Ref. Portaria n. 04/2012 (autos n. 04/2012)
ASSUNTO: Consulta requerida por meio de mensagem eletrônica enviada por Selma Elias Benício Calé, orientadora jurídica do CREAS de Presidente Prudente, relativamente à orientação doutrinária e jurisprudencial acerca da obrigatoriedade ou não da designação da audiência prevista no artigo 16 da Lei nº11.340/2006.
Trata-se de procedimento administrativo instaurado pelo Núcleo de Promoção e Defesa dos Direitos da Mulher em 24 de janeiro de 2012, objetivando a elaboração de parecer, mediante pesquisa doutrinária e jurisprudencial, acerca da obrigatoriedade ou não da designação da audiência prevista no artigo 16 da Lei nº11.340/2006, em razão de consulta realizada por Selma Elias Benício Calé, orientadora jurídica do CREAS de Presidente Prudente, que relatou a atuação dos Juízes Criminais daquela comarca, os quais designam ex officio a audiência prevista no referido artigo, independentemente de a vítima haver manifestado interesse em se retratar da representação.
O referido expediente foi recebido por esta relatora em 06 de fevereiro de 2012.
Destarte, cumpre transcrever o teor do artigo 16 da Lei Maria da Penha, para elucidar a questão.
Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
Conforme é possível notar da leitura do artigo em comento, este trata da disciplina da retratação à representação, a qual é prerrogativa da vítima, e de sua
forma de exercício no processo, que deverá ser respeitada para a validade do ato. Dessa forma, o artigo 16 disciplina que a retratação somente poderá ser admitida se ocorrer em audiência, perante o juiz, desde que ocorra no interregno entre o oferecimento da denúncia e seu recebimento, e com a oitiva do Ministério Público.
Assim, em nenhum momento é mencionada a obrigatoriedade da designação de tal audiência, mas tão somente que, se a vítima desejar exercer a retratação, esta deverá ocorrer em audiência antes do recebimento da denúncia. Portanto, desde já é possível concluir que a audiência somente deverá ocorrer, se a vítima manifestar o desejo de exercer a faculdade da retratação à representação.
No que tange à finalidade do dispositivo, a promotora de justiça Leda Maria Hermann1 esclarece que o objetivo do ato de retratação ocorrer em audiência, resguardando a vítima sob os auspícios de seu defensor e na ausência do agressor, é afastar eventual coação por parte de seu algoz, ou mesmo de algum tipo de
intervenção apaziguadora inoportuna na esfera policial, que afete a decisão da vítima,
viciando sua vontade e compelindo-a a retratar-se.
Portanto, é possível vislumbrar dois problemas precípuos que afetam a interpretação do dispositivo.
Primeiramente, pela boa técnica processual, impende considerar que a lei não prevê a obrigatoriedade de se questionar à vítima, acerca da certeza quanto a seu interesse na continuidade da persecução criminal, portanto, se tal exigência não consta da lei, o princípio da legalidade impede que seja levada a efeito arbitrariamente, já que o processo penal está sujeito à legalidade estrita. Nesses
1
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha Lei com nome de Mulher: considerações à Lei nº11.340/2006: contra a violência doméstica e familiar, incluindo comentários artigo por artigo. Campinas, SP: Servanda Editora, 2008. p.167.
termos, já decidiu o C. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no julgamento da Reclamação nº20080020148868:
Ementa: RECLAMAÇÃO. ALEGADO ERRO DE PROCEDIMENTO. LEI MARIA DA PENHA. SUPOSTO CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES. VARA QUE PROMOVE CONTATO TELEFÔNICO COM A VÍTIMA A FIM DE INDAGÁ-LA SOBRE A SUBSISTÊNCIA DE INTERESSE NO PROSSEGUIMENTO DE AÇÃO PENAL CONTRA O SEU OFENSOR. DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA DO ARTIGO 16 DA LEI N.º 11.340/2006 APÓS MANIFESTAÇÃO DE INTENÇÃO DE RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. ERRO DE PROCEDIMENTO CONFIGURADO. PROVOCAÇÃO POR INICIATIVA DA VARA DE MANIFESTAÇÃO DA VÍTIMA. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO EM LEI. DIREITO
PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
POSSIBILIDADE DE INFLUÊNCIA NA DECISÃO DA VÍTIMA.
