UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
GEDER TADEU NUNES PETRY
POLÍTICAS PÚBLICAS E SOCIAIS E A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
Ijuí (RS) 2016
GEDER TADEU NUNES PETRY
POLÍTICAS PÚBLICAS E SOCIAIS E A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloísa Nair de Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2016
Aos professores da UNIJUÍ, especialmente à minha orientadora Eloisa Nair de Andrade Argerich, que com a clareza de seus ensinamentos despertam em inúmeros acadêmicos o gosto pela matéria de Direito Constitucional.
A todos que me auxiliaram profissionalmente durante a jornada acadêmica, com ênfase ao pessoal da OAB, da Procuradoria do Município de Ijuí-RS, da 2ª Vara Criminal de Ijuí-RS, da 12ª Procuradoria Regional do Estado do RS e, em especial, à Dra. Neiva T. Fachinetto Kotlinski e Luciano Kotlinski.
AGRADECIMENTOS
Ao nosso Senhor Jesus Cristo.
À minha mãe Maria T. de Fátima Nunes Petry. Ao meu irmão Gean Carlo Nunes Petry.
“A pobreza não é um acidente. Assim como a escravização e o Apartheid, a pobreza foi criada pelo homem e pode ser removida pelas ações dos seres humanos.”. Nelson Mandela.
RESUMO
O presente trabalho monográfico visa analisar os direitos sociais, sob a ótica de sua origem, conceito e efetivação no Brasil. De igual modo, analisa a teoria da Reserva do Possível, sob o prisma da sua origem, conceito e aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto, a apreciação ocorre de forma a evidenciar cada um dos institutos, bem como a sua relação, a fim de verificar em que ponto a efetivação dos direitos sociais encontram óbice na teoria da reserva do possível. Além disso, verifica, também, o controle judicial das políticas públicas e sociais.
ABSTRACT
This monographic research work aims to analyze the social, from the perspective of its origins, concept and execution in Brazil. Similarly, analyzes the theory of the possible reserve, in the light of its origin, concept and application in the Brazilian legal system. Therefore , the assessment is in order to highlight each of the institutes and their relationship in order to ascertain to what extent the realization of social rights are obstacle in the theory of reservation possible. In addition, there is also the judicial control of public and social policies.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 OS DIREITOS SOCIAIS...11
1.1 A origem dos direitos sociais...11
1.2 Os direitos sociais nas constituições brasileiras...14
1.3 As políticas públicas e sociais na Constituição Federal de 1988...16
2 POLÍTICAS PÚBLICAS E SOCIAIS E A RESERVA DO POSSÍVEL...18
2.1 A origem da reserva do possível...18
2.1.1 Conceito de reserva do possível...20
2.2 A dicotomia entre a efetividade das políticas públicas e sociais frente a reserva do possível...21
2.2.1 Reserva do possível e o mínimo existencial...23
2.2.2 A reserva do possível como restrição aos direitos sociais...24
2.3 Controle judicial das políticas públicas e sociais (ativismo judicial) ...25
CONCLUSÃO...31
INTRODUÇÃO
Considerando que a Constituição Federal de 1988 elencou os direitos sociais de segunda geração como direitos fundamentais, estes passaram a ter assegurada sua força normativa, na condição de direitos dotados de exigibilidade.
Portanto, o presente trabalho monográfico tem por objetivo analisar os limites impostos pelo princípio de reserva do possível no âmbito da concretização dos direitos sociais no Brasil.
Entretanto, a partir da constatação de que os direitos sociais têm custo, sua concretização pressupõe a existência de recursos e especialmente financeiros. Acerca disso, assume relevância a noção de reserva do possível que diz respeito às possibilidades e limites de se exigir da sociedade e do Estado prestações sociais, com vistas à satisfação de direitos fundamentais.
