- 1 – Material de apoio:
1. Material disponibilizado pela Professora – Contratos Mercantis – p. 01.
2. Material disponibilizado pela Professora - Questões sobre a aula – p. 05.
3. Artigo relacionado à aula - Do Contrato de Representação Comercial – p. 06.
Roteiro da Aula de Contratos Mercantis
1. Mandato Mercantil
- Arts 653 e ss, CC
- Mandatário pratica atos em nome e por conta do mandante 2. Comissão Mercantil
- 693, ss, CC
- Comissário pratica atos em nome próprio e por conta do comitente
3. Concessão Mercantil - Lei 6729/79
- Contrato especifico de colaboração. O concessionário assume o compromisso de comercializar pro-dutos fabricados pelo concedente.
4. Franquia - Lei 8955/94
- Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunera-ção direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. ( art. 2º)
- Circular de Oferta de franquia
5. Factoring ( faturização, fomento mercantil)
- É o contrato pelo o faturizado cede ao faturizador créditos originados de sua atividade empresari-al, mediante o pagamento de determinada taxa, sem responder pela solvência dos créditos cedidos.
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EMPRESA. FACTORING. LIMITAÇÃO. TAXA DE JUROS.
Trata-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional e, como tal, não se inclui no sistema introduzido no direito brasileiro pela Lei n. 4.595/1964. Nessas condições, é aplicável a Lei de Usura, razão pela qual é de ser mantida a limitação dos juros remu-neratórios à taxa de 12% ao ano (Dec. n. 22.626/1933, art. 1º). Precedentes citados: REsp 330.845-RS, DJ 15/9/2003; REsp 119.705-RS, DJ 29/6/1998, e HC 7.463-PR, DJ 22/2/1999. REsp 489.658-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 5/5/2005.
6. Arrendamento Mercantil
- Resolução do BACEN 2309/96
- Arrendador ( pessoa jurídica) “aluga” determinado bem com a opção de compra para o arren-datário ( pessoa física ou jurídica).
- VRG : antecipado, diluído ou ao final.
- Sumula 293, STJ
7. Representação Comercial Autônoma ou de agência - Lei 4886/65 e arts 710 e ss do CC
- Uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona deter-minada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser nego-ciada. ( art. 710 do CC)
- É vedada a clausula Del Credere: o risco não pode ser dividido entre as partes, o risco é represen-tado.( Art. 43. É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del crede-re.)
- Na Falência do representado seu crédito ficará na mesma ordem do crédito trabalhista. (Art. 44. No caso de falência do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio, serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas)
- Motivos para a rescisão do contrato (Art . 35. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de re-presentação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) fôrça maior.
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Art . 36. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante: a) redução de esfera de atividade do representante em desacôrdo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impos-sibilitar-lhe ação regular; d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e) fôrça maior )
8. Alienação Fiduciária em garantia - Bens imóveis arts. 22 a 33 da Lei 9514/97
- Bens Móveis e Aspectos procedimentais -Decreto Lei 911/69 - Prisão Civil de devedor da alienação fiduciária
1) STJ: informativo 102/2001
PRISÃO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
A Corte Especial conheceu dos embargos de divergência e recebeu-os, decidindo que não cabe pri-são civil de devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária. Precedente citado: HC 11.918-CE e EREsp 149.518-GO, DJ 28/2/2000. EREsp 127.098-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgados em 29/6/2001.
2. STF: informativo nº 14/1995
Depositário Infiel
Concluído o julgamento do habeas corpus em que se discutia sobre a subsistência, ou não, em face do art. 5º, LXVII, da CF ("não haverá prisão civil por dívida, salvo...") e da Convenção de S. José da Costa Rica, da situação jurídica do devedor na alienação fiduciária em garantia e da possibilidade de ser ele preso, caso o bem alienado não seja encontrado ou não se ache na sua posse (DL 911/69, art. 4º). Os Ministros Marco Aurélio, relator originário, Francisco Rezek, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence votaram pela concessão da ordem; pelo indeferimento, votaram os Ministros Moreira Alves, Maurício Corrêa, Ilmar Galvão, Celso de Mello, Octavio Gallotti, Sydney Sanches e Néri da Silveira. HC 72.131-RJ, rel. p/ ac. Min. Moreira Alves, sessão de 22.11.95.
