SENTIDO PROVÁVEL DE DECISÃO DO ICP-ANACOM

SENTIDO PROVÁVEL DE DECISÃO DO ICP-ANACOM

(i) Revisão do valor dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público relativos ao ano de 2013, passando de 24.478.856 euros para 27.953.316 euros

(ii) Revisão da percentagem contributiva t2 relativa ao ano de 2013, passando de 0,4880% para 0,5575%

(iii) Liquidação adicional da taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público referente ao ano de 2013, no valor de 3.474.460 euros, de acordo com os rendimentos relevantes apurados na sequência da auditoria realizada pela empresa Baker Tilly PG Associados, aprovados pela deliberação do CA de 21.11.2013 (DE2702013CA) e com a nova taxa t2 de 0,5575%

2 RELATÓRIO DE AUDIÇÃO PRÉVIA

I – INTRODUÇÃO

Por deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM de 12 de Junho de 2014, foi decidido proceder à audição prévia da (1) AR Telecom – Acessos e Redes de Telecomunicações, S. A.; (2) AT&T – Serviços de Telecomunicações, Sociedade Unipessoal, Lda.; (3) Amazing Life, Unipessoal Lda.; (4) BT PORTUGAL – Telecomunicações, Unipessoal, Lda.; (5) COLT Technology Services, Unipessoal, Lda.; (6) CTT – Correios de Portugal, S. A.; (7) CABOVISÃO – Televisão por Cabo, S. A.; (8) CLARA.NET PORTUGAL – Telecomunicações, S. A.; (9) G9 SA – Telecomunicações, S. A.; (10) NACACOMUNIK – Serviços de Telecomunicações, Lda.; (11) ONITELECOM – Infocomunicações, S. A.; (12) NOS Comunicações, S. A.; (13) Orange Business Portugal, S. A.; (14) PT Comunicações, S. A.; (15) RENTELECOM – Comunicações, S. A.; (16) REFER TELECOM – Serviços de Telecomunicações S. A.; (17) TATA Communications Portugal – Instalação e Manutenção de Redes, Lda.; (18) MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S. A.; (19) VODAFONE PORTUGAL – Comunicações Pessoais, S. A.; (20) Zon Tv Cabo Açoreana, S. A.; e (21) Zon Tv Cabo Madeirense, S. A.; para se pronunciarem, no prazo de quinze dias, sobre o seguinte Sentido Provável de Decisão (SPD):

1 - Rever o valor dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público relativo ao ano de 2013, passando de 24.478.856 euros para 27.953.316 euros devido ao aumento dos custos imputáveis a “provisões” que passaram de 1.809.270 euros para 5.825.627 euros;

2 - Rever a percentagem contributiva t2 relativa ao ano de 2013, passando de 0,4880% para 0,5575%;

3 - Promover a liquidação adicional da taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público referente ao ano de 2013, no valor de 3.474.460 euros, de acordo com os rendimentos relevantes apurados na sequência da auditoria realizada pela empresa Baker Tilly PG Associados, aprovados pela deliberação do CA de 21.11.2013 (DE2702013CA) e com a nova taxa t2 de 0,5575%, tendo como consequência os valores que constam do quadro em anexo (por razões de confidencialidade quanto ao valor dos proveitos relevantes de cada operador, o quadro em anexo é individualizado dizendo apenas respeito ao operador notificado para efeitos de audição prévia).

As empresas em causa foram notificadas para o efeito através de ofícios de 18 de junho de 2014, onde era expressamente mencionado o montante da liquidação adicional respeitante a cada uma delas.

Por ofícios de 30 de junho de 2014, foi enviado a todas as empresas o quadro mencionado no n.º 3 do SPD, em que era individualizado o respetivo valor de rendimentos relevantes, o valor da taxa liquidada em 2013 e o valor final da liquidação na sequência do relatório relativo aos custos administrativos respeitante ao exercício de 2013, quadro esse que, por lapso, não tinha sido enviado com os ofícios de 18 de junho de 2014.

3 Tendo decorrido o prazo fixado para audição prévia, pronunciaram-se sobre o referido SPD a CABOVISÃO – Televisão por Cabo, S. A. (ofício de 26.06.2014); a ONITELECOM – Infocomunicações, S. A. (ofício de 27.06.2014); a NOS Comunicações, S. A. (ofício de 4.07.2014); a Zon Tv Cabo Açoreana, S. A., que alterou a sua denominação social para NOS Açores Comunicações, S. A., com efeitos a partir de 24 de junho de 2014 (ofício de 4.07.2014); a Zon Tv Cabo Madeirense, S. A., que alterou a sua denominação social para NOS Madeira Comunicações, S. A., com efeitos a partir de 24 de junho de 2014 (ofício de 4.07.2014); a PT Portugal SGPS S. A., em nome próprio e em representação das empresas PT Comunicações, S. A. e MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S. A. (ofício de 10.07.2014); a VODAFONE PORTUGAL, Comunicações Pessoais, S. A. (ofício de 10.07.2014) e a AR Telecom – Acessos e Redes de Telecomunicações, S. A. (ofício de 10.07.2014).

As restantes empresas interessadas nada disseram, pelo que se entende que, apesar de notificadas para o efeito, optaram por não se pronunciar em sede de audição prévia.

II – COMENTÁRIOS RECEBIDOS

A) CABOVISÃO e ONITELECOM

A CABOVISÃO e a ONITELECOM declaram considerar ilegal (como têm vindo a sublinhar no exercício de meios de reação relativos às diversas liquidações da taxa de regulação desde a sua introdução) a inclusão no valor da coleta a obter através da cobrança da taxa, quer das provisões para processos judiciais em curso, quer dos encargos com indemnizações ou compensações que o ICP-ANACOM possa vir a ser obrigado a suportar em caso de não vencimento de tais processos, reservando-se o direito de contestar a liquidação adicional anunciada.

B) NOS Comunicações, NOS Açores e NOS Madeira

A NOS Comunicações, a NOS Açores e a NOS Madeira, consideram que a inclusão das provisões nos custos administrativos a recuperar através da taxa regulatória de atividade é contrária ao enquadramento jurídico regulamentar comunitário e nacional, argumentando que as provisões não constituem um efetivo custo de regulação ou de qualquer outra natureza, atenta a evidência de que uma provisão reflete um risco - que pode nunca vir a materializar-se - e não uma despesa efetivamente incorrida.

Segundo a NOS Comunicações, a NOS Açores e a NOS Madeira, a inclusão das provisões nos custos administrativos que serão compensados através da taxa de atividade vem onerar injustificadamente os operadores com custos meramente potenciais e de montantes incertos e não, como estabelecido na Diretiva Autorização e na LCE, com custos reais, efetivos de montante determinado.

Acrescentam que a violação do enquadramento comunitário e nacional não se altera pelo facto de, no caso de não se confirmar o risco provisionado, haver a anulação das provisões e o respetivo resultado extraordinário ser contabilizado para efeitos de cálculo dos custos de regulação, levando assim à redução de custos num momento posterior; e que a inclusão do montante das provisões para processos judiciais em curso consubstancia uma oneração do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efetiva

4 e uma violação do núcleo essencial do direito à reparação integral dos danos causados por entidades públicas.

