J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E C O N T A S ( 2 º. T R I M E S T R E D E )

i

TAX & BUSINESS

A presente Informação Fiscal destina-se a ser distribuída entre Clientes e Colegas e a informação nela contida é prestada de forma geral e abstracta. Não deve servir de base para qualquer tomada de decisão sem assistência profissional qualificada e dirigida ao caso concreto. O conteúdo desta Informação Fiscal não pode ser reproduzido, no seu todo ou em parte, sem a expressa autorização do editor. Caso deseje obter esclarecimentos adicionais sobre este assunto contacte contacto@rffadvogados.pt.

***

Esta Informação Fiscal é enviada nos termos dos artigos 22.º e 23.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, relativa ao envio de correio electrónico não solicitado. Caso pretenda ser removido da nossa base de dados e evitar futuras comunicações semelhantes, por favor envie um email com “Remover” para o endereço email newsletter@rffadvogados.com.

01

J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E

C O N T A S ( 2 º . T R I M E S T R E D E 2 0 1 4 )

Pretende-se, com a presente Informação, apresentar uma síntese trimestral dos principais Acórdãos proferidos pelo Tribunal de Contas, à semelhança do que fazemos em relação às decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia e às decisões arbitrais, proferidas pelo Centro de Arbitragem Administrativa.

Mantêm-se, assim, as informações periódicas também em matérias de Finanças Públicas, Direito Financeiro e de Orçamental e Contabilidade Pública. Esta Informação é relativa ao 2.ºtrimestre de 2014, brevemente será divulgada a Informação referente à jurisprudência relativa ao 3.º trimestre de 2014.

02

Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão:

Número do Acórdão: 11/2014 – 1ªa Secção em Subsecção Data: Data: Data: Data: 1 de Abril de 2014 (Processo n.º 1297/2013) (Processo n.º 1297/2013) (Processo n.º 1297/2013) (Processo n.º 1297/2013) Factos Factos Factos Factos

O Município de Aveiro enviou ao Tribunal de Contas a deliberação da Câmara Municipal de Aveiro de 25 de Julho de 2013, que autorizou a renovação do contrato celebrado com a Gertal em 31 de Outubro de 2012, para realização de despesa com vista a assegurar o fornecimento de refeições nos jardins de infância e escolas do 1.º Ciclo, no ano lectivo de 2013/2014.

Foi remetida uma deliberação da Câmara Municipal de Aveiro, de 6 de Novembro de 2013 que reduziu o valor da despesa anteriormente referida.

Foi então, remetida uma segunda rectificação, através de deliberação datada de 4 de Dezembro de 2013, esta referindo a inscrição orçamental da despesa e o número de compromisso, bem como uma autorização de encargos para 2014.

O Município não apresentou declaração de fundos disponíveis para a despesa referente ao acto em apreço.

Em Dezembro de 2013, o Município de Aveiro tinha fundos disponíveis negativos, assim como uma divida bancária.

Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal

A questão que aqui importa resolver, pelo Tribunal de Contas, é a inexistência de fundos disponíveis pelo Município.

De acordo com a legislação aplicável, o que se pretende, na parte respeitante à não assunção de compromissos que excedam os fundos disponíveis, é tão só que se limite a despesa, no sentido de qualquer entidade abrangida pela lei em causa só poder assumir um compromisso se se concluir, previamente, que esta tem fundos disponíveis, sendo que se tal não acontecer, essa entidade não pode validamente assumir um compromisso. Há,

03

portanto, uma imposição por parte do legislador, no sentido em que as entidades sujeitas ao regime dos compromissos e dos pagamentos em atraso, se encontram impedidas de assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis, tendo-o feito de forma peremptória e inequívoca.

No caso em apreço, o Município de Aveiro, relativamente à deliberação, através da qual pretende renovar o contrato celebrado com a Gertal, para fornecimento de refeições para jardins de infância e escolas do primeiro ciclo, para o ano lectivo 2013/2014, como já mencionado nos factos, apresentou declaração de compromisso mas não foi apresentada declaração de fundos disponíveis para tal despesa. Para justificar esta omissão, o Município admitiu que não dispunha, à data da deliberação, de fundos suficientes para efectuar um compromisso. O Município foi, claramente, contra o disposto na lei que regula esta questão.