3. STF: informativo nº 449/ 2006
Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 1
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69: "Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o cre-dor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil."). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por entender que a aplicação do art. 4º do DL 911/69, em todo o seu alcance, é inconstitucional. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depósito e de alienação fiduciária em garantia não há afinidade, conexão teórica entre dois mo-delos jurídicos, que permita sua equiparação. Asseverou, também, não ser cabível interpretação extensiva à norma do art. 153, § 17, da EC 1/69 - que exclui da vedação da prisão civil por dívida
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os casos de depositário infiel e do responsável por inadimplemento de obrigação alimentar - nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando ex-cepcional. Ressaltou que, à lei, só é possível equiparar pessoas ao depositário com o fim de lhes autorizar a prisão civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigação, quando não se deforme nem deturpe, na situação equiparada, o arquétipo do depósito convencional, em que o
su-jeito contrai obrigação de custodiar e devolver.
RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343) Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 2
Em seguida, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, acrescentando aos seus funda-mentos que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qual-quer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção America-na sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Aduziu, ainda, que a prisão civil do devedor-fiduciante viola o princípio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, bem como em razão de o DL 911/69, na linha do que já considerado pelo relator, ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositário, em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio, que também acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello.
RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343) Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 3
O Tribunal retomou julgamento de recuso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia - v. Informativo 304. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, acompanhou o voto do relator para negar provimento ao recur-so, adotando os fundamentos expendidos no caso acima relatado. No mesmo sentido votaram os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Após, o julgamento foi adiado em
virtude do pedido de vista do Min. Celso de Mello.
RE 349703/RS, rel. Min. Ilmar Galvão, 22.11.2006. (RE-349703)
4. STF: informativo 498/2008
Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 4
O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o cre-dor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”) — v. Informativos 449 e 450. O Min. Celso de Mello, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, no sentido de negar provimento ao recurso, ao fundamento de que a norma impugnada não foi recebi-da pelo vigente ordenamento constitucional. Salientou, inicialmente, que, em face recebi-da relevância do assunto debatido, seria mister a análise do processo de crescente internacionalização dos direitos humanos e das relações entre o direito nacional e o direito internacional dos direitos humanos, so-bretudo diante do disposto no § 3º do art. 5º da CF, introduzido pela EC 45/2004. Asseverou que a
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vedação da prisão civil por dívida possui extração constitucional e que, nos termos do art. 5º, LXVII, da CF, abriu-se, ao legislador comum, a possibilidade, em duas hipóteses, de restringir o alcance dessa vedação, quais sejam: inadimplemento de obrigação alimentar e infidelidade depositária. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)
Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 5
O Min. Celso de Mello, entretanto, também considerou, na linha do que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não haveria mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Con-trapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita à atribuição de status supra-legal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existência de três distintas situações relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da CF/88, revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso País (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, deve-rão observar o iter procedimental do § 3º do art. 5º da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso País aderiu) entre a promulgação da CF/88 e a superveniência da EC 45/2004, assumiriam caráter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)
Questões
Representação Comercial
Magistratura SP- 176 . 75. A clausula del credere no contrato de representação comercial a) é vedada****
b) é presumida c) é permitida
d) aplica-se ao representante que comete infração
Comissão
Magistratura SP- 179 . 92. O contrato de comissão tem por objeto: a) a intermediação de aquisição ou venda de bens de terceiro .
b) a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, por conta de tercei-ro.***
c) apenas a intermediação de venda de bens de terceiro. d) Qualquer modalidade de intermediação, inclusive serviços e)
Leasing
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I- Considera-se arrendamento mercantil, para efeitos da lei 6099/74, o negócio jurídico rea-lizado entre a pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.
II- Os contratos de arrendamento mercantil celebrados com entidades domiciliadas no exte-rior deverão ser submetidos a registro no Banco Central do Brasil.
III- O contrato de arrendamento mercantil conterá disposição sobre a opção do compra ou a renovação do contrato, como faculdade do arrendatário.