A NOS Comunicações, a NOS Açores e a NOS Madeira, consideram ainda que do confronto entre os nºs 4 e 6 do artigo 105º da LCE não decorre que os custos associados à constituição de provisões relacionadas com processos judiciais desencadeados no âmbito da ação do ICP-ANACOM enquanto regulador do setor das comunicações eletrónicas não possam ser financiados pelas taxas relativas à utilização de números ou de frequências, concluindo que nem o artigo 105° da LCE, nem qualquer outra disposição, impede o ICP-ANACOM de recorrer às receitas provenientes da cobrança daquelas taxas para financiar os custos da sua atividade, incluindo eventuais indemnizações que venha a ser condenado a pagar.

Nesta conformidade as empresas em causa manifestam a sua total discordância face ao SPD, declarando a sua intenção impugnar de também qualquer liquidação adicional. Na sua pronúncia, a NOS Comunicações indica que a Taxa Regulatória de Atividade respeitante a 2013 foi impugnada judicialmente em processo que corre termos no Tribunal Tributário de Lisboa e solicita expressamente esclarecimento relativamente à autonomia da liquidação adicional e à correspondente necessidade ou não de a contestar de forma autónoma em relação à liquidação inicial.

Por último, a NOS Comunicações, a NOS Açores e a NOS Madeira, assinalam uma imprecisão constante da página 10 do SPD, devido à identificação incompleta da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM que aprovou o relatório relativo aos custos administrativos e ao montante da cobrança de taxas referente ao exercício de 2013.

C) PT Portugal, PT Comunicações e MEO

A PT Portugal, PT Comunicações e MEO assinalam que a revisão dos custos de regulação relativos a 2013 constitui a demonstração do acerto da solução consagrada na Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, que, acolhendo os comentários dos operadores no âmbito da consulta pública promovida pelo Governo em junho de 2013, determina que, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014, as médias apuradas para efeitos do cálculo dos custos de regulação do ICP-ANACOM a suportar pelos prestadores de redes e SCE deixam de considerar os valores inscritos no orçamento para o ano em curso e passam a ter por referência os valores reais respeitantes aos três últimos exercícios (no caso dos custos administrativos) e aos cinco últimos exercícios (no caso das provisões para processos judiciais).

No entanto, para estas empresas, a inclusão do valor de provisões para processos judiciais associados ao setor no montante de custos administrativos a financiar pelos operadores funciona como fator dissuasor do recurso à Justiça nas situações em que estes últimos se sintam lesados pela atuação do ICP-ANACOM, situação que prejudica o próprio Estado de Direito e constitui em si mesma uma violação da Constituição. Acrescentam ainda que se os riscos de sentenças judiciais que anulem as decisões do ICP-ANACOM são totalmente transferidos para os operadores, não existe qualquer incentivo para que o Regulador procure aprimorar a qualidade e fundamentação das suas decisões.

Neste sentido, as empresas em causa subscrevem a posição expressa pela APRITEL de que a consideração das provisões como um custo de regulação a suportar pelos

5 prestadores de redes e SCE não tem enquadramento nem na Lei das Comunicações Eletrónicas, nem na legislação comunitária aplicável ao sector.

D) VODAFONE PORTUGAL

A Vodafone reitera as considerações e reservas que manifestou na consulta pública promovida no âmbito da revisão da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, e que viria a ser operada pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de Outubro, no que se refere à inclusão das provisões no cômputo dos custos de regulação a considerar para efeitos de determinação da taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas.

Segundo a Vodafone, não existe fundamentação adequada nem suficiente que justifique a inclusão das provisões nos custos de regulação e a escassa fundamentação invocada no SPD suscita reservas quanto à sua compatibilidade com o Direito Europeu, a Constituição da República Portuguesa, a Lei das Comunicações Eletrónlcas e as práticas internacionais adotadas por outras Autoridades Reguladoras Nacionais (ARN), considerando a Vodafone de extrema relevância chamar à atenção do ICP-ANACOM para o facto de que o estudo referido no SPD e que foi apresentado ao Conselho Consultivo para efeitos de emissão do parecer - então disponibilizado à Vodafone - não se encontrar bem citado.

A Vodafone desenvolve ao longo da sua pronúncia o tema da alegada incompatibilidade do SPD com o ordenamento jurídico europeu (artigo 12.º da Diretiva Autorização) e com a LCE, por entender que a inclusão de provisões no cômputo dos custos de regulação se afigura inadequada e indevida na medida em que a natureza eventual das provisões e o propósito de fazer face a mera contingência não se coadunam com a natureza permanente e indispensável dos encargos inerentes à atividade administrativa que decorre do exercício adequado da regulação pela ARN.

Em segundo lugar, para a Vodafone, ao adotar uma metodologia de cálculo que inclui as provisões como uma componente dos custos administrativos inerentes à atividade requlatória, o ICP-ANACOM está a condicionar o princípio constitucionalmente consagrado de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (art. 20.º CRP) das entidades sujeitas à respetiva atividade regulatória, designadamente os operadores de comunicações eletrónicas, bem como a refutar a responsabilidade extracontratual do Estado, garantida pelo preceito constitucional constante do artigo 22.º da Lei Fundamental.

Em terceiro lugar, a Vodafone suscita a questão da violação do artigo 34.º, n.º 3 da Lei-quadro das Entidades Reguladoras1 _{pela Portaria n.º 296-A/2013, porquanto tal Portaria} apenas foi assinada pelo membro do Governo responsável pela área das comunicações, mas não pelo membro do Governo responsável pela área das finanças, suscitando ainda a questão da compatibilidade constitucional da inclusão das provisões como uma das componentes a considerar como custo de regulação, afirmando que a metodologia de cálculo da taxa de regulação não pode ser fixada por Portaria, sob pena de inconstitucionalidade orgânica.

Na sua pronúncia, a Vodafone refere que resulta da análise comparativa que efetuou que a inclusão de provisões como um custo de regulação constitui uma metodologia

6 única e exclusivamente adotada pelo ICP-ANACOM. Segundo a Vodafone, nenhuma outra ARN com jurisdição sobre territórios onde o Grupo Vodafone opera, em especial aquelas que se integram na União Europeia, adota semelhante metodologia de inclusão de provisões associadas à ativldade de regulação na taxa destinada a suportar os encargos administrativos da atividade regulatória, dando como exemplos os casos da Espanha, Grécia, Holanda, Irlanda, Itália, República Checa, Albânia, Índia e Turquia. Finalmente, a Vodafone considera importante esclarecer quais as ações judiciais - e a sua natureza concreta - que justificam o valor quantificado para efeitos de provisões nos termos propostos no SPD e que tal exigência decorre do disposto no artigo 77.º da LGT, salientando ter dúvidas quanto à natureza das ações judiciais provisionadas, as quais aparentemente teriam natureza tributária e não de regulação.

Em síntese, a Vodafone considera que deve ter lugar a explicitação concreta das ações intentadas contra o ICP-ANACOM que justificam o aumento de taxa proposto, que deve ter lugar uma clarificação sobre se tais ações comportam efetivamente uma indemnização e se provêm da atuação regulatória do ICP-ANACOM ou da sua atuação tributária.