Num segundo momento, após ter sido confrontado com a exigência legal da existência de fundos disponíveis para assegurar a despesa que não possuía, o Município veio alegar que não é exigível a prestação de compromisso quando estão em causa receitas consignadas. O legislador foi bem explícito quando disse que “os compromissos não podem ultrapassar os fundos disponíveis”. Esta não é uma norma geral que comporta excepções, não sendo por isso possível interpretar tal norma como excluindo da sua abrangência uma despesa que tenha como contrapartida receitas expressamente consignadas.

A excepção invocada pelo Município não tem assim qualquer suporte legal, não podendo, por isso ser aceite como argumentação válida.

O Município de Aveiro sabia, desde que a lei foi publicada, qual o seu âmbito e que estava vinculado ao seu cumprimento. Nomeadamente, não podia assumir compromissos financeiros se não tiver disponível previamente fundos para tal. Ao assumir compromissos, o Município cria expectativas nos eventuais destinatários, e não pode fazê-lo, para posteriormente numa espécie de “venire contra factum proprium” invocar um estado de necessidade, que não se verifica, para não cumprir a lei.

Em síntese, sob pena da respectiva nulidade, nenhum compromisso pode ser aplicado sem que tenham sido cumpridas as seguintes condições: i. verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei; ii. Registado no sistema informático

04

de apoio à execução orçamental; iii. Emitido um número de compromisso válido e sequencial que é reflectido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente.

De tudo o que foi dito, pode concluir-se que houve violação directa de normas financeiras, bem como nulidade da informação de compromisso junta pelo Município de Aveiro.

Decisão Decisão Decisão Decisão

Pelos fundamentos supra expostos, acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em recusar o visto à deliberação da Câmara Municipal de Aveiro e respectivas rectificações.

***

Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão:

Número do Acórdão: 12/2014 – 1ª Secção em Subsecção Data: Data: Data: Data: 6 de Maio de 2014 (Processo n.º 133/2014) (Processo n.º 133/2014) (Processo n.º 133/2014) (Processo n.º 133/2014) Factos Factos Factos Factos

O Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP, remeteu, para fiscalização prévia, um aditamento ao contrato para fornecimento de serviços de alimentação, antes celebrado com a Solnave – Restaurantes e Alimentação, S.A., datado de 18 de Fevereiro de 2014. O aditamento tem por objecto introduzir alterações na redacção das cláusulas segunda e sétima do contrato original.

O contrato original foi celebrado a 13 de Dezembro de 2012, prevendo o fornecimento de refeições para o período de 1 de Janeiro de 2013 a 31 de Dezembro de 2013. Este contrato inicial foi modificado por um primeiro aditamento, em 16 de Janeiro de 2013, sendo alvo de um segundo aditamento em 19 de Fevereiro de 2013, mantendo o valor total do anterior,

05

mas introduzindo alterações na cláusula sétima, em matéria de classificações orçamentais e de números de compromisso.

Como fundamentação dos presentes aditamentos, o IEPF, recorreu-se do regime dos Serviços a Mais, que nos diz que estes são aqueles cuja quantidade não estava prevista no contrato original e que tenha sido necessária à prestação de serviços objecto do contrato na sequência de uma circunstância imprevista. No processo, o IEPF, descreveu e fundamentou os motivos que levaram a que, excepcionalmente, se optasse pelo regime de Serviços a Mais. Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal

A questão que cumpre neste âmbito apreciar é a seguinte: a de saber se a formação e celebração do aditamento, que visa assegurar a prestação do serviço de refeições para além do período de vigência do contrato inicial, são conformes à lei.

Depois de uma cuidada análise do normativo do regime dos Serviços a Mais que regula esta matéria, constatou-se que a prestação de serviços nele prevista se enquadra na execução de um contrato em vigor. Todos os pressupostos fixados pela lei de admissibilidade destes serviços se relacionam com um contrato em execução.

A lei faz depender a qualificação de serviços como sendo “a mais” de qualificações relativas à própria natureza dos serviços e à sua relação com o objecto do contrato inicial. No presente caso, o objecto do contrato inicial estava concluído, tinha sido integralmente executado. A prestação de serviços inicialmente prevista e contratualizada tinha sido executada por completo, tendo terminado a 31 de Dezembro de 2013. Logo, não podia prestar-se serviços a mais, de acordo com a legislação aplicável, em execução de um contrato cujo objecto se tinha esgotado com o fim do período de vigência.