Assim levando em conta o dever Estatal de realizar na maior medida possível os direitos fundamentais, torna-se imperioso analisar os limites postos, fáticos e jurídicos pela assim chamada reserva do possível. Neste contexto, a presente pesquisa busca analisar as diversas variáveis da reserva do possível, a fim de avaliar o quanto ela assume condições de argumento válido no sistema constitucional brasileiro, e, caso afirmativo, em que circunstâncias, especialmente tendo em conta as vinculações constitucionais voltadas à promoção e ao financiamento dos direitos sociais.
Portanto, pautadas essas primeiras observações, ressalta-se que na realização procedimentos que envolvam no seu delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores, bem como será realizada seleção de bibliografia e documentos afins à temática e em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para que o pesquisador construa um referencial teórico coerente sobre o tema em estudo.
Assim, o trabalho tem o condão de analisar o tema historicamente, ou seja, a origem dos direitos sociais e sua contextualização no sistema brasileiro, em especial na Constituição de 1988, para posteriormente realizar a averiguação da dicotomia existente entre as políticas públicas e sociais e a reserva do possível.
Por último, objetiva-se desenvolver aspectos referentes ao controle judicial das políticas públicas para verificar se o Poder Judiciário não está, ao judicializar os direitos prestacionais, atentando contra a separação dos poderes, uma vez que apenas está dando vigência ao que é constitucionalmente garantido pela Carta Magna.
Ademais, pretende-se adentrar na argumentação utilizada pelo Poder Judiciário para deferir pedidos na área da saúde e educação, para verificar se a escassez de recursos pode ser utilizada pelo Estado como fundamento para a não efetivação dos direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais.
1 OS DIREITOS SOCIAIS
Tratar sobre os direitos sociais requer que se reconheça que esses direitos fazem parte dos direitos fundamentais e que estão concentrados nos artigos 6º a 11º da Constituição Federal, sem prejuízo de outros espalhados pelo texto constitucional.
Salienta-se que os direitos sociais constituem naqueles direitos os quais se exige prestações positivas por parte do Estado, considerando que este tem o dever de desenvolver políticas públicas e sociais para efetivar uma isonomia social e substancial entre os cidadãos.
Portanto, neste primeiro capítulo abordam-se aspectos referentes a origem, conceito e natureza dos direitos sociais, para depois adentrar na evolução histórica constitucional para verificar se os Textos Constitucionais já davam a merecida atenção a tais direitos.
Logo a seguir, estudam-se as políticas públicas e sociais para melhor compreender a argumentação utilizada pelos governantes para não dar cumprimento ao estabelecido na Constituição Federal quanto a efetivação dos direitos sociais.
1.1 A origem dos direitos sociais
Segundo Fabiana Okchstein Kelbert (2011, p. 22) a origem dos direitos sociais tem como marco histórico a Revolução Industrial e os consequentes movimentos sociais que ocorreram no século XIX, movimentos estes que se estabilizaram e deram lugar à positivação destes direitos fundamentais no século seguinte com a constituição Mexicana de 1917.
Em sua origem, os direitos sociais protegiam apenas os trabalhadores. Os direitos sociais tiveram início por conta da precária situação em que vivia a população pobre das cidades industrializadas da Europa Ocidental. Erigiram em resposta à inércia do Estado liberal e ao tratamento oferecido pelo capitalismo industrial (WEIS, 1999, p. 39).
Os movimentos sociais tiveram papel fundamental na concretização destes direitos sociais, conforme Luiz Antonio Colussi (2009, p. 31):
O direito a um salário digno e a uma previdência social, bem como o direito à associação sindical e o direito à greve, só seriam pautados pelos movimentos operários que se desenvolveram a partir do final do século XIX na Europa. Tais movimentos surgiram com a consciência de classe, ou seja, com a percepção pelos operários de que melhores condições de trabalho e salários dependiam inevitavelmente de sua mobilização.
Na realidade, os movimentos sociais foram fundamentais para que aos poucos os direitos sociais fossem constitucionalizados e dessem garantias ao cidadão-trabalhador de que seria recompensado em sua labuta diária.