ILEGALIDADE. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.
1. Ainda que fosse recomendável averiguar se a vítima ainda possui interesse na persecução penal, tal solução seria de lege ferenda, uma vez que não é prevista pela legislação específica. E, em direito processual, não se pode dizer que o ato é válido já que a lei não o proibiu. Com efeito, o processo penal está sujeito à legalidade estrita, devendo ser observados os procedimentos determinados em lei. A adoção de procedimento, ato ou rito não previsto em lei - mesmo que não expressamente vedado - viola o princípio da legalidade e a competência privativa da União, a quem se
atribui legislar sobre direito processual.
2. Ademais, se fosse intenção da lei inquirir a vítima sobre a persistência, ou não, de seu interesse no prosseguimento da ação penal, teria sido expressamente determinada a intimação da ofendida ou a obrigatoriedade da designação da audiência do artigo 16 da Lei n.º 11.340/2006, o que não ocorreu.
3. Esta Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que a audiência do artigo 16 da Lei Maria da Penha não é obrigatória e só se justifica se houver prévia manifestação expressa ou tácita da vítima que evidencie a intenção de se
retratar antes do recebimento da denúncia.
4. A realização de contato telefônico com a ofendida, promovida por iniciativa do Juízo, além não prevista em lei,
pode constranger a vítima a proceder à retratação, sem que essa seja a sua real vontade. Outrossim, a utilização de ligação telefônica para a efetivação de ato tão relevante como a retratação é temerária, pois não se reveste das garantias inerentes ao processo, uma vez que o exato teor da conversa entre o servidor que efetuar a ligação e a vítima pode ficar desconhecido e fora do controle do magistrado, do Ministério Público e dos advogados, podendo haver, inclusive, indevida influência na decisão da ofendida. 5. Reclamação julgada procedente para tornar sem efeito a realização de contato telefônico entre o Juízo e a ofendida e para cassar a decisão que designou a audiência do artigo 16 da Lei n.º 11.340/2006, determinando à douta autoridade reclamada que efetue o juízo de admissibilidade da
denúncia, da forma como entender de direito.
(Acórdão n. 352606, 20080020148868RCL, Relator
ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, julgado em 16/04/2009, DJ 13/05/2009 p. 107)
Não obstante a conclusão alcançada, é inegável a controvérsia que ainda persiste, embora absolutamente equivocada, na jurisprudência, em que pese as decisões do C. Superior Tribunal de Justiça, ao final colacionadas, corroborem o entendimento acima mencionado.
Em segundo lugar, sob o suspeito pretexto de preservar as relações familiares, juízes e tribunais insistem em designar a audiência prevista no artigo 16, ex
officio, transformando a prerrogativa da vítima em forma de pressão para que se
retrate. Sobre os efeitos deletérios da imposição dessa audiência, cuja obrigatoriedade inexiste na letra da lei, a ilustríssima desembargadora aposentada Maria Berenice Dias, grande defensora da Lei Maria da Penha, se posicionou, como usualmente, de modo bastante coerente:
“De todo descabido que o magistrado, antes de receber a
denúncia, intime a vítima para que ela se manifeste sobre o eventual desejo de desistir da representação apresentada na
polícia. Tal providência, além de não estar prevista na lei, retardaria em muito o início da ação penal e desconstruiria a nova sistemática que veio exatamente para não permitir que a vítima sinta-se pressionada a abrir mão do direito de processar o seu agressor, como ocorria nos juizados especiais”. (DIAS,
Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça: a efetividade
da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 2.tir – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008. p.114-115).
Nessa seara, Rômulo de Andrade Moreira, procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia, redigiu um artigo plenamente voltado ao tema:
“Ora, se a vítima representou (seja formal ou informalmente), satisfeita está a condição específica de procedibilidade para a ação penal. O requerimento para a realização desta audiência (ou a sua designação ex officio pelo Juiz de Direito) fica "até parecendo" que se deseja a retratação a todo custo.
