e a evidente mestria que exige,
o aumento do product placement adequado pode ser um aliado poderoso
na crise de que há muito o mercado da publicidade televisiva se lamenta
“após a entrada em
vigor da lei 8/2011,
o product placement
continua, regra geral,
a não ser permitido em
Portugal. as excepções
admitidas vão apenas
para filmes, séries,
programas desportivos
e de entretenimento
ligeiro”
“se o consumidor
está a assistir a um
programa de televisão
que lhe parece ser
um longo anúncio
publicitário, nesse caso
a técnica de colocação
de produto é má e terá
resultados adversos,
não só do ponto de
vista comercial como
jurídico”
inês sá
Advogada associada da Cuatrecasas, Gonçalves Pereira desde 2008, tem como áreas de especialidade a Propriedade Intelectual e Industrial, Media e Protecção de Dados
Um aliado anti-crise
A colocação de produto ou product
placement enquanto técnica
publicitá-ria consiste na inclusão ou referência do produto ou serviço num determi-nado programa a troco de pagamento ou retribuição similar (ao contrário do que se passa nas chamadas “ajudas à produção”).
Não é difícil perceber por que é que os juízes do “American Idol” só be-biam Coca-Cola (a julgar pelos copos da marca que têm à frente durante todo o programa). Ou porque na série “Sex & The City” a personagem Carrie Bradshaw não viveu durante as sete temporadas de emissão sem o seu portátil Apple… Em 1995, a BMW vei-culou uma eficaz promoção do novo modelo Z3 nas mãos (literalmente) do actor Pierce Brosnan quando este, na pele do lendário James Bond, surgiu no filme “Golden Eye” a conduzir, não o esperado Aston Martin, mas o BMW Z3.
Na sequência da Directiva “ Serviços de Comunicação Social Audiovisual”, coube à (nova) Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido (Lei 8/2011, de 11 de Abril) a tarefa de transpor o novo quadro jurídico eu-ropeu aplicável à exposição de marcas durante a programação.
A necessidade de munir as produ-ções europeias de maior competiti-vidade face às grandes produções norte-americanas, a disparidade do trato dado ao product placement nos vários Estados-Membros, bem como a necessidade de assegurar o direito de informação do consumidor foram publicamente anunciados pelas ins-tâncias europeias como os móbiles da referida Directiva.
Após a entrada em vigor da referida Lei 8/2011, o product placement con-tinua, regra geral, a não ser permitido em Portugal. As excepções admitidas vão apenas para filmes, séries, progra-mas desportivos e de entretenimento ligeiro. Todavia, compreensivelmente,
a programação infantil e o tabaco con-tinuam a estar off limits da estratégia comercial da colocação de produto. Há ainda outras regras essenciais a ter em conta. Em primeiro lugar, a identifi-cação obrigatória do programa objecto de colocação de produto no início, no fim e após cada intervalo publicitário. Em segundo, a colocação de produto não pode encorajar directamente o consumidor a adquirir o bem ou servi-ço “colocado”. E por último, não pode afectar a responsabilidade e indepen-dência editorial do serviço televisivo ou audiovisual a pedido.
Quando bem preparada e conse-guida, a colocação de produto pode acrescentar realismo a uma cena e até enriquecê-la. O produto é claramente visível e apreendido pelo consumidor no contexto de uma cena, sem con-tudo ser o centro desta. É como se o produto tivesse um lugar “quase natu-ral” nesta, como se fosse necessário. Mas se, ao invés, o consumidor está a assistir a um programa de televisão que lhe parece ser um longo anúncio publicitário, nesse caso a técnica de colocação de produto é má e terá re-sultados adversos, não só do ponto de vista comercial como jurídico. Por outro lado, a colocação de pro-duto não exige dispendiosos recursos na concepção e produção de spots publicitários. E uma vez que apos-ta no elo emocional do consumidor com os eventos, relatos ou perso-nagens exibidos, escapa ao zapping óbvio dos intervalos publicitários. Assim sendo, não obstante as limitações legais aplicáveis e a evi-dente mestria que exige, o aumento do product placement adequado pode ser um aliado poderoso na crise de que há muito o mercado da publicidade televisiva se lamenta. Há hoje uma linha que pode ser cruzada quando se apresentam determinadas marcas em certo programa. O que é preciso é saber encontrá-la.