Quais são corretas? a) Apenas I b) Apenas II c) Apenas III d) Apenas I e II e) I, II, III***
Do Contrato de Representação Comercial
Salomão, Renato Romano. Do Contrato de Representação Comercial . Bueno e Costanze Advo-gados, Guarulhos, 13.08.2007. Disponível em : <http://buenoecostanze.adv.br/ >. acesso em : 26.08.08
1. Contratos em geral
Denominado por alguns de pacto ou convenção, o contrato é o acordo de vontade entre as partes que cria, extingue ou modifica direitos e obrigações de caráter patrimonial.É o documento ( instru-mento ) comprobatório desse acordo de vontades.
Por ser um negócio jurídico por excelência, para ser válido necessita preencher os requisitos trazidos pelo art. 104 do Novo Código Civil.São eles:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Tais requisitos são denominados de elementos essenciais, a ausência de um dos requisitos gera a nulidade absoluta do negócio.
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Capacidade é a aptidão legal para o exercício de direitos por pessoa natural ou jurídica.De acordo com o art. 1º, do diploma supracitado, toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. A incapacidade é a exceção, ou seja, são incapazes aqueles discriminados pela legislação.
Os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil são: os menores de de-zesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimen-to para a prática desses adiscernimen-tos; os que, mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua von-tade.
Para estes, o diploma civil proíbe totalmente sua atuação sem um representante legal, sob pena de nulidade do negócio.
Já os relativamente incapazes, tem vedação parcial de atuação da vida civil, devendo agir em con-junto com assistente, porém na falta desses o ato não é nulo e sim anulável. São relativamente in-capazes:
I - os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que , por deficiência mental, tenham discerni-mento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos
Objeto lícito é aquele não contrário à lei, aos bons costumes, à ordem pública e à moral, ilustrati-vamente, ter um contrato como objeto a venda de entorpecentes é ilícito, sendo o contrato conside-rado nulo.Também deve ser possível, assim, exemplificando, não poderá ter como objeto do contra-to a volta ao mundo correndo em 1 hora.
O objeto deverá, também, ser determinado ou suscetível de determinação, pelo gênero e quantida-de, sob pena de nulidade absoluta.
Quanto a forma, o contrato deverá ser formalizado conforme prescrição legal, tendo no ordenamen-to jurídico um modelo prévio, como exemplo o contraordenamen-to de compra e venda de imóvel que deverá ser por escritura pública.
Dentre as modalidades contratuais, será objeto deste estudo o contrato de representação comercial.
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2 - Contratos de Colaboração empresarial. (Contratos Empresariais)
Segundo o professor Fábio Ulhoa Coelho, em Manual de Direito Comercial, Ed. Saraiva, 14ª edição, p.433: "Os contratos de colaboração empresarial definem-se por uma obrigação particular, que um dos contratantes(colaborador), assume, em relação aos produtos ou serviços do outro(fornecedor), a criação ou ampliação do mercado."
São contratos de colaboração: Comissão Mercantil, Representação Comercial, Concessão Mercantil, Franquia e Distribuição.
Outrossim, os contratos de colaboração empresarial são divididos em duas espécies, quais sejam: por aproximação ou por intermediação.
Como o foco do estudo é o contrato de representação comercial, não me aterei aos contratos de colaboração empresarial por intermediação.
Nos contratos por aproximação ou atração, o colaborador não adquire o produto do fornecedor para revendê-lo, não é intermediário do negócio.
Desta forma, conclui-se que o contrato de representação comercial é um contrato de colaboração empresarial por aproximação.
3 - Contrato de Representação Comercial
A Representação Comercial é o contrato pelo qual o Representante Comercial Autônomo(pessoa físi-ca ou jurídifísi-ca), se obriga a obter pedidos de compra e venda das merfísi-cadorias fabrifísi-cadas ou comer-cializadas pela Representada, com o objetivo de expandir os negócios desta, tendo como contra-prestação uma retribuição acordada.