De igual modo, comenta José Damião de Lima Trindade que:
[...] as décadas de passagem para o século XX foram palco de cruenta e só parcialmente bem-sucedida luta pela conquista de direitos – assim mesmo, praticamente só na Europa Ocidental e na América do Norte. Cada conquista – civil, política, econômica, social ou cultural -, por mínima que fosse, teve atrás de si histórias de truculenta repressão estatal, intolerância patronal, defesa encarniçada de privilégios por parte das classes dominantes, prisões odiosas, enforcamentos, extradição de sindicalistas, degredo, mortes e mais mortes e mais mortes de trabalhadores e de trabalhadoras. (TRINDADE, 2002, p. 147).
Os direitos sociais foram conquistados e contemplados nos Textos Constitucionais, com muitas lutas, inclusive, com muitas perseguições políticas e intolerância dos patrões e dos governos, mas que de forma alguma fez com que os movimentos sociais recuassem em suas reivindicações.
Complementa ainda Trindade (2002, p. 149):
Se, no final do século XIX, os trabalhadores do sexo masculino já conquistavam direitos políticos em vários países, à medida que o século XX avançou, os êxitos da pressão operária e camponesa também forçaram o próprio conceito oitocentista de direitos humanos (direitos civis e políticos) a se expandir, com a progressiva incorporação jurídica dos direitos econômicos e sociais, nunca contemplados pelas revoluções burguesas.
Portanto, infere-se que o surgimento dos direitos fundamentais sociais estão diretamente atrelados às transformações na sociedade, diferentemente das dimensões ou gerações de direitos anteriores, que pareciam concretizar direitos de primeira geração ao homem como tal. Conforme bem elucida Norbert Bobbio (2004, p. 70):
Enquanto a relação entre mudança social e nascimento dos direitos de liberdade era menos evidente, podendo assim dar vida à hipótese de que a exigência de liberdades civis era fundada na existência de direitos naturais, pertencentes ao homem enquanto tal, independentemente de qualquer consideração histórica, a relação entre o nascimento e crescimento dos direitos sociais, por um lado, e a transformação da sociedade, por outro, é inteiramente evidente. Prova disso é que as exigências de direitos sociais tornaram-se tanto mais numerosas quanto mais rápida e profunda foi a transformação da sociedade.
As mudanças ocorridas no mundo do trabalho colaboraram para que os movimentos sociais exigissem cada vez mais a participação do Estado na concretização dos direitos sociais.
Neste sentido, Paulo Bonavides (2005, p. 564) também comenta com clareza a origem dos direitos sociais:
Os direitos da segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado. São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX.
Ao insistir, faz alusão ao princípio da igualdade. Diz ele que:
Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e os estimula (BONAVIDES, 2005, p. 564).
Além do mais, Bonavides (2005, p. 565) enfatiza as mudanças trazidas por estes novos direitos, ou seja, anteriormente a proteção do Estado estava centrada no indivíduo e, agora, volta-se ao coletivo.
Os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo, conforme ocorreria na concepção clássica dos direitos da liberdade, era proteger a instituição, uma realidade social muito mais rica e aberta à participação criativa e à valoração da personalidade que o quadro tradicional da solidão individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude.
Os direitos sociais restaram positivados por conta das lutas das classes operárias, buscando, inicialmente, a proteção dos trabalhadores.
Entretanto, com o passar dos anos, firmou-se o conceito de que os direitos sociais não têm como objetivo somente a proteção dos trabalhadores explorados, mas de igual modo às minorias excluídas.
1.2 Os direitos sociais nas constituições brasileiras
Explanada as considerações históricas da origem e conquista dos direitos sociais, a seguir delimita-se o tema às Constituições brasileiras. É importante salientar que o presente trabalho não visa esgotar todos os direitos sociais existentes nas constituições brasileiras, mas fazer uma abordagem mais ampla para verificar ao final como o Estado está se posicionando quanto à sua efetivação.
