1 Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Desembargador (a) do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.
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SIINNSSEEMMPP//MMSS – – SSIINNDDIICCAATTOO DDOOS S SSEERRVVIIDDOORREESS DDO O MMIINNIISSTTÉÉRRIIO O P
PÚÚBBLLIICCOO DDO OEESSTTAADDO ODDE EMMAATTO OGGRROOSSSSO ODDOO SSUUL, entidade de classe devidamente L registrada no CNPJ sob o número 04.179.561/0001-50, com sede na Rua Amazonas, número 2.183, Vila Célia em Campo Grande/MS, em nome APENAS de seus filiados cuja lista segue anexa, vem perante este juízo impetrar o presente
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MAANNDDAADDO ODDE ESSEEGGUURRAANNÇÇAA
em face do PRPROOCCUURRAADDOORR GEGERRAALL DDEE JJUUSSTTIIÇÇAA HHUUMMBBEERRTTOO DDEE MAMATTOOSS BBRRIITTTTEESS, que poderá ser ,
encontrado na sede do Ministério Público Estadual, situado na Rua Presidente Manoel Ferraz de Campos Salles, número 214, Bairro Jardim Veraneio em Campo Grande/MS, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
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1.. DDAASS ININFFOORRMMAAÇÇÕÕEESS PRPROOCCEEDDIIMMEENNTTAAIISS
Impreterível destacar antes mesmo da exposição dos fatos que levam ao ingresso do presente feito, acerca da competência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul para processar e julgar mandados de segurança que tenham por objeto a isenção de recolhimento de imposto de renda sob a indenização de 1/3 de férias (objeto da lide), tendo em vista que é competência do Estado o seu recolhimento, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. RETENÇÃO NA FONTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE FEDERAL. EXCLUSÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo de acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal. Recurso especial não
2 conhecido" (REsp 729.130/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 06.03.06);
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO. SERVIDORES ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83 DO STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a Justiça estadual é competente para processar e julgar as causas que envolvam a incidência de imposto de renda sobre valores pagos aos servidores estaduais, uma vez que os Estados são responsáveis pelos descontos e destinatários dos correspondentes valores retidos. 2. 'Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida' – Súmula n. 83 do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AGA 567.354/PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 19.09.05).
Assim, tendo em vista se tratar de ato perpetrado pelo Procurador Geral de Justiça, a competência para processamento e julgamento do feito é do Egrégio Tribunal de Justiça.
Estando, portanto, o Mandado de Segurança devidamente preparado (custa anexa) e dentro do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias, conforme determinação do artigo 23 da Lei 12.016/09 passa-se a discorrer sobre o ato coator.
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2.. DDOO AATTOO CCOOAATTOORR
A autora é entidade de classe representativa dos servidores auxiliares do Ministério Público estadual e formulou junto à autoridade coatora pedido administrativo autuado sob o número PGJ/10/1163/2013, onde requereu a isenção do desconto do imposto de renda sob o adicional de férias.
Em resposta ao pedido formulado, a autoridade coatora cientificou a autora em 22 de julho de 2013 de sua decisão, conforme dispositivo que se reproduz:
“Insta mencionar, outrossim, que o fato de haver jurisprudência em sentido contrário, qual seja o de acolher o pedido de isenção de imposto de renda sobre o adicional de férias gozadas, inclusive com relação aos membros desta Instituição, não obriga a Administração a assim decidir, porquanto o entendimento jurisprudencial é destituído de caráter vinculante.” “Diante do exposto, à luz das argumentações dispensadas alhures, indefiro o pedido formulado pelo Sindicato dos Servidores do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul em razão da inexistência
3 de previsão legal autorizando a isenção do imposto de renda sobre o adicional de férias gozadas”
A decisão da autoridade coatora importa em constrangimento ilegal do direito da impetrante, posto que os fundamentos trazidos nas decisões não coadunam com a legislação aplicável ao caso, o que impõe pronta e enérgica atuação do Poder Judiciário.