Em conclusão, a Vodafone manifesta a sua discordância quanto aos termos do SPD e da liquidação adicional anunciada e afirma que não se coibirá de recorrer a todos os mecanismos legais existentes e disponíveis no sentido de fazer prevalecer a legalidade.

E) AR Telecom

A AR Telecom aproveita a oportunidade da pronúncia para reiterar sugestões de alteração ao modelo vigente, afirmando-se particularmente preocupada com a falta de progressividade no cálculo das taxas devidas pelos operadores do escalão 2. Considera desadequada a inclusão das provisões no apuramento da taxa devido ao nível de incerteza que as suas variações provocam na atividade dos operadores, sobretudo dos mais pequenos com maiores limitações ao nível de tesouraria.

Assim, a AR Telecom considera que deverá ter lugar uma reflexão sobre o modelo de taxas, nomeadamente quanto aos temas da necessidade, progressividade, proporcionalidade e quanto à rubrica contabilística de provisões.

7 III – PONDERAÇÃO

Face aos comentários recebidos em sede de audição prévia, importa proceder à sua ponderação na decisão final quanto à revisão do valor dos custos de regulação, à revisão da percentagem contributiva T2 e à liquidação adicional da taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público relativa ao ano de 2013.

A) A questão da imprecisão constante da página 10 do SPD

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que se registou um lapso no n.º 3.1. do SPD (página 10) por falta de introdução do dia e número da deliberação do Conselho de Administração (CA) do ICP-ANACOM que aprovou o relatório relativo aos custos administrativos e ao montante resultante da cobrança de taxas referente ao exercício de 2013 (acessível em http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1249812), lapso esse que se aproveita para corrigir, passando o referido n.º 3.1. do SPD a ter a seguinte redação:

«3.1. - Por deliberação do Conselho de Administração (CA) do ICP-ANACOM de 12.06.2014 (DE1412014CA), adotada em cumprimento do n.º 5 do artigo 105.º da LCE, foi aprovado o relatório relativo aos custos administrativos e ao montante da cobrança de taxas referente ao exercício de 2013, a sua divulgação no sítio do ICP-ANACOM na Internet, e a devolução aos diversos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, do montante de € 12.448.610,32, em virtude da redução dos custos de regulação nos anos 2009, 2010, 2011 e 2012 por anulação de provisões.»

B) A questão da citação do estudo apresentado ao Conselho Consultivo do ICP-ANACOM – “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM”, Maio de 2008

Em segundo lugar, cumpre igualmente corrigir a citação do estudo apresentado ao Conselho Consultivo do ICP-ANACOM – “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM”, Maio de 2008 – feita no n.º 1.2. do SPD (página 3) procedendo à sua transcrição completa, conforme suscitado pela Vodafone na sua pronúncia. Assim o n.º 1.2. do SPD, na parte em que cita o referido estudo, passa a ter a seguinte redação:

«31. Considerando os princípios da previsibilidade e da transparência, entende-se que os custos totais a distribuir devem entende-ser obtidos através da média dos custos verificados nos dois últimos anos e do orçamento do ano em curso, a preços correntes, evitando-se dessa forma flutuações excessivas de taxas por via de eventuais alterações da base de custos(…). No caso das provisões para fazer face a pedidos de indemnização decorrentes de actos regulatórios, entende-se que se deve usar a média de cinco anos (4 reais e um de orçamento), dada a maior probabilidade de variações nesta rubrica.

«32. Os custos com a regulação das actividades de comunicações electrónicas são resultado da aplicação do modelo de custeio do ICP-ANACOM (apresentado

8 no Anexo 1), o qual retira aos custos administrativos totais do ICP-ANACOM os seguintes custos:

a) Custos não relacionados com a actividade reguladora, os quais comportam essencialmente custos associados à actividade de assessoria ao Governo prevista nos estatutos do ICP-ANACOM; b) Custos administrativos associados ao sector postal;

c) Outros custos administrativos associados à missão do regulador, mas não enquadráveis neste tipo de taxas definidas no âmbito da LCE, os quais respeitam a áreas não previstas nesta Lei, como sejam, Serviços de Audiotexto, ITED, -Serviços da sociedade de informação, Serviço Rádio Amador e Serviço Rádio Pessoal (Banda do Cidadão); d) Custos associados à atribuição de direitos de utilização de

frequências;

e) Custos associados à atribuição de direitos de utilização de números e a sua reserva.

A Figura 10 apresenta o cálculo dos custos totais a distribuir pelas taxas referentes ao exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas, com base na média dos custos dos anos de 2006, 2007 e orçamento de 2008 (a preços correntes, ou seja considerando irrelevantes ajustamentos associados à inflação), aplicando a chave de repartição de custos de 2006.

Encontra-se identificado a cinzento o custo que deverá dar lugar às taxas relativas ao exercício da actividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas. Refira-se que sendo o último ano baseado em informação previsional, há que proceder à sua correcção no cálculo do ano seguinte. Igualmente, no que respeita às provisões para fazer face a pedidos de indemnização decorrentes de actos regulatórios, sempre que estas sejam anuladas, deve o respectivo resultado extraordinário ser contabilizado para efeitos de cálculo dos custos de regulação, com o inerente efeito positivo.»

O texto indicado com sublinhado corresponde à parte do estudo citada no SPD.

C) A questão da relevância do estudo apresentado ao Conselho Consultivo do ICP-ANACOM – “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM”, Maio de 2008 – para a fundamentação da inclusão das provisões nos custos de regulação

Na sua pronúncia, a Vodafone declara não aceitar a relevância do estudo apresentado ao Conselho Consultivo do ICP-ANACOM – “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM”, Maio de 2008 – «para a fundamentação da decisão de inclusão das provisões enquanto “custos de regulação” e para efeitos de determinação do montante da taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público», afirmando que «o Estudo apenas refere, sem qualquer fundamentação subjacente, de que forma o valor das provisões deve ser considerado no âmbito do novo modelo de taxas então em Projeto, mas não tece qualquer consideração sobre a

9 legalidade da consideração desse valor, ou a sua conformação com os vários instrumentos jurídicos a que a referida consideração tem de respeitar (…) …».

A este respeito cumpre começar por assinalar que a citação completa do n.º 32 do estudo apresentado ao Conselho Consultivo do ICP-ANACOM – “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM”, Maio de 2008 – em nada altera a afirmação constante do SPD segundo a qual «esse estudo tratava explicitamente a inclusão das provisões nos “custos totais administrativos”». Aliás, a Vodafone reconhece expressamente esse facto quando afirma que o estudo refere de que forma o valor das provisões deve ser considerado no âmbito do novo modelo de taxas, embora alegue que o faz «sem qualquer fundamentação subjacente».

Na verdade, quer nos trechos citados, quer no anexo 1 ao referido estudo, onde se explicita o modelo de custeio do ICP-ANACOM, é expressamente indicado que «as provisões têm um tratamento equivalente aos dos custos comuns, sendo a sua afectação às várias naturezas de actividade, em função do tipo de provisão(…)» (cf. pág. 66 do estudo), pelo que não é correta a afirmação feita pela Vodafone de que «o Estudo apresentado – pelo menos à Vodafone – não indica expressamente as provisões enquanto custos de regulação».