Na história constitucional brasileira os direitos sociais estiveram presentes em todas as Constituições que vigoraram em nosso país, em maior ou menor escala, os quais passa-se a destacar, ainda que brevemente.
A Constituição Política do Império do Brasil, outorgada em 25 de março de 1824, em seu título VIII que trata das “Disposições Gerais e Garantia dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”, previa no art. 179 a liberdade de escolha de profissão, desde que essa não fosse contrária aos costumes da época. De igual modo, defendia à segurança e à saúde dos cidadãos.
Além disso, assegurava a igualdade de todos perante a lei (art. 179, XIII); instrução primária gratuita (art. 179, XXXII) e acesso aos cargos públicos (art. 179, XXIV) (KELBERT, 2011, p. 29).
Em decorrência da proclamação da República, em 1889, em 24 de fevereiro de 1891, foi promulgada a primeira Constituição dos Estados Unidos do Brasil.
O destaque desta Carta é que de igual modo previa o livre exercício de profissão moral, intelectual e industrial, todavia sem a restrição contida na anterior. Também, por óbvio, adotava a forma republicana de governo.
Ainda, importante salientar que nesta Constituição houve a separação da igreja do Estado, bem como o Poder legislativo passou a ser constituído pelo Congresso Nacional, dividido em duas casas, a saber o Senado Federal e Câmara dos Deputados e a pena de morte passou a ser proibida. Apesar das importantes transformações em seu texto, a Constituição de 1891 não disciplinava normas que condiziam com a realidade do Brasil.
Os direitos sociais somente evoluíram no Brasil, a partir da Constituição de 1934, com Getúlio Vargas na presidência do país, com forte inclinação para o assistencialismo.
Nesse sentido, Kelbert (2011, p. 29) tece importante comentário a respeito, diz ela:
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, no Título III, da Declaração de Direitos, no seu capítulo II, intitulado Dos Direitos e Garantias Individuais, previu no art. 113 o direito ao livre exercício de qualquer profissão (inciso 13), e no inciso 34 consignou que “a todos cabe o direito de prover a própria subsistência e à de sua família, mediante trabalho honesto. O Poder Público deve amparar, na forma da lei, os que estejam em indigência”. Observa-se que essa constituição contemplou um primeiro esboço da assistência social, no entanto, excluiu o direito à aposentadoria.
De igual modo, importante referir-se que no seu preâmbulo constava que a sua promulgação teve a finalidade de construir um regime democrático que assegurasse a nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico. Tanto é, que foi a primeira a instituir a um título específico (Título IV) disciplinando a ordem econômica e social.
Na Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, especialmente em seu artigo 137, alínea “l”, contou com avanços nos direitos sociais referentes ao trabalhador. Dentre outros direitos assegurou a assistência médica e higiênica ao trabalhador e para gestantes um período de descanso antes e posterior ao parto. Além, disso, contemplou um capítulo dedicado a educação e à cultura (KELBERT, 2011, p. 29-30).
direitos sociais, retornando a introduzir um título denominado “Da Ordem Econômica e Social”, o qual havia sido retirado por ocasião da Constituição de 1937. Por ocasião do artigo 157 constava que “a ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano”. Neste título podemos destacar os seguintes direitos: salário mínimo capaz de atender as necessidades básicas do trabalhador e de sua família, participação do trabalhador nos lucros da empresa, proibição de trabalho à menores de 18 (dezoito) anos, direito de greve e associação sindical ou patronal, dentre outros direitos (BONAVIDES, 2005, p 346).
Para Kelbert (2011, p. 31), a constituição de 1967 além de renovar os direitos trabalhistas na melhoria de sua condição social, contemplou também normas de natureza constitucional, que antes apenas se limitavam a preceitos dirigidos ao legislador.