Não é por isso admissível a realização de serviços “a mais” ao abrigo de um contrato já extinto, e no limite, já inexistente.

Todas as demais figuras jurídicas que teoricamente se poderiam invocar para sustentar juridicamente a formação e a celebração do instrumento contratual em causa, como por exemplo a figura da prorrogação do contrato inicial, não se podem aplicar, pela falta de verificação de pressupostos legalmente fixados, mas principalmente porque a razão fundamental de impossibilidade de prestação de serviços “a mais”, se verifica sempre, que

06

é o facto de o objecto do contrato inicial ter sido já integralmente executado, não sendo necessária a prestação de quaisquer outros serviços para a respectiva conclusão.

Não colhem pois os argumentos produzidos pelo IEPF.

Assim, o presente instrumento contratual, não se podia acoitar ao contrato anterior, pois foi o resultado de uma adjudicação directa do IEPF à Solnave, em que nem o regime de ajuste directo foi respeitado, não se encontrando assim fundamentos de suporte a esta solução.

A não esquecer, é o facto de nesta matéria ter de se ter igualmente presentes os princípios gerais da contratação pública. De acordo com esses princípios, há que respeitar a concorrência, a igualdade e a transparência no acesso aos mercados públicos, o que implica a observância destes valores em todas as fases da formação e execução dos contratos.

Com base nos factos e na fundamentação apresentada, conclui o Tribunal de Contas, face ao objecto do aditamento, e bem assim, tendo em conta que o IEPF é uma entidade vinculada ao Sistema Nacional de Compras Públicas, certos procedimentos deveriam ter sido cumpridos, visto que o seu incumprimento gera a nulidade do contrato.

Decisão Decisão Decisão Decisão

Em face do exposto, decidiram os Juízes do Tribunal de Contas, em recusar o visto ao aditamento contratual em causa.

*** Número do Acórdão:

Número do Acórdão: Número do Acórdão:

Número do Acórdão: 7/2014 – 1ª Secção em Plenário Da

Da Da

Data:ta:ta:ta: 20 de Maio de 2014 (Recurso Ordinário n.º 09/2013 (Recurso Ordinário n.º 09/2013 (Recurso Ordinário n.º 09/2013 (Recurso Ordinário n.º 09/2013----R)R)R)R)

07

Este Recurso tem como fundamento, a recusa de visto ao acordo de colaboração celebrado, em 5 de Julho de 2012, entre o Município de Guimarães e a Cooperativa Tempo Livre Fisical – Centro Comunitário de Desporto e Tempos Livres, Cooperativa de Interesse Público de Responsabilidade Limitada, para vigorar de Setembro de 2012 a 30 de Junto de 2013. O fundamento da recusa do visto adveio da violação dos normativos aplicáveis do Código dos Contratos Públicos.

Inconformado com o Acórdão proferido pelo Tribunal de Contas em 1ª Secção em Subsecção, em 13 de Maio de 2013, veio o Município de Guimarães pedir recurso do mesmo, pedindo a revogação do acórdão recorrido e a concessão do visto ao acordo. As alegações apresentadas, consistiam no facto de a solução do acórdão recorrido não parecer passível de concretização nem na concepção do concurso; o acordo cujo visto foi recusado parecer defender melhor o interesse público do que qualquer outra solução, tendo o Município de Guimarães, através do acordo, procurado numa solução de parceria ultrapassar uma situação de natural inexperiência sua na área, em beneficio da maior competência e experiência da co-contratante, e por fim; que o incumprimento do prazo de remessa do “acordo de colaboração” para fiscalização prévia tinha sido anteriormente explicado, através de uma informação técnica dos serviços.

O Procurador-Geral Adjunto, junto do Tribunal de Contas, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso e da confirmação do acórdão recorrido.

Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal Apreciação do Tribunal

No presente recurso importa, ao Tribunal de Contas, decidir sobre a legalidade e a qualificação do acordo de colaboração celebrado, sobre o procedimento adoptado para a sua celebração e sobre o respeito pelas regras de emprego público, e para isso cumpre analisar os seguintes pontos:

08

A Cooperativa em apreço é um régie-cooperativa , isto é, é uma cooperativa de interesse público, em que, para a prossecução dos fins de interesse público em causa, se associam o Estado ou outras pessoas colectivas de direito público e outros cooperadores. Este tipo de cooperativas são unidades empresariais externas à Administração Pública.