Aliás, a consideração das provisões enquanto custo de regulação consta expressamente do n.º 8, alínea h) do anexo A de todas as deliberações de aprovação do cálculo do montante dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas para os anos de 2009 a 2013,2 _{onde também é} dito que «as provisões para processos judiciais em curso contabilizadas nos últimos anos têm sido consideradas como Custos Comuns − Atividades de Regulação – Serviços Lei nº 5/2004 e Custos Comuns − Atividades de Gestão do Espectro – Serviços Lei nº 5/2004» (cf. nota de rodapé).

Quanto à ausência de fundamentação para justificar a inclusão das provisões nos custos de regulação são questões abordadas nos nºs 1.2. a 1.6. do SPD, sendo de salientar o que a esse propósito consta dos nºs 1.3. e 1.4. que se transcrevem, sendo a questão da sua compatibilidade com o Direito Europeu, com a Constituição, com a LCE e com as práticas internacionais adotadas por outras ARN, matérias adiante analisadas:

«Na ausência de outras fontes de receita, incluindo o recurso ao crédito, não existe alternativa para a cobertura dos custos com provisões para processos judiciais relacionados com a regulação senão através da sua inclusão no cálculo dos custos administrativos a que alude a alínea b) do n.º 1 e os nºs 4 e 5 do artigo 105.º da LCE. Tal decorre do estudo apresentado ao Conselho Consultivo do ICP-ANACOM – “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM”, Maio de 2008 – cuja fundamentação constitui parte integrante da Portaria n.º 1473-B/2008 (cf. proémio) e da revisão do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, operada pela Portaria n.º 296-A/2013.

«Nos termos das Normas Contabilísticas e de Relato Financeiro (NCRF) do SNC,3 o valor da provisão deve ser reconhecido em termos contabilísticos como custo, quando se verifiquem, cumulativamente a seguintes condições:

2 _{Acessíveis em http://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=337546#horizontalMenuArea.} 3 _{Homologadas pelo Despacho n.º 588/2009/MEF do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais,} de 14 de Agosto de 2009, conforme Aviso n.º 15655/2009, Diário da República, 2.ª série, N.º 173, de 7 de Setembro de 2009.

10

 Uma entidade tenha uma obrigação presente (legal ou construtiva) como resultado de um acontecimento passado;

 Seja provável que um exfluxo de recursos que incorporem benefícios económicos será necessário para liquidar a obrigação; e

 Possa ser feita uma estimativa fiável da quantia da obrigação (cf. Norma Contabilística e de Relato Financeiro 21 [NCRF21, §13]). «Quando um dos critérios não é cumprido não é constituída provisão, mas o ICP-ANACOM divulga tal facto como um passivo contingente, salvo se a avaliação da exigibilidade da saída de recursos para pagamento do mesmo for considerada remota, situação em que não é efetuada qualquer divulgação.

«No caso das provisões para processos judiciais em curso relacionados com a atividade de regulação ocorrem aquelas três condições em simultâneo, sendo constituídas provisões ou reforçadas as respetivas dotações em função da análise de risco face às responsabilidades estimadas. Consequentemente e dependendo de uma maior ou menor previsibilidade do risco, são constituídas provisões que podem variar entre os 10%, 25%, 50% ou 75% do montante das indemnizações pedidas pelas entidades que intentaram processos contra o ICP-ANACOM.

«Por definição, uma provisão é constituída para salvaguardar riscos futuros e assenta num juízo de probabilidade quanto a um eventual exfluxo de recursos baseada numa estimativa fiável da quantia da obrigação (cf. NCR21, §13 a 25) pelo que tais provisões integram os custos administrativos a que se refere a alínea b) do n.º 1 e os nºs 4 e 5 do artigo 105.º da LCE, nos termos em que esta foi concretizada pela Portaria n.º 1473-B/2008, tendo em conta o estudo referido no seu proémio.»

D) A questão do parecer do Conselho Consultivo do ICP-ANACOM

A propósito da referência feita pela Vodafone ao parecer formulado pelo Conselho Consultivo do ICP-ANACOM, onde estão representados todos os operadores e prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, cumpre sublinhar que aquele órgão emitiu parecer favorável ao novo modelo jurídico de taxas de regulação e de atribuição e uso do espectro radielétrico e dos recursos de numeração, considerando o seguinte:

«Conceptualmente, o novo modelo jurídico de taxas de regulação e de atribuição e uso do espectro radioeléctrico e dos recursos de numeração encontra-se bem construído. Respeita os princípios da Lei das Comunicações Electrónicas, pois separa as taxas de regulação das taxas incidentes sobre a utilização de recursos escassos e permite, mediante a adopção de critérios e formas de cálculo diferentes, orientar aquelas para os custos administrativos que lhes estão associados, assim como estas para uma utilização óptima dos recursos sobre que incidem.

«Trata-se do cumprimento de uma imposição legal, mas também corresponde a uma exigência do próprio mercado, pois importa que só sejam suportados os custos administrativos efectivos que fiquem aquém ou igualem os benefícios globais decorrentes da actividade de regulação. E se se admite que os recursos escassos, por que o são, devam gerar receita para o Estado seu titular, as taxas incidentes sobre o espectro radioeléctrico só podem ter como objectivo final e

11 único o uso eficiente dos bens, segundo as regras do mercado e não o financiamento do Orçamento do Estado».4

O referido Parecer do Conselho Consultivo contém um conjunto de recomendações – nomeadamente sobre o conceito de proveitos relevantes – mas nenhuma sobre a questão do tratamento das provisões como custo administrativo para efeitos de apuramento do montante das taxas de regulação, o que não pode deixar de se considerar significativo, tendo em conta que no referido estudo se assumia tal rubrica como integrando o universo dos custos administrativos relacionados com a atividade de regulação das comunicações eletrónicas.

E) A questão da experiência/comparativo internacional

Na sua pronúncia, a Vodafone menciona uma análise comparativa que efetuou, afirmando que a inclusão de provisões como custo de regulação constitui uma metodologia única e exclusivamente adotada pelo ICP-ANACOM.

Em 2010 o ICP-ANACOM também elaborou idêntico levantamento e apesar da diversidade de situações e modos de financiamento das ARN, verificou que a Suécia e a Lituânia seguiram opção semelhante à Portuguesa, dentro do princípio de que a taxa de regulação deve proporcionar à ARN a recuperação integral de todos os custos suportados com essa atividade, incluindo os custos decorrentes da impugnação de decisões da ARN ligadas à gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, pelo que não é verdade que a inclusão de provisões como custo de regulação constitua uma metodologia única, exclusivamente adotada pelo ICP-ANACOM.

F) A questão da legalidade da consideração das provisões como custo administrativo para efeitos do lançamento e liquidação da taxa anual a que se refere o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 4 e 5 da LCE e o artigo 12.º da Diretiva Autorização

A generalidade dos operadores que se pronunciaram em sede de audição prévia põe em causa a legalidade da consideração das provisões como custo administrativo para efeitos do lançamento e liquidação da taxa anual a que se refere o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 4 e 5 da LCE e o artigo 12.º da Diretiva Autorização.

Trata-se de matéria igualmente invocada na consulta pública relativa à revisão da Portaria n.º 1473-B/20085 _{e no quadro dos diversos processos de impugnação judicial} em curso no âmbito dos quais tem sido amplamente demonstrado que o elenco de custos constante do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da diretiva autorização é meramente exemplificativo.