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3.. DDOO CCAABBIIMMEENNTTOO DDOO MAMANNDDAADDOO DDEE SESEGGUURRAANNÇÇAA
Consoante melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial, o mandado de segurança possui feições de ação de natureza constitucional, dotada de características especiais, já que visa resguardar direito líquido e certo, violado ou ameaçado de lesão em decorrência de ato de autoridade e, assim, para cumprir sua função, a prova há de ser pré-constituída e de molde a não comportar dúvidas e nem dilações no curso do processo.
4 4.. DDOO DDIIRREEIITTOO LILIQQUUIIDDOO EE CECERRTTOO 4 4..11.. DDAA IMIMPPOOSSSSIIBBIILLIIDDAADDEE DDEE DDEESSCCOONNTTOO DDEE IIMMPPOOSSTTOO DDEE RERENNDDAA EMEM ADADIICCIIOONNAALL DDEE F FÉÉRRIIAASS – –VVEERRBBAA DDEE NNAATTUURREEZZAA ININDDEENNIIZZAATTÓÓRRIIAA
Conforme se denota dos documentos anexos, a autoridade coatora negou em via administrativa o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, sob o escopo de que “a inexistência de previsão legislativa obstaculiza o acolhimento da pretensão exposta no requerimento apresentado pelo Sindicato” (decisão anexa).
Aduz que ainda que o fato de haver jurisprudência em sentido contrário, se referindo ao Mandado de Segurança manejado pelo Sindicato dos Membros do Ministério Público com o mesmo objeto, não obriga a deferir o pedido administrativo por não ter decisão judicial caráter vinculante.
Pois bem.
Não obstante o entendimento do Exmo. Procurador Geral de Justiça, tem-se que no caso em apreço a demanda judicial poderia tem-ser evitada, pois o direito liquido e certo que se pretende assegurar já foi deferido aos membros do MP por decisão deste E. Tribunal de Justiça nos autos do Mandado de Segurança número 0603555-49.2012.8.12.0000 (decisão anexa):
E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PRELIMINAR – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA FEDERAÇÃO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – AFASTADA – MÉRITO – ABONO DE FÉRIAS – NATUREZA INDENIZATÓRIA – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA – ORDEM CONCEDIDA. É da Justiça Estadual a competência
4 para decidir demandas propostas por servidores públicos estaduais questionando a incidência de imposto de renda sobre seus vencimentos. O adicional de 1/3 (um terço) de férias gozadas não deve sofrer incidência de imposto de renda, tendo em vista sua natureza indenizatória e também por não integrar o salário do empregado. (STF. AI-AgR 727958. DJ, 27/02/09). A decisão do Tribunal se baseia no caráter indenizatório do adicional de férias.
Isto porque a Constituição Federal garante o pagamento da verba a todo trabalhador, conforme previsão do artigo 7º, inciso XVII:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Ocorre que a verba tem natureza exclusivamente indenizatória, não se confundindo com o caráter contributivo da remuneração pelo exercício de cargo ou função.
Trata-se trata de uma verba compensatória/indenizatória, não sendo um ganho habitual, desta forma, não pode ser incorporado ao salário.
Para Amauri Mascaro Nascimento, “salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho”1
O autor ainda destaca que não integram o salário as indenizações, pois estas se diferenciam daqueles por terem como finalidade a reparação de danos ou o ressarcimento de gastos do empregado. Segundo Amauri Mascaro:
“existem várias obrigações trabalhistas de natureza não salarial. O título exemplificativo enumere-se, dentre as obrigações não salariais, indenizações, ressarcimento de gastos para exercício da atividade, diárias e ajuda de custos próprias, verbas de quilometragem e representação, participação nos lucros ou resultados desvinculada do salário, programas de alimentação e transporte, treinamento profissional, abano de férias não excedente de 20 dias, clubes de lazer, (...).”
O Superior Tribunal de Justiça reviu o seu posicionamento sobre o tema, esclarecendo que o “adicional outorgado tem por escopo proporcionar ao trabalhador, no
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período de descanso, a percepção de um reforço financeiro, a fim de que possa usufruir de forma plena o direito constitucional do descanso remunerado”2
Neste sentido, editou o julgado da seguinte forma:
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - INCIDENTE DE
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA - NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.