Nessa medida, a participação do Município de Guimarães na Tempo Livre Fisical, está sujeita ao regime das participações municipais, que regula o regime jurídico da actividade empresarial local.

Assim, deve considerar-se que quando o Município de Guimarães contrata com a Tempo Livre Fisical, está a contratar com um terceiro.

Do conteúdo do acordo de colaboração:

A Tempo Livre Fisical comprometeu-se a contratar os docentes necessários à leccionação da actividade de ensino de Actividade Fisica e Desportiva aos alunos matriculados nas escolas básicas do 1º Ciclo dos agrupamentos de escolas do conselho de Guimarães, durante o ano lectivo de 2012/2013.

Como indicado, na modalidade adoptada, o recrutamento dos docentes em causa é promovido pela Tempo Livre Fisical e é a mesma que come eles celebra contratos de trabalho, não existindo por isso qualquer ligação laboral entre professores e município. O montante da transferência financeira acordada destina-se, na sua totalidade, ao pagamento dos vencimentos dos professores.

Das actividades de enriquecimento curricular no 1º Ciclo do ensino básico e da competência e modo para o seu desenvolvimento:

De acordo com a legislação relativa a vínculos laborais de direito público, imperativamente devem ser os municípios a seleccionar e contratar os docentes.

O Município de Guimarães, no sentido de sustentar a legalidade do acordo e a desnecessidade de concorrência para o seu estabelecimento, afirmou que elegeu a Tempo Livre Fisical como sua parceira, com o objectivo de procurar ultrapassar, através desta solução, um situação de natural inexperiência sua na área, em benefício da maior competência e experiência da co-contratante, como já referido nos factos. Sucede que, com base na lei aplicável, a solução encontrada não é legal.

Deste modo, e ao contrário do defendido pelo Município de Guimarães, não lhe era legalmente possível delegar na cooperativa, enquanto entidade terceira e parceira, a contratação dos docentes em causa, pagando-lhe os respectivos encargos, nem utilizar os

09

docentes que a cooperativa para o efeito contrata de acordo com um regime jurídico diferente do legalmente previsto.

Da caracterização do protocolo como um contrato de prestação de serviços e da sua submissão à disciplina do Código dos Contratos Públicos:

O acórdão recorrido considerou que o acordo de colaboração em apreço consubstancia um contrato administrativo de aquisição onerosa de serviços sujeito ao regime constante do CCP e, consequentemente, à necessidade de realização prévia de um procedimento pré-contratual de natureza concursal.

Do incumprimento do regime jurídico de emprego público:

O desrespeito pela lei supra referida, é manifesto, visto que a contratação dos docentes em causa não seguiu o regime jurídico nela estabelecido.

Do exposto, resulta que o presente acordo de colaboração é ilegal, por operar uma delegação ou externalização de serviços que não é legalmente possível.

Assim, de acordo com normativo constante do Código Civil, é nulo o negócio jurídico cujo objecto seja legalmente impossível ou contrário à lei, o que sucedeu no caso em apreço. São ainda nulas as deliberações dos órgãos do município que determinem ou autorizem a realização de despesas não permitidas por lei, o que por si acarreta a nulidade do próprio acordo outorgado na sua sequência.

Decisão Decisão Decisão Decisão

Em face do Supra exposto, acordaram os Juízes do Tribunal de Contas, em Plenário da 1ª Secção, em negar provimento ao recurso, mantendo a recusa do visto ao contrato.

*** Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão: Número do Acórdão: 16/2014 Data: Data: Data: Data: 3 de Junho de 2014 (Processo n.º 1015 e 1059/2013) (Processo n.º 1015 e 1059/2013) (Processo n.º 1015 e 1059/2013) (Processo n.º 1015 e 1059/2013)

10

O Município de Cabeceiras de Basto remeteu para o Tribunal de Contas, e para efeitos de fiscalização prévia dois contratos de financiamento reembolsável destinados a assegurar, parcialmente, a contrapartida nacional de investimentos, celebrados em 5 de Fevereiro de 2013 entre aquele Município e o Estado, através do Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional.