Elencadas estas considerações e constatadas as origens constitucionais dos direitos sociais, bem como, tendo em vista a importância da constitucionalização desses direitos, passa-se a analisá-los na nossa atual Carta Magna.
1.3 As políticas públicas e sociais na Constituição Federal de 1988
A Carta Magna, promulgada em 05 de Outubro 1988, apresenta os direitos sociais como garantias fundamentais, elencados em seu art. 6°:
Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A Constituição Federal de 1988 foi pioneira dentre as demais Constituições brasileiras em elencar os direitos sociais como direitos fundamentais.
Pode se entender como um compromisso do legislador constituinte em construir uma sociedade um tanto mais igualitária, dadas as grandes desigualdades que aflige a sociedade brasileira (KELBERT, 2011, p. 33-34).
Nesta mesma linha de entendimento, Flávia Piovesan (2006, p. 33-34) faz a seguinte colocação:
O Texto de 1988 ainda inova ao alargar a dimensão dos direitos e garantias, incluindo no catálogo de direitos fundamentais não apenas os direitos civis e políticos, mas também os sociais [...]. Trata-se da primeira Constituição brasileira a inserir na declaração de direitos os direitos sociais, tendo em vista que nas Constituições anteriores as normas relativas a tais direitos encontravam-se dispersas no âmbito da ordem econômica e social, não constando do título dedicado aos direitos e garantias.
Reforçando a ideia Kelbert (2011, p. 34), diz o seguinte:
É de se reconhecer o bom passo dado pelo legislador constituinte ao atribuir o caráter de fundamentalidade aos direitos sociais, mormente num país que desde sempre foi marcado por gritantes diferenças sociais, além de marcar a mudança dos bens a serem protegidos pelo Estado, resultando da passagem do modelo liberal para o modelo social.
Demonstrada fundamentalidade dos direitos sociais, cumpre discorrer sucintamente acerca da forma como estes direitos se apresentam na Constituição em testilha.
Declarada expressamente como finalidade fundamental os direitos sociais estão dispostos da seguinte forma: a saúde, a previdência social, a assistência social, a alimentação, a educação, o transporte, a cultura, o desporto, a ciência e tecnologia, a comunicação social, o meio ambiente, a família, a criança e o adolescente, o idoso e os índios.
Portanto, desse modo pode-se concluir que a Constituição Federal de 1988 elegeu um Estado voltado ao cunho social, baseado em princípios de justiça social no intuito de reduzir as desigualdades sociais. Entretanto, apenas para introduzir a reflexão a seguir, pode-se observar que, embora os direitos sociais estejam no rol de direitos fundamentais, estes possuem um custo ao Estado, como quaisquer outros direitos.
Em decorrência disso, será feita análise no plano de fundo fático jurídico e social de como os direitos sociais são implementados levando em conta as dificuldades do erário público na a implementação destes direitos e até mesmo considerar as manobras jurídicas que o próprio Estado cria para frear a positivação dos direitos sociais de forma a contrariar a Constituição Federal vigente.
Em primeiro lugar deve-se mencionar não é difícil perceber que os direitos sociais, estão interconectados diretamente às políticas públicas e, que estas exigem que o Estado disponha de recursos financeiros para a sua implementação e efetivação
.
Certamente que a efetivação dos direitos sociais demandam, como já exposto, prestações positivas do Estado e por consequência, grande disponibilidade financeira e, por isso conhecer a origem, da reserva do possível se faz muito importante, uma vez que este tema ver com a falta de disponibilidade financeira para dar cumprimento as prestações exigidas pelo cidadão.
Também, pretende-se desenvolver aspectos conceituais e verificar a dicotomia existente entre a reserva do possível e as políticas públicas e sociais, tratando sobre isso na análise de jurisprudência dos nossos Tribunais.