Alguns doutrinadores entendem que à partir da edição da lei 8420/92, que alterou a lei 4886/65 o contrato de representação comercial tornou- se obrigatório, pois a redação antiga da lei do repre-sentante comercial estabelecia que " Do contrato de representação comercial, quando celebrado por escrito...(grifamos)" e a atual redação prevê que " Do contrato de representação comercial, a-lém dos elementos comuns...", percebe-se, então, que o legislador retirou do "caput" do art. 27 da lei acima mencionada a expressão "quando" , e, assim, entendem alguns que o contrato por escrito é obrigatório após a lei supracitada.
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Ao meu ver, e corroborando com a jurisprudência predominante, o contrato verbal é válido, desde que se comprove a relação comercial entre as partes.Pois se radicalizássemos a esta interpretação gramatical do artigo supra, estaríamos excluindo do amparo legal os Representantes que não forma-lizaram por escrito seus contratos, e na maioria das vezes por imposição da Representada.
Entrementes, se a celebração do contrato de Representação Comercial for constituído de forma es-crita deverá obedecer alguns requisitos obrigatórios previstos no art. 27 da lei já citada.
Para melhor compreensão, irei analisar todos esses elementos pormenorizadamente a seguir. Veja-mos:
Art. 27 - Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente:
1. condições e requisitos gerais da representação;
Conforme este primeiro elemento trazido pela lei do Representante Comercial, o contrato deverá, obrigatoriamente, determinar o "modus operandi" da representação comercial, ou seja, a maneira como as partes devem agir, norteando a forma de atendimento e limitando a liberdade de atuação das partes.
Entendo que este elemento é totalmente dispensável, pois necessariamente irá constar em um con-trato as condições gerais.
1. indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; O segundo elemento trazido à baila, determina que no contrato de Representação Comercial deverá ser especificado quais são os produtos que serão objeto da Representação, o(s) produto(s) cuja venda deverá ser intermediada, de modo específico (marca, código, modelo etc...) ou genérico (no-me do produto, em sentido popular).
1. prazo certo ou indeterminado da representação ;
O contrato deverá estabelecer se será por prazo indeterminado ou determinado
Rubens Edmundo Requião, em sua obra Nova Regulamentação da Representação Comercial Autô-noma, Editora Saraiva, 3ª Edição, p. 60, ensina:
" Será indeterminado o prazo quando não houver, por qualquer modo, meio de as partes ou tercei-ros saberem quando o contrato terminará"
Este elemento serve para delimitar o lapso temporal da Representação Comercial e definir o cálculo para indenização, se houver.
Para não perder o raciocínio, abrirei um parênteses neste elemento e farei alguns comentários sobre os contratos por prazo certo.
De acordo com o § 2º do artigo em estudo, o contrato por prazo determinado uma vez prorrogado, tácita ou expressamente torna-se a prazo indeterminado.
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Exemplificando, depois de expirado o prazo contratual, e as partes expressamente convencionarem, o contrato automaticamente irá viger por prazo indeterminado, e , também , se as partes ficarem silentes, e, caso o representante emita um pedido e este aceito pela representada, tacitamente , o contrato será por prazo indeterminado.
O § 3º do mesmo artigo, determina que será considerado por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, outro contrato, mesmo que o novo contrato seja por prazo de-terminado.
Caso ocorra um fato que se enquadre nos moldes do § 2º, para cálculo de indenização será contado desde o termo inicial , já no caso de um contrato suceder outro nos seis meses subseqüentes, con-tar-se-á do termo inicial do segundo contrato em diante se o primeiro contrato se resolveu no ser termo final.
Nestes casos, a indenização deverá ser calculada conforme estabelece a alínea "j" do art. 27, que estudaremos adiante.
Se a representada quiser rescindir o contrato por prazo certo, antes de seu termo final, e, sem mo-tivo justo (art.35) deverá indenizar o representante, calculando a média das retribuições auferidas até a rescisão e multiplicando-as pela metade dos meses restantes.
Ilustrativamente, um contrato com prazo de dezoito meses, é rescindido pela representada com do-ze meses de vigência, apura-se a média das retribuições dos dodo-ze meses e multiplica por três, que é a metade dos meses que restam para o término do contrato.