Desta forma, o STJ alinhou o entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, que já havia analisado a incidência da Contribuição Previdenciária sobre o adicional de férias, deixando clara a natureza indenizatória da verba: “Esta corte firmou entendimento segundo o qual é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e horas extras, por se tratarem de verbas indenizatórias. Nesse sentido, o RE 345.458, 2ª Turma, Relatora Ellen Gracie, DJ 11.03.2005 e o RE-AgR 389.903, 1ª Turma, Relator Eros Grau, DJ 05.05.2006.”
A alegação de inexistência de previsão legal para a cobrança não é fundamento oportuno, posto que a jurisprudência dos tribunais superiores já elidiu a questão.
2 Processo: Pet 7296 PE 2009/0096173-6, Relator (a): Ministra ELIANA CALMON, Julgamento: 28/10/2009,
6 Por outro lado, a Lei 8.852 de 1994, exclui expressamente o adicional de férias do conceito de remuneração:
Art. 1º. Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
(...)
III – como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei n. 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
(...)
J) adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a retribuição habitual;
Assim, seja pela existência de previsão legal sobre o caráter indenizatório da verba, seja pelo entendimento sedimentado e uniformizado dos Tribunais Superiores, a tese defendida pela autoridade coatora não merece prosperar, devendo este E. Tribunal de Justiça conceder a segurança, obrigando a administração a não promover o desconto do Imposto de Renda sobre o adicional de férias, por ser medida da mais límpida Justiça.
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5.. DDOOSS REREQQUUIISSIITTOOSS PPAARRAA CCOONNCCEESSSSÃÃOO DDEE MMEEDDIIDDAA LILIMMIINNAARR
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5..11.. DDOO FUFUMMUUSS BOBONNII IIUURRIISS
De todo o exposto e comprovado através dos documentos que instruem a presente, principalmente acerca do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal e deste Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul acerca da matéria, vê-se que há a plausibilidade do direito invocado pela entidade sindical. O impetrante demonstrou através dos argumentos lançados na inicial que a legislação vigente exclui o adicional de férias do conceito de remuneração e que a incidência do Imposto de Renda é medida contrária ao entendimento jurisprudencial.
Referida plausibilidade do direito invocado está amplamente demonstrado através das decisões recentes do STJ e STF sobre o tema, o que, se não atesta a certeza do direito, ao menos garante um dos requisitos para concessão da medida liminar.
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5..22.. DDOO PEPERRIIGGOO DDAA DEDEMMOORRAA
No que pertine ao perigo da demora, este também é latente, vez que os filiados do impetrante estão tendo sua parte de sua verba ceifada pelo desconto ilegítimo
7 do Imposto de Renda, sendo correto dizer que a administração não promoverá a restituição senão por determinação judicial, o que torna difícil a reparação do dano.
Há dano evidente ao direito do impetrante, que se vê ameaçado um direito adquirido legítimo.
A reversibilidade da medida também resta patente, sobretudo porque caso ao final da demanda se entenda pela improcedência da segurança, o “status quo ante” será restabelecido sem prejuízo algum.
A concessão da medida liminar garantirá a proteção do direito liquido e certo dos filiados da impetrante, impedindo que haja ainda mais prejuízos no curso da demanda.
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6.. DDOOSS REREQQUUEERRIIMMEENNTTOOSS
Por todo o exposto pugna-se a Vossa Excelência:
a) pela concessão de medida liminar, com fulcro no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09 para o fim de determinar que a autoridade coatora obste de promover o desconto do imposto de renda sobre o adicional de férias;
b) pela expedição de ofício a autoridade coatora, para prestar informações devidas;
c) a intimação do ilustre representante do Ministério Público;
d) o deferimento do writ para garantir direito líquido e certo da impetrante, reconhecendo e deferindo a isenção do imposto de renda sobre o adicional de férias dos filiados do Sindicato dos Servidores do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, cuja lista segue anexo.
Prova o alegado através dos documentos colacionados aos autos. Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos fiscais. Nestes termos,
Pede Deferimento.
De Campo Grande, em 14 de agosto de 2013.
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