Com efeito, a formulação do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da diretiva autorização confere uma larga margem de apreciação aos Estados, quer quanto à decisão de instituir um sistema de repartição dos encargos administrativos pelos operadores, quer quanto à

4 _{Cf. em}

http://www.anacom.pt/streaming/parecer_cons_consultivo11072008.pdf?contentId=611636&field=AT TACHED_FILE).

12 seleção do universo de custos administrativos a abranger por esse sistema, quer ainda quanto ao seu modo de financiamento.

Nos termos do artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização, os custos administrativos suscetíveis de financiamento através da taxa de regulação tanto abrangem custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, como custos com a análise de mercados, com a vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, incluindo o trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e de interligação.

Ora, se todas estas atividades de regulação são suscetíveis de controlo jurisdicional, seria manifestamente absurdo considerar tais atividades elegíveis para efeitos de partilha dos custos administrativos da regulação entre operadores quando as mesmas se desenvolvem de modo normal, e já não as considerar elegíveis para efeitos de partilha dos custos administrativos da regulação entre operadores quando as mesmas se desenvolvem de modo patológico, maxime quando o ICP-ANACOM seja condenado a pagar indemnizações a terceiros por atos de regulação ilegais.

Por conseguinte, o artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da diretiva autorização não impede que os custos suportados com a constituição de provisões para processos judiciais desencadeados no âmbito da ação do ICP-ANACOM enquanto regulador do setor das comunicações eletrónicas, sejam considerados elegíveis para efeitos do encargo administrativo nele previsto. Trata-se de uma matéria na disponibilidade dos Estados-Membros, tendo a Suécia e a Lituânia, como já se disse, seguido opção semelhante à Portuguesa.

De igual modo, também o elenco de custos constante do n.º 4 do artigo 105.º da Lei das Comunicações Eletrónicas é meramente exemplificativo, sendo certo que a inclusão das provisões no «sistema de custeio do ICP-ANACOM com vista ao cálculo dos custos de regulação» não só constava do anexo 1 ao estudo apresentado pelo Governo ao Conselho Consultivo do ICP-ANACOM – “Modelo de Taxas do ICP-ANACOM, Maio 2008” – como consta das deliberações anuais a que se refere o n.º 3 do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 296-A/2013.

Por outro lado, a alteração ao anexo II da Portaria 1473-B/2008, efetuada pela Portaria n.º 296-A/2013, menciona expressamente as provisões no universo dos custos administrativos a recuperar através da taxa de regulação, o que tem a sua razão de ser no facto de os custos associados à constituição de provisões relacionadas com processos judiciais desencadeados no âmbito da ação do ICP-ANACOM enquanto regulador do sector das comunicações eletrónicas não poderem estar incluídos nas taxas relativas à utilização de números ou de frequências, nos termos que adiante melhor se detalharão.

Cumpre ainda salientar – conforme consta do n.º 1.6. do SPD – que apenas é levado à repartição entre operadores um valor médio representativo desse custo, tendo como referência um período de 5 anos, de forma a onerar o menos possível os operadores e a reduzir o impacto das variações anuais nesta rubrica de custos.

Com isto não se põe em causa o princípio de que os custos a partilhar entre operadores devem ser os custos reais da regulação. A utilização de uma média de cinco anos, em lugar do valor acumulado, permite mitigar anos em que o reforço das provisões é mais acentuado (sendo considerados apenas por 1/5) com anos em que ocorrem reduções nos montantes provisionados, o que constitui a solução mais objetiva e menos onerosa para os operadores (por conseguinte, proporcional e adequada) respeitando a

13 necessária transparência, uma vez que os pressupostos justificativos da constituição de provisões estão devidamente refletidos nos relatórios e contas do ICP-ANACOM e nos instrumentos de gestão previsional (plano e orçamento), constando ainda do relatório anual dos custos administrativos e do montante total resultante da cobrança dos encargos pagos pelas empresas.

Em síntese, os custos com a constituição de provisões foram levados ao conjunto dos custos administrativos a que se refere artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da Diretiva Autorização e o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 da LCE de forma objetiva, transparente e proporcional, de modo a minimizar os custos administrativos a suportar pelas empresas.

G) A questão da legalidade da mobilização das provisões para suportar encargos com indemnizações ou compensações que o ICP-ANACOM possa vir a ser obrigado a pagar

Nas suas pronúncias, a CABOVISÃO e a ONITELECOM não só consideram ilegal a inclusão das provisões para processos judiciais em curso no valor da coleta a obter através da cobrança da taxa, como consideram ilegal a mobilização dessas provisões para suportar eventuais encargos com indemnizações ou compensações que o ICP-ANACOM possa vir a ser obrigado a pagar em caso de não vencimento.

A este respeito cumpre observar que, tal como se menciona no n.º 1.3. do SPD, a atividade de regulação do mercado de redes e serviços de comunicações eletrónicas é financiada única e exclusivamente através da taxa de regulação, a qual se limita a recuperar os custos incorridos, sem gerar quaisquer excedentes. Não podendo recorrer ao crédito para se financiar, o ICP-ANACOM não só tem a necessidade de constituir provisões, como tem que assegurar ex ante os respetivos meios de financiamento, o que só pode fazer através da taxa de regulação.

Neste sentido, o modo de cálculo da taxa de regulação constante do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 296-A/2013, visa internalizar os custos da litigância gerados pelo próprio setor regulado, desonerando a generalidade dos contribuintes. Tal resulta de forma clara e evidente dos nºs 1.5., 4.2. e 4.3. do SPD refletindo os custos com provisões a litigiosidade presente do setor.

Acresce que da garantia do direito à tutela jurisdicional efetiva e do princípio da responsabilidade por danos causados por entidades públicas não decorre qualquer exigência em termos de financiamento, nomeadamente a exigência de um modelo de financiamento de base orçamental suportado pela generalidade dos contribuintes. Por outras palavras não se pode dizer que o direito à tutela jurisdicional efetiva e o princípio da responsabilidade civil do Estado não são violados se o financiamento de eventuais indemnizações for suportado pela generalidade dos contribuintes, mas já são violados se esse financiamento for suportado/internalizado pelo próprio setor regulado.

H) A questão da oneração do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efetiva e da violação do núcleo essencial do direito à reparação integral dos danos causados por entidades públicas

Nas suas pronúncias os operadores entendem que consideração das provisões como custo administrativo para efeitos do lançamento e liquidação da taxa anual a que se

14 refere o artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 4 e 5 da LCE e o artigo 12.º da Diretiva Autorização representa uma oneração injustificada do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efetiva e uma violação do núcleo essencial do direito à reparação integral dos danos causados por entidades públicas.

Como já se disse, não se pode confundir a garantia do direito de acesso aos tribunais e o direito à tutela jurisdicional efetiva com o modo de financiamento de eventuais indemnizações ou pagamentos que tenham que ser suportados por entidades públicas, sustentando que só formas de financiamento a partir de recursos comuns são compatíveis com essas garantias constitucionais.

O direito de acesso aos tribunais e o direito à tutela jurisdicional efetiva traduz-se apenas e tão só no direito de acesso à justiça (artigo 20.º da Constituição), no direito a um processo equitativo e célere, sendo o artigo 268.º, n.º 4 da Constituição uma concretização específica desse direito no domínio das relações entre os cidadãos e a Administração.

A questão de saber quem suporta os custos de uma atuação ilegal da administração coloca-se a jusante do direito de acesso aos tribunais e do direito à tutela jurisdicional efetiva e supõe, inclusivamente, a adjudicação dessa tutela.

Num sistema de partilha dos custos da regulação, como o instituído pelo artigo 12.º, n.º 1, alínea a) da diretiva autorização e pelo artigo 105.º, n.º 1, alínea b) e nºs 4 e 5 da LCE, não se vê que outra alternativa existiria ao financiamento da responsabilidade civil por atos praticados no exercício da atividade de regulação, que não fosse a taxa de regulação.

Trata-se, como já se disse, de internalizar no setor os custos da litigância em torno da regulação, desonerando desses custos a generalidade dos contribuintes.

Efetivamente, se o ICP-ANACOM não constituir provisões para processos judiciais em curso emergentes de atos praticados no âmbito da regulação, não recebendo transferências orçamentais e não podendo recorrer ao crédito, não terá qualquer possibilidade de financiar eventuais responsabilidades futuras e contingentes, pelo que, na realidade, o que está em causa na constituição de provisões e na sua partilha através da taxa de regulação, não é a oneração do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efetiva e ou a violação do núcleo essencial do direito à reparação integral dos danos causados por entidades públicas, mas apenas e tão só a garantia de que existem recursos disponíveis caso seja necessário suportar eventuais encargos que possam resultar de sentenças judicias que lhe sejam desfavoráveis.

A este propósito, refira-se que a internalização dos custos de regulação, incluindo os custos com a constituição de provisões, em nada afeta a qualidade da regulação ou a fundamentação das decisões do regulador, sendo apenas e tão só uma consequência do próprio sistema de recuperação dos custos administrativos. Pode, aliás, reverter-se o argumento, dizendo que a partilha dos custos de regulação na sua componente ligada à constituição de provisões, constitui uma forma de promover a litigância responsável e fundamentada, apenas sendo postas em causa as decisões do regulador quando existam fundamentos razoáveis para isso.

15 I) A questão do financiamento de encargos com indemnizações ou compensações que o ICP-ANACOM possa vir a ser obrigado a pagar através das taxas relativas à utilização de números ou de frequências

Nas suas pronúncias, a NOS Comunicações, a NOS Açores e a NOS Madeira, consideram que do confronto entre os nºs 4 e 6 do artigo 105.º da LCE não decorre que os custos associados à constituição de provisões relacionadas com processos judiciais desencadeados no âmbito da ação do ICP-ANACOM enquanto regulador do setor das comunicações eletrónicas não possam ser financiados pelas taxas relativas à utilização de números ou de frequências, concluindo que nem o artigo 105° da LCE, nem qualquer outra disposição, impedem o ICP-ANACOM de recorrer às receitas provenientes da cobrança daquelas taxas para financiar os custos da sua atividade, incluindo eventuais indemnizações que venha a ser condenado a pagar.

Acontece que esta linha de argumentação é incompatível com o disposto no artigo 13.º da Diretiva Autorização e com o disposto no artigo 105.º, n.º 6 da LCE onde se dispõe expressamente que as taxas relativas à utilização de números e de frequências «devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima das frequências e dos números e devem ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo ainda ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º»

Ora, afetar o produto das taxas relativas à utilização de números e de frequências ao financiamento dos custos de regulação seria transferir para outras fontes de financiamento custos que devem ser internalizados no âmbito da atividade de regulação, por força do disposto no artigo 12.º da Diretiva Autorização e do artigo 105.º, n.º 4 da LCE. Seria retornar ao sistema anterior à Portaria n.º 1473-B/2008, em que a regulação era financiada pelo produto das taxas de utilização do espetro radioelétrico.

É verdade, como referem nas suas pronúncias a NOS Comunicações, a NOS Açores e a NOS Madeira, que o valor cobrado anualmente a título de taxas de utilização de frequências e de números é superior ao resultado líquido do ICP-ANACOM, o que mostra que parte do valor destas taxas tem vindo a ser usado para financiar custos de atividades diversas do ICP-ANACOM.

Efetivamente, existem diversos custos não relacionados com a atividade reguladora, os quais compreendem custos associados à atividade de assessoria ao Governo prevista nos estatutos do ICP-ANACOM; custos específicos associados à atribuição de direitos de utilização de frequências e de utilização de números e sua reserva e outros custos administrativos associados à missão do regulador, mas não enquadráveis nas taxas definidas no âmbito da LCE (como serviços de audiotexto, ITER-ITUD, serviços da sociedade de informação, Serviço Rádio Amador e Serviço Rádio Pessoal (Banda do Cidadão) e custos administrativos associados ao sector postal, que ainda não se encontram totalmente segregados ou autofinanciados.6

6 _{Aliás, o principal fundamento da revisão Portaria n.º 1473-B/2008, pela Portaria n.º 296-A/2013} residiu, precisamente, na necessidade de internalizar os custos de regulação do setor postal, que têm vindo a ser financiados por outras receitas do ICP-ANACOM e não por taxas de recuperação de custos administrativos (cf. preâmbulo da portaria n.º 296-A/2013 e modelo de taxas associadas à prestação de serviços postais, acessível em

http://www.anacom.pt/streaming/modelotaxasservicospostais.pdf?contentId=1164737&field=AT TACHED_FILE).

16 Contudo, tal não é razão para se transferir da taxa de regulação para as taxas de utilização de frequências e de números os valores de indemnizações que eventualmente o ICP-ANACOM seja chamado a suportar em virtude de atos de regulação.

Na verdade, importa ponderar que as referidas disposições da Diretiva Autorização e da LCE visam impedir a utilização de taxas relativas à utilização de números e de frequências para financiar os custos de regulação. Por isso, os custos associados à constituição de provisões relacionadas com processos judiciais desencadeados no âmbito da ação do ICP-ANACOM enquanto regulador do setor das comunicações eletrónicas não podem estar incluídos nas taxas relativas à utilização de números ou de frequências.

Neste sentido, entende-se que na ausência de outras fontes de receita, incluindo o recurso ao crédito, não existe alternativa para a cobertura dos custos com provisões para processos judiciais em curso senão através da sua inclusão no cálculo dos custos administrativos a que alude a alínea b) do n.º 1 e os n.ºs 4 e 5 do artigo 105.º da LCE. Qualquer outra solução – como a do financiamento pela via das taxas relativas à utilização de números ou de frequências ou pela via do orçamento do Estado – não seria compatível com o modelo de recuperação e internalização dos custos de regulação resultante do artigo 12.º da Diretiva Autorização e do artigo 105.º, n.º 4 da LCE.

J) A questão da violação do artigo 34.º, n.º 3 da Lei-quadro das Entidades Reguladoras

Na sua pronúncia, a Vodafone suscita a questão da violação do artigo 34.º, n.º 3 da Lei-quadro das Entidades Reguladoras (LQER) pela Portaria n.º 296-A/2013, na medida em que este ato regulamentar apenas foi assinado pelo membro do Governo responsável pela área das comunicações, não revestindo a forma de portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pela principal área de atividade económica sobre a qual incide a atuação da entidade reguladora.