Obs: Os contratos verbais são considerados indeterminados.
d)indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação
No contrato de Representação Comercial, deverá conter a zona de atuação do Representante. Zona é a área onde o Representante Comercial irá desenvolver sua atividade, a delimitação territori-al, o campo de atuação.
Poderá ser uma zona ou mais de uma, sendo necessário estabelecer no contrato com precisão para evitar que Representantes atuem em áreas de outros. Poderá ser delimitados bairros, municípios, Estados, ou até o país inteiro.
Se o contrato de Representação Comercial for omisso, não será considerado nulo, porém o Repre-sentante poderá atuar em qualquer lugar e lhe será devida a respectiva comissão no caso de agen-ciar vendas.
Nada impede da Representada optar em estabelecer uma carteira de clientes, ou seja, pré-determinar os clientes que o Representante irá atender, geralmente será um anexo ao contrato. No entanto, algumas decisões judiciais entendem que pré-determinar os clientes que o Represen-tante deverá atender exclui a autonomia deste, passando a determinar o vínculo empregatício. A zona de atuação poderá ser restringida ou ampliada, por consenso das partes ou de forma unilate-ral, porém caso a Representada restrinja a área unilateralmente, poderá o Representante denunciar o contrato e pleitear indenização.
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e)garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona ;
Quando no contrato de Representação Comercial estabelece-se a exclusividade de zona, confere ao Representante poder de monopólio dentro de determinada área, ou seja, somente aquele Represen-tante poderá agenciar propostas e pedidos para transmitir à Representada.
O efeito da exclusividade é tratado no art.31, in verbis:
Art. 31 - " Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.
Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expres-sos."
Deve-se ressaltar que o legislador criou uma antinomia, trocando palavras, uma contradição ente o "caput" e o parágrafo único, pois o primeiro estabeleceu que nos casos omissos, a Representada, se efetuar vendas diretas ou por intermédio de terceiro o Representante terá direito a receber as co-missões, ao passo que, no parágrafo único asseverou que a exclusividade não se presume.
Porém, em outra oportunidade estudaremos melhor o caso.
A garantia pode ser parcial, não necessariamente a exclusividade será em toda zona de atuação, podendo ser apenas em uma fração territorial.
Outrossim, a exclusividade poderá ser apenas de parte do objeto do contrato, ou seja, a exclusivi-dade poderá ser apenas de algumas mercadorias de produção ou fornecimento da Representada. E, ainda, a exclusividade poderá ser por prazo certo, sendo assim, mister se faz não confundir com o prazo contratual(contrato por prazo determinado), o que este elemento permite é a garantia perió-dica da exclusividade.
f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação dependente da efe-tiva realização dos negócios e recebimento, ou não pelo representado, dos valores respec-tivos;
Um dos deveres da Representada é a contraprestação, que é o cumprimento da obrigação assumida de retribuir em pecúnia (dinheiro) os serviços do Representante Comercial.
Por ser autônomo, o Representante Comercial não recebe salário, e sim, comissão pelos negócios efetivamente realizados, por força dos usos e costumes.
Ressalte-se que a lei não utiliza a expressão comissão e sim retribuição, a utilização do referido termo poderá causar efeito no momento de indenizar o Representante, mas tratarei desse assunto no momento oportuno.
É obvio que, a Representada, também, não pode cumprir tal obrigação quando bem entender, de-vendo constar no contrato a época do pagamento, que compulsoriamente devera ser até o dia quin-ze do mês subseqüente da liquidação da fatura.
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Entrementes, não necessariamente a Representada deve pagar só na liquidação, nada obsta da Re-presentada pagar na aceitação do pedido, podendo, inclusive, estornar os valores no caso de insol-vência do comprador.
Ghedale Saitovitch, em comentários à lei do Representante Comercial, Editora Livraria do Advogado, Edição 1999, p.102, leciona:
"Compensando a proibição do uso da proibição do uso da "cláusula del credere", é justo e evidente que , caso o cliente não pague no prazo estipulado, esta comissão e somente esta, seja estornada das comissões futuras , enquanto perdurar o atraso."
g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade ;
Esta alínea, implicitamente, está contida na letra "e" já comentada, nesse sentido, é evidente que se no contrato não foi regulado a restrição, a exclusividade é absoluta.
h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes ;
Um dos princípios contratuais é a liberdade de contratar, princípio estabelecido no art.421 do Novo Código Civil.