2.1 A origem da reserva do possível
Os direitos sociais possuem o caráter prestacional, portanto, exigem do Estado a obtenção de recursos financeiros para sua implementação. No entanto, a efetivação desses direitos encontra óbice na escassez de recursos.
Dessa forma, a análise da reserva do possível fica, inicialmente, atrelada a dimensão dos custos.
A teoria da Reserva do Possível surgiu no século XX, na Alemanha, por ocasião de um julgado de 1972, pelo Tribunal Constitucional Alemão, cujo tema tratava da restrição do número de vagas de acesso ao ensino Superior em relação à Constituição Alemã.
O caso ficou conhecido como Numerus Calusus.
A Corte Constitucional Alemã, teve que analisar o dispositivo 12, § 1°, da Lei Fundamental, o qual, Kelbert (2011, p. 69) consigna que “todos os alemães têm direito de eleger livremente a sua profissão, o lugar de trabalho e o lugar de formação”.
Sobre esta análise, discorre Carlos Alexandre Amorin Leite (2014, p. 25):
Observa-se que a Corte Constitucional alemã precisou ponderar entre a capacidade financeira governamental em fornecer tantas vagas ao ensino superior e a demanda e o interesse individual em determinados cursos, a exemplo a medicina. Ademais, teve que se observar ainda o limite da expansão universitária de acordo com as restrições financeiras e o interesse da sociedade por outras necessidades num Estado que já havia, no intervalo de quinze anos, elevado em mais de cem por cento (100%), o número de vagas na licenciatura. A decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, Bundesverfassungsgericht, decidiu que determinadas prestações estatais ficariam sujeitas àquilo que o indivíduo pode exigir da sociedade de uma forma razoável, o que quer dizer que existem prestações que ficam restritas a uma reserva do possível.
Nesse ponto, vale observar que a reserva do possível relaciona-se exclusivamente à existência de recursos materiais/financeiros suficientes para a efetivação dos direitos sociais.
Refletindo este entendimento, Ingo Wolfgang Sarlet (2015, p. 290) esclarece que o Tribunal alemão derrubou por completo a ideia de que o Estado está obrigado à oferecer a quantidade de vagas nas universidades para todos os estudantes, uma vez que esta Corte enfatiza que:
[...] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo razoavelmente pode exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. Importa referir que a expressão reserva do possível, foi apropriada pela doutrina e jurisprudência brasileiras, contudo, com reservas àquele modelo, haja vista que as prestações exigidas o estado brasileiro são compreendidas em face do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade da pretensão face à necessidade da realização do direito. Na interpretação de Ana Carolina Lopes Olsen (2011, p. 222-223, grifo da autora) acerca da exigência de prestações onerosas do Estado:
Viola a reserva do possível a pretensão que satisfeita, pode gerar um desequilíbrio no sistema jurídico, afetando, inclusive, o princípio da igualdade material e do Estado Social. Não é que os direitos vigem “sob uma reserva do
comprometer outros bens juridicamente relevantes, [...].
Como se percebe, a Teoria da Reserva do Possível é uma questão importante na ótica do Estado, pois ao mesmo tempo que tem o dever de garantir por meio das políticas públicas e sociais os direitos sociais, de igual modo, fica na dependência da existência de meio e recursos financeiros em caixa para a efetivação das despesas advindas das demandas sociais.
2.1.1 Conceito de reserva do possível
Não há consenso doutrinário acerca do conceito e natureza jurídica da reserva do possível, sendo que no entendimento de Sarlet, Olsen, e Ana Paula de Barcellos, tem significados diferentes.
Para Sarlet (2015, p. 358), “a reserva do possível constitui em verdade, espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, mas também poderá atuar, em determinadas circunstancias como garantia dos direitos fundamentais [...]”.
De outra banda, a reserva do possível é entendida como uma teoria, na qual a realização fática dos serviços públicos estatais, está relacionada com a disponibilidade de recursos previstos nos orçamentos públicos (OLSEN, 2011).