Trata-se de uma falsa questão por várias ordens de razões:

 Em primeiro lugar, porque a base legal ou norma habilitante que confere ao membro do Governo responsável pela área das comunicações a competência para aprovar a Portaria n.º 296-A/2013, no que respeita à taxa anual a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da LCE, reside no n.º 2 dessa disposição legal e não no artigo 34.º, n.º 3 da LQER;

 Em segundo lugar, porque a norma do artigo 34.º, n.º 3 da LQER é uma norma de alcance geral, com conteúdo meramente enunciativo, não constituindo de per se base legal ou norma habilitante para a aprovação de regulamentos em matéria de contribuições, taxas ou tarifas, não revogando a legislação sectorial aplicável, nomeadamente, não revogando o artigo 105.º, n.º 2 da LCE. Sublinhe-se que as contribuições, taxas ou tarifas a que Sublinhe-se refere o artigo 34.º da LQER encontram-se dispersas por um universo muito vasto de legislação sectorial aplicável, sendo objeto de referência nos estatutos das entidades reguladoras, mas não sendo por estes diretamente determinadas;

 Em terceiro lugar, não tendo ainda decorrido o processo de adaptação estatutária a que se refere o artigo 3.º, n.º 1 da Lei n.º 67/2013, não poderá deixar de se entender que as entidades reguladoras atualmente existentes, «continuam

17 a reger-se pelas disposições e atos normativos, regulamentares e administrativos que lhes são aplicáveis», como resulta do n.º 5 da mesma disposição legal;

 Em quarto lugar, o elemento inovador e decisivo introduzido pelo artigo 34.º, n.º 3 da LQER não reside tanto na referência à portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pela principal área de atividade económica sobre a qual incide a atuação da entidade a qual poderá não ser exigida pela legislação sectorial aplicável, mas à exigência de audição prévia da entidade reguladora, impedindo a adoção de atos que afetem o seu financiamento ou do setor económico em que a mesma atua, sem que esta seja ouvida.

K) A questão da inconstitucionalidade orgânica

Na sua pronúncia, a Vodafone afirma que a metodologia de cálculo da taxa de regulação não pode ser fixada por Portaria, sob pena de inconstitucionalidade orgânica. Trata-se, mais uma vez, de uma falsa questão, porque o artigo 105.º, n.º 2 da LCE, que é lei parlamentar, remete a fixação do montante da taxa referida na alínea e) do n.º 1 para portaria do membro do Governo responsável pela área das comunicações, explicitando os nºs 4 e 5 os critérios a ter em conta na prolação desse ato regulamentar:

 O montante da taxa é determinado em função dos custos administrativos decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos direitos de utilização e das condições específicas em matéria de acesso e interligação, em matéria de outros controlos regulamentares, em matéria de serviço universal e manutenção de obrigações;

 Os custos administrativos podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em matéria de acesso e interligação;

 O montante da taxa deve ser distribuído entre as empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos adicionais e os encargos conexos;

 O ICP-ANACOM deve publicar um relatório anual dos seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança da taxa, de forma a proceder aos devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total da taxa e os custos administrativos.

Olhando agora para o anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 296-A/2013, verifica-se que a fórmula de cálculo da taxa T2 se encontra devidamente densificada no n.º 2, sendo expressamente atribuída ao Conselho de Administração do ICP-ANACOM a competência para fixar anualmente «o valor da percentagem contributiva t2, resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2» (cf. n.º 3 do anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, na redação resultante da Portaria n.º 296-A/2013).

Significa isto que a metodologia de cálculo da taxa de regulação corresponde à concretização, no plano regulamentar, das normas de incidência fixadas na LCE que, repita-se, é lei parlamentar, respeitando, por isso, em toda a sua plenitude, as

18 exigências que decorrem da reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas» e do princípio da legalidade (administrativa) em matéria criação de taxas e contribuições financeiras a favor de entidades públicas.

Sublinhe-se que, ao contrário do alegado pela Vodafone a circunstância de ainda não ter sido aprovado o regime geral das taxas ou o regime geral das contribuições financeiras – ou mesmo um único regime geral para as taxas e para as contribuições financeiras – tal como a circunstância de não ter sido aprovado um regime geral para as “taxas de regulação económica”, não significa que o princípio da legalidade em matéria de taxas, com a conformação resultante da Revisão Constitucional de 1997, tenha afetado as taxas instituídas por decreto-lei ou regulamento administrativo ou que tenha impedido a criação de novas taxas ou contribuições financeiras por decreto-lei ou por regulamento administrativo.

Sobre esta matéria, o Tribunal Constitucional teve já oportunidade de se pronunciar no acórdão n.º 333/01, esclarecendo que:

«Inscrevendo-se na reserva legislativa da Assembleia da República apenas o regime geral das taxas devidas às entidades públicas, o Governo pode legislar sobre o regime particular de cada uma dessas taxas sem necessidade de autorização legislativa. (…). Só o não poderá fazer sem credencial parlamentar, se fixar um regime que seja contraditório com aquele que a Assembleia da República tiver aprovado» (cf., no mesmo sentido, o acórdão n.º 38/2000).

Esta orientação vale quer para as taxas preexistentes, quer para as novas taxas, e é igualmente aplicável às contribuições financeiras, cujo regime jurídico-constitucional é idêntico ao das taxas.

Seja como for, a verdade é que a taxa objeto do SPD foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a sua instituição, em concreto, para ato ou regulamento administrativo. É este o sentido da jurisprudência Constitucional no acórdão n.º 365/2008, onde se concluiu que a consagração da taxa a favor da ERC em decreto-lei «não fere a exigência de reserva de lei formal imposta no artigo 165.º, n.º 1, i), da C.R.P., não sofrendo as normas aí contidas de inconstitucionalidade orgânica». Esta jurisprudência foi recentemente confirmada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 152/2013 em que se concluiu que «tendo a taxa pela utilização do espectro radioelétrico sido criada mediante lei formal, a densificação, pelo Governo, através de Decreto-Lei simples e/ou de Portaria, de alguns dos seus elementos essenciais não consubstancia uma violação da alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP».

O mesmo raciocínio é aplicável à taxa objeto do SPD, na medida em que a sua incidência e formas de cálculo são determinadas na LCE – e não na Portaria n.º 1473-B/2008 – cabendo ao membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas o seu desenvolvimento ou execução (artigo 105.º, n.º 2 da Lei das Comunicações Eletrónicas) que, em qualquer caso, é um desenvolvimento ou execução vinculado ao cumprimento das normas de incidência fixadas na Lei das Comunicações Eletrónicas.

19 L) A questão do dever de especificação das ações judiciais que justificam

o reforço das provisões e a sua natureza

Na sua pronúncia, a Vodafone considera importante esclarecer quais as ações judiciais - e a sua natureza concreta - que justificam o valor quantificado para efeitos de provisões nos termos propostos no SPD e que tal exigência decorre do disposto no artigo 77.º da LGT, salientando ter dúvidas quanto à natureza das ações judiciais provisionadas, as quais aparentemente teriam natureza tributária e não de regulação.

Trata-se de matéria devidamente explicitada no SPD, nomeadamente nos nºs 1.5. e 1.6. que aqui se dão por reproduzidos, e nos relatórios e contas anuais do ICP-ANACOM. Saliente-se que são indicados no SPD os critérios seguidos na constituição de provisões, cujo montante depende da análise de risco face às responsabilidades estimadas.

No que concretamente diz respeito à liquidação adicional objeto do SPD submetido a audição prévia, os nºs 4.1. a 4.3. explicitam o seguinte:

«Em 31 de dezembro de 2013 encontravam-se em curso 80 processos judiciais, respeitando, a maioria, a ações intentadas contra o ICP-ANACOM, em que são postos em causa atos decorrentes da atividade de regulação na área das comunicações eletrónicas e atos de impugnação de liquidação de taxas radioelétricas. Destes processos, 28 englobam pedidos de indemnização. «As variações registadas no exercício de 2013 decorrem de:

 Início de 11 novos processos (7 com valores pedidos), 6 dos quais envolvendo a discordância dos atos de liquidação de taxas de atividade das comunicações eletrónicas emitidos pelo ICP-ANACOM em 2011 e 2012;

 Finalização de 8 processos, 6 dos quais com valores pedidos;

 Manutenção dos restantes processos transitados de 2012.»

Trata-se de informação constante do relatório e contas relativo ao exercício de 2013, sendo claro que as provisões constituídas tanto dizem respeito a processos decorrentes da atividade de regulação na área das comunicações eletrónicas, como a processos de impugnação da liquidação de taxas radioelétricas e processos de impugnação da liquidação de taxas de atividade das comunicações eletrónicas.

Naturalmente que, por razões de confidencialidade, não se mostra possível indicar o montante provisionado relativamente a cada processo, o qual depende de análises de risco face às responsabilidades estimadas.

Em qualquer caso, cumpre sublinhar, como se salienta no n.º 1.6. do SPD, que «os custos administrativos efetivamente considerados nesta rubrica e aprovados para efeitos do lançamento e liquidação da taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público correspondem a um valor

médio, tendo como referência um período de 5 anos, de forma a onerar o menos

possível os operadores e a reduzir o impacto das variações anuais nesta rubrica de custos» e que «ao considerar as provisões como custos do exercício para efeitos do lançamento e liquidação taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a partir de um valor médio, por um período de cinco anos, os operadores asseguram de forma temporária o financiamento

20 de responsabilidades contingentes por valores muito inferiores aos das responsabilidades inscritas em balanço», sendo «garantida a existência de fundos disponíveis para acorrer a responsabilidades futuras, de modo objetivo, transparente e proporcional, utilizando valores médios, os quais são devolvidos aos operadores em caso de anulação de provisões e ao fim de cada período de cinco anos».

Em face do exposto já se vê que o SPD respeita em toda a sua plenitude o dever de fundamentação contante do artigo 77.º da LGT.

M) A questão dos meios de reação face à liquidação inicial

Na sua pronúncia, a NOS Comunicações solicita expressamente esclarecimento quanto à autonomia da liquidação adicional e à correspondente necessidade ou não de a contestar de forma autónoma em relação à liquidação inicial impugnada judicialmente em processo que corre termos no Tribunal Tributário de Lisboa.

A este respeito, importa começar por observar que a liquidação adicional a que se refere o SPD constitui um ato tributário distinto da liquidação inicial, sujeito a um procedimento próprio e autónomo de liquidação – consubstanciado no SPD notificado aos sujeitos passivos – e sujeito a uma fundamentação específica, resultante do aumento dos custos imputável ao reforço das provisões para processos judiciais em curso relativos a atos de regulação, o que o torna suscetível de impugnação autónoma.

No entanto, a circunstância de se estar na presença de um ato tributário autónomo da liquidação inicial e suscetível de impugnação autónoma em processo próprio, não obsta à sua cumulação com a impugnação da liquidação inicial. Com efeito, nos termos do artigo 104.º do CPPT, é genericamente admitida a cumulação de pedidos em caso de identidade da natureza dos tributos, dos fundamentos de facto e de direito invocados e do tribunal competente para a decisão. Por outro lado, em caso de impugnação autónoma, o artigo 105.º do CPPT permite a apensação de diferentes processos impugnatórios quando se verifiquem as condições para a cumulação processual. Significa isto que nada impede os sujeitos passivos de impugnarem autonomamente a liquidação adicional, requerendo a sua apensação ao processo instaurado em primeiro lugar e onde se discute a liquidação inicial.

No entanto, tendo presente o disposto nos artigos 8.º, n.º 3 e 63.º do CPTA, o qual é de aplicação subsidiária ao contencioso tributário (artigo 2.º, alínea c) do CPPT), bem como os princípios gerais da cooperação e boa-fé processual, o ICP-ANACOM irá informar o Tribunal (à semelhança do que tem feito em anos anteriores quando ocorre a revisão da liquidação por redução dos custos administrativos, com devolução de parte dos montantes pagos aos operadores, como é referido na pronúncia da NOS Comunicações) da prática da liquidação adicional, competindo aos impugnantes, uma vez notificados para o efeito pelo Tribunal, requerer a modificação objetiva da instância e a correspondente alteração do pedido.

IV – CONCLUSÃO

Em face do exposto e ponderadas as pronúncias apresentadas em sede de audição prévia, fica claro que os interessados carrearam para o presente procedimento um conjunto de argumentos já apresentados em sede de consulta pública no âmbito da

21 revisão da Portaria n.º 1473-B/20087 _{e no quadro dos diversos processos de} impugnação judicial em curso, os quais não alteram de modo decisivo o SPD notificado. A argumentação apresentada não se considera procedente, põe em causa o modelo de financiamento dos custos de regulação que tem vindo a ser implementado desde 2009 e transfere para outras fontes de financiamento custos que devem ser internalizados no âmbito da atividade de regulação, pelo que se considera de manter o SPD notificado para efeitos de audição prévia.

22 V – DELIBERAÇÃO

Assim:

Tendo em conta a fundamentação constante do sentido provável de decisão e do relatório de audição prévia, ao abrigo do disposto nos nºs 2, 4 e 5 do artigo 105.º da LCE, no anexo II à Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação resultante da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, e no exercício das competências constantes da alínea g) do artigo 26.º dos respetivos Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de dezembro, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM delibera o seguinte:

1 - Rever o valor dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público relativo ao ano de 2013, passando de 24.478.856 euros para 27.953.316 euros devido ao aumento dos custos imputáveis a “provisões” que passaram de 1.809.270 euros para 5.825.627 euros;

2 - Rever a percentagem contributiva t2 relativa ao ano de 2013, passando de 0,4880% para 0,5575%

3 - Promover a liquidação adicional da taxa anual devida pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público referente ao ano de 2013, no valor de 3.474.460 euros, de acordo com os rendimentos relevantes apurados na sequência da auditoria realizada pela empresa Baker Tilly PG Associados, aprovados pela deliberação do CA de 21.11.2013 (DE2702013CA) e com a nova taxa t2 de 0,5575%, tendo como consequência a emissão de notas de liquidação de acordo com os valores que constam do quadro em anexo (por razões de confidencialidade quanto ao valor dos proveitos relevantes de cada operador, o quadro em anexo é individualizado na liquidação relativa a cada um dos sujeitos passivos).