Nessa esteira, as partes poderão convencionar o que é determinado pela lei especial do Represen-tante Comercial, bem como o que não for defeso (proibido) pelo ordenamento jurídico positivo. Exemplos de obrigações do Representante para com a Representada:
• Fornecer todas as informações solicitadas dos negócios em andamento, que estejam sob sua responsabilidade;
• Informar a Representada sobre qualquer irregularidade que possa denegrir o seu nome junto a seus fornecedores ou compradores;
• Expandir e promover os produtos da Representada, agenciando pedidos e propostas para transmiti-los ao Representado.
Exemplos de obrigações da Representada para com o Representante:
• Fornecer as informações necessárias para o bom andamento do negócio, bem como a tabela de preços regularmente atualizada, margem de desconto etc...
• Pagar a retribuição na época avençada.
Exemplo de obrigação recíproca:
• A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o de-nunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antece-dência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.
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No entanto, as obrigações acima narradas se distanciam da exaustão, sendo, meramente, exemplifi-cativas, pois, como já comentado, as partes tem liberdade para contratar desde que haja respeito às determinações legais, bem como suas proibições.
i)exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado ;
Diante deste elemento, claro está que o legislador trouxe dois tipos de exclusividade, quais sejam: o primeiro em relação aos produtos ou zona de atuação, já anotada; o outro inerente à Representada. A lei especial do Representante Comercial, contemplou a exclusividade em favor do contratante (Re-presentada).
Desta forma, se as partes convencionarem, o Representante Comercial deverá se dedicar exclusi-vamente para determinada Representada, não podendo exercer sua atividade para outra empresa. Ocorre que o legislador ao disciplinar o referido elemento, feriu o princípio da autonomia do Repre-sentante Comercial, podendo, a Representada que utiliza tal benefício, adentrar no campo do traba-lho vinculado e dependencial, tema que foi estudado em artigo anterior.
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retri-buição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
Conforme já explicitado na alínea "c", o Representante Comercial, que subscreve contrato por prazo indeterminado, em algumas situações, faz jus ao recebimento da indenização prevista nesta alínea em comento.São elas:
• Rescisão unilateral pela Representada, salvo se configurou justa causa do Representante, prevista no art. 35 da lei do Representante;
• Rescisão unilateral pelo Representante, se caracterizada justa causa da Representada.(arts. 36; 33; 32, §7º; 43 da lei especial em estudo).
• Comum acordo
A indenização devida ao Representante Comercial tem natureza de perdas e danos. Para alguns doutrinadores, com os quais corroboro, além das perdas e danos, a indenização tem função social, e, sendo, também, uma lei de ordem pública, é um direito irrenunciável do Representante Comerci-al.
Igualmente aos demais artigos, a lei usa o termo retribuição, e não comissão.
De acordo com o dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, retribuição é "Forma de compensar alguém, com dinheiro ou coisa, por um serviço prestado.Remuneração, recompensa, prêmio."
Diante desta definição conclui-se que a base de cálculo não será apenas as comissões e sim, tudo que o Representante Comercial receber, em pecúnia, pela prestação de seu serviço.
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Aplicando o instituto da analogia, o Direito do Trabalho utiliza o termo remuneração (sinônimo de retribuição) como gênero, enquanto salário é espécie deste.Nesse sentido, remuneração engloba o salário, mais as parcelas que o trabalhador recebe, ilustrativamente, adicional noturno, horas ex-tras, adicional de insalubridade, periculosidade, gorjetas etc...
O cálculo deve ser elaborado da seguinte maneira:
Atualiza-se monetariamente todas as retribuições (durante o tempo que exerceu a representação para determinada Representada), depois soma-se todas e divide o montante por 12.
Finalizando, vale ressaltar que mesmo que a lei e a jurisprudência permita que o contrato seja ver-bal, é de extrema importância que formalize o instrumento adequado, para salvaguardar os direitos avençados.