Observa-se, portanto, que a retratação deve ser um ato espontâneo da vítima (ou de quem legitimado legalmente), não sendo necessário que ela seja levada a se retratar por força da realização de uma audiência judicial”.
(Rômulo de Andrade Moreira. “Jurisprudência comentada – Superior Tribunal de Justiça - art. 16 da lei Maria da Penha”. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI141914,81042-Jurisprudencia+comentada+Superior+Tribunal+de+Justica+art+ 16+da+lei. Acessado em 28/06/2012, às 16h).
Em análise jurisprudencial, o eminente Ministro Jorge Mussi da Quinta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no Habeas Corpus Nº
178.744, assim concluiu em relação à questão, mencionando a origem do instituto e sua justificativa legislativa:
“Até porque, não faria sentido entender-se de modo diverso, isto é, na linha da obrigatoriedade da realização da referida audiência independente da manifestação da intenção da ofendida pelo não prosseguimento da ação, porquanto tal interpretação soaria como um estímulo à vítima para retratar-se, quando a intenção do legislador ao prever a designação do mencionado ato não é outra senão a de que tal vontade seja colhida diretamente pela autoridade judiciária, a qual deverá analisar se ela emana de interesse legítimo, evitando-se que seja externada sob a influência de qualquer tipo de vício, como a coação, por exemplo”.(grifos nossos).
Ainda, no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança Nº34.607/MS, em que foi relator o ilustre Ministro Adilson Vieira Macabu, o entendimento da Turma revela posicionamento no sentido de que a audiência prevista no art. 16 da mencionada lei não deve ser realizada ex officio como condição da abertura da ação penal, sob pena de constrangimento ilegal à mulher, vítima de violência doméstica e familiar, pois isso configuraria ato de ratificação da representação, inadmissível na espécie. Consignou-se que a realização da audiência deve ser precedida de manifestação de vontade da ofendida, se assim ela o desejar, em retratar-se da representação registrada, cabendo ao magistrado verificar a espontaneidade e a liberdade na prática de tal ato. (Informativo de Jurisprudência Nº: 0483).
No mesmo sentido, é unânime a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:
Ementa: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRIME DE LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. AUDIÊNCIA DO ART. 16, DA LEI MARIA DA PENHA. REALIZAÇÃO EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIA
MANIFESTAÇÃO DA OFENDIDA NO SENTIDO DE RETRATAR-SE DA REPRESENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
(...)
3. A audiência de que trata o art. 16, da Lei n.º 11.340/06, não deve ser realizada ex officio, como condição da abertura da ação penal, sob pena de constrangimento ilegal à mulher, vítima de violência doméstica e familiar, pois configuraria ato de 'ratificação' da representação, inadmissível na espécie. 4. A realização da referida audiência deve ser precedida de manifestação de vontade da ofendida, se assim ela o desejar, em retratar-se da representação anteriormente registrada, cabendo ao magistrado verificar a espontaneidade e a liberdade na prática do referido ato. Precedentes.
5. Recurso provido para conceder a ordem.”.
(STJ. RMS 34.607/MS, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2011).
Ementa: HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS LEVES. LEI MARIA DA PENHA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. REPRESENTAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DE RIGOR FORMAL. AUDIÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 16 DA LEI 11.340/06. OBRIGATORIEDADE APENAS NO CASO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE DA VÍTIMA EM SE RETRATAR. (...)
"3. A obrigatoriedade da audiência em Juízo, prevista no artigo 16 da Lei nº 11.340/06, dá-se tão somente no caso de prévia manifestação expressa ou tácita da ofendida que evidencie a intenção de se retratar antes do recebimento da denúncia. "4. Habeas corpus denegado".
(STJ. HC 96.601/MS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 22/11/2010).
Ementa: HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL LEVE. LEI N. 11.340/06. INAPLICABILIDADE ENTRE IRMÃOS. MULHER. SUJEITO PASSIVO. AD ARGUMENTANDUM TANTUM. ART. 16 DA LEI MARIA DA PENHA. AUDIÊNCIA PARA RETRATAÇÃO.
OBRIGATORIEDADE CONDICIONADA A INTENÇÃO DA VÍTIMA DE RETRATAR-SE. MÓVEL NÃO-MANIFESTADO OPORTUNAMENTE. ORDEM DENEGADA.
(...)
3. Ad argumentandum tantum. A obrigatoriedade da realização da audiência está condicionada à prévia manifestação da vítima, expressa ou tácita, de retratar-se antes do recebimento da denúncia, circunstância que não ocorreu na hipótese dos autos, como bem asseverou a Corte originária.
(...)
5. Ordem denegada.
(STJ. HC 212.767/DF, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 09/11/2011).
Ementa: HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. LEI MARIA DA PENHA. AUDIÊNCIA PREVISTA NO SEU ART. 16. OBRIGATORIEDADE. INEXISTÊNCIA. REALIZAÇÃO CONDICIONADA À PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO DA VÍTIMA EM SE RETRATAR ANTES DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. DEMONSTRAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE
DESINTERESSE NO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. INEFICÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
1. Nos termos do art. 16 da Lei nº 11.340/06, "nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público".
2. A realização do referido ato, portanto, depende de prévia manifestação de vontade da ofendida em retratar-se, seja por meio da autoridade policial ou diretamente no fórum, razão pela qual somente após tal manifestação é que o Juízo deverá designar a audiência para sanar as dúvidas acerca do real desejo da vítima quanto à continuidade da ação penal.
3. Da detida análise dos autos, verifica-se que a denúncia foi recebida sem ter ocorrido a audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha justamente porque a vítima não havia
manifestado, em nenhum momento, qualquer intenção em se retratar da representação formulada em desfavor do paciente. Pelo contrário, observa-se que a ofendida, mediante comunicação à autoridade policial, declarou a sua vontade de que o paciente fosse processado, demonstrando que ela possuía o desejo de que o agente respondesse penalmente pelo fato. 4. (...)
5.Ordem denegada.
(STJ. HC 178744/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 24/06/2011).
Ementa: HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. LEI MARIA DA PENHA. AUDIÊNCIA PREVISTA NO SEU ART. 16. OBRIGATORIEDADE. INEXISTÊNCIA. REALIZAÇÃO CONDICIONADA À PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO DA VÍTIMA EM SE RETRATAR ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é firmado no sentido de que a audiência preliminar prevista no art. 16 da Lei n.º 11.340/06 deve ser realizada se a vítima demonstrar, por qualquer meio, interesse em retratar-se de eventual representação antes do recebimento da denúncia, o que não é o caso dos autos.
2. Ordem denegada.
(STJ. HC 172.528/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012).
Ementa: CRIMINAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. AUDIÊNCIA DO ARTIGO 16 DA LEI Nº 11.340/06. DESIGNAÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA OFENDIDA NO SENTIDO DE RETRATAR-SE DA REPRESENTAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
I. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata a Lei Maria da Penha, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência
especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.
II. A obrigatoriedade da audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha, somente se verifica nos casos de prévia manifestação da vítima que demonstre a intenção de retratar-se antes do recebimento da denúncia. Precedentes.
III. Recurso ordinário provido.
(STJ. RMS 35.109/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 13/12/2011).
Diante do todo acima elencado, em especial o entendimento doutrinário e jurisprudencial, posiciona-se essa Colaboradora pela não obrigatoriedade, ou ainda, por não dever ser designada de forma indeterminada e genérica a audiência prevista no artigo 16 da Lei Maria da Penha.
Caso seja esse o entendimento do plenário, sugere esta Colaboradora, que seja respondida a consulta feita pela Senhora Selma Elias Benício Calé, orientadora jurídica do CREAS de Presidente Prudente, nos termos acima expostos, e que ainda sejam tomadas providências junto às demais instituições que atuam judicialmente no combate à violência doméstica no sentido de ver prevalecer a não obrigatoriedade da designação da referida audiência, devendo esta ser designada tão somente nos casos em que a vítima manifesta interesse em oferecer retratação da representação.
São Paulo, 28 de junho de 2012.
AMANDA POLASTRO SCHAEFER