Observa Barcellos (2002, p. 236) que “a expressão reserva do possível é o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a ser por eles supridas”.
De fato, a relevância econômica dos direitos fundamentais sociais quanto às prestações materiais pelo Estado, é inegável, haja vista que a ausência de recursos pode comprometer a realização de políticas públicas capazes de efetivar políticas públicas e sociais, pois segundo Olsen (2011, p. 207) “a reserva do possível implica a necessidade de se averiguar a existência dos recursos necessários à efetivação de um determinado direito fundamental quando da demanda, em juízo por sua exigibilidade.”
Em vista disso, destaca-se que a reserva do possível atua como limite a ação estatal, tanto no plano jurídico quanto no plano político, podendo-se afirmar que é matéria exclusivamente de defesa do Estado, conforme Gustavo do Amaral (apud Olsen 2011, p. 207), portanto, deve se perquirir se reserva do possível é uma regra ou princípio.
Não se pode deixar de mencionar que regras e princípios não são sinônimos, uma vez que para Robert Alexi (2002, p. 89) “as regras não têm a dimensão do peso ou a importância que possuem os princípios” enquanto os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes.
Não há como negar a natureza jurídica da reserva do possível como um princípio, como bem lembra Ronald Dworkin (2007, p. 42) que quando dois princípios se cruzam “[...] aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a força relativa de cada um”.
Dando prosseguimento, no tocante a efetividade das políticas públicas e sociais frente ao princípio da reserva do possível no sistema jurídico brasileiro, há que se defender que existe uma dicotomia entre o ativismo judicial na determinação do cumprimento de tais políticas prestacionais e à adequação dos recursos do Erário, a qual será tratada a seguir.
2.2 A dicotomia entre a efetividade das políticas públicas e sociais frente a reserva do possível
A falta de implementação dos direitos sociais e das políticas públicas, em especial o direito à saúde e educação, representam parcela majoritária das demandas que chegam até as portas do Poder Judiciário, uma vez que encontram na reserva do possível um limite à concretização ou efetivação das prestações sociais devidas pelo Estado aos cidadãos.
Nesse contexto, Carlos Alexandre Amorin Leite (2014, p. 18-19) afirma que:
[...] a reserva do possível é um limite relativo à concretização das prestações sociais, de acordo com a defesa da maximização dos direitos fundamentais sociais, em prol do bem-estar e da dignidade do ser humano. Isto é, a mencionada restrição é um dado da realidade a ser aferido caso a caso, diante de uma prestação individual ou coletiva por prestação de direito fundamental. [...].
sociais considerados fundamentais não podem deixar de ser observados, por outro lado, de igual modo, às limitações do Estado não podem ser uma justificativa intransponível para a realização das prestações materiais, uma vez que [...] “a escassez de recursos pode, em termos absolutos e instantâneos constituir-se em um limite material incontornável”. (GLOBEKNER, 2011, p. 132).
Todavia, esse argumento da reserva do possível não pode ser extremado em face da justiça distributiva e social recepcionada pela Constituição Federal de 1988, no Capítulo II, dos Direitos Fundamentais, e da Ordem Social.
Ademais, a superação desse argumento se faz necessário, haja vista que os direitos sociais prestacionais são implementados mediante políticas públicas e sociais, pelo Poder legislativo e executivo, não se permitindo, portanto, prejuízo ao cidadão e a própria sociedade.
É neste aspecto que se observa a existência de dicotomia entre a efetivação dos direitos sociais e a reserva do possível, “ou seja, o custo para a realização dos direitos sociais não deve ser considerado como um empecilho para a implementação de prestação sociais essenciais ao bem-estar do cidadão, [...].” De fato, os custos desses direitos envolvem despesas para o Estado e, para concretização de tais políticas públicas há necessidade de previsão orçamentária e planejamento que maximize a sua implementação.
Neste sentido, Leite (2014, p. 28) sustenta que:
No entanto, o