Em 19 de Novembro de 2010, a República Portuguesa celebrou um contrato de empréstimo-quadro, denominado QREN-EQ, com o Banco Europeu de Investimentos, com vista ao financiamento da contrapartida nacional de operações aprovadas a co-financiamento pelo FEDER e pelo Fundo de Coesão.

Foi atribuída ao IFDP a concessão, em nome do Estado, de financiamentos no âmbito do mencionado QREN-EQ.

O Município de Cabeceiras de Basto candidatou-se a tal financiamento reembolsável, apresentando o correspondente pedido, que foi aprovado pela Comissão de coordenação e supervisão, contudo, sob a condição de o valor do financiamento ser compatível com as obrigações orçamentais a que aquela autarquia se mostra subordinada e, nomeadamente, a sujeição a limites de endividamento.

Em 18 de Novembro de 2012, a Câmara Municipal de Cabeceiras de Basto deliberou a contratação dos financiamentos junto do IFDR e a aprovação das correspondentes minutas dos contratos. E mediante deliberação daquele órgão executivo municipal tomada em 28 de Dezembro de 2012, foi autorizada a contratação dos financiamentos reembolsáveis, a celebrar com o IFDR.

Os referidos empréstimos destinavam-se a financiar a remodelação do Centro Escolar de Refojos II e do arranjo urbanístico do espaço a sul do Mosteiro de Refojos.

Em 11 de Fevereiro de 2014, a adiantar informações referentes ao incumprimento dos limites de endividamento, fase de execução física e financeira dos projectos, a Câmara Municipal, mediante ofício datado de 24 de Fevereiro de 2014, informou que apresentou e obteve pedido de excepcionamento dos limites de endividamento para os empréstimos em apreço, e ainda que a execução dos contratos de financiamentos encontra-se concluída, física e financeiramente.

11

Tendo em conta o presente, erguem-se as questões quanto à gestão financeira municipal e normação reguladora e, quanto à utilização de empréstimos para acorrer ao pagamento de despesas sobrevindas a contratos já executados, física e financeiramente.

Quanto à primeira questão, importa saber que em cada ano económico, coincidente com o ano civil, existe um Orçamento cuja vigência se circunscreve a tal temporalidade (anualidade), que a execução do Orçamento deverá assegurar que todas as despesas aí previstas sejam efectivamente cobertas pelas receitas nele inscritas (regra do equilíbrio orçamental) e, que as receitas advindas dos empréstimos a médio e longo prazo para aplicação em investimentos devem apenas servir para garantir a cobertura das despesas geradas por tais investimentos.

Relativamente à segunda questão, de acordo com a interpretação do supra exposto e com a Lei das Finanças Locais, os empréstimos em causa, pressupõem por um lado, a afectação de tal financiamento a uma necessidade pública não satisfeita, e, por outro, a comprovada necessidade de recorrer ao referido crédito.

Reforçando o disposto no normativo da Lei das Finanças Locais, temos os princípios da anualidade e do equilíbrio inscritos na Lei de Enquadramento Orçamental, conforme mencionado na primeira questão.

Dos factos e da apreciação feita pelo tribunal, resulta que houve uma clara violação da Lei das Finanças Locais. Os empréstimos em causa não financiavam, obviamente, o orçamento dos anos 2009 e 2012, sendo estes os anos em que foram pagas as despesas decorrentes dos investimentos previstos nos contratos e, também não se destinavam ao pagamento das despesas resultantes dos investimentos previstos nos contratos em apreço, porquanto estes já se encontravam pagos e, fisicamente concluídos.

Uma nota importante, apontada pelo Tribunal de Contas, é que sempre importará evitar que empréstimos a médio e longo prazo viabilizem o suprimento de défices de tesouraria e que, ao não serem aplicados a despesas relacionadas com os investimentos que legitimaram a sua contratação, ofendam, os princípios do rigor e da eficiência que

12

informam o endividamento autárquico e violem, também os princípios da legalidade e estabilidade orçamental.

Decisão Decisão Decisão Decisão

Com os fundamentos expostos, decidiram os Juízes do Tribunal de Contas, recusar o visto prévio aos contratos de financiamento indicados.

*** Lisboa, 12 de Setembro de 2014

Rogério M. Fernandes Ferreira Olívio Mota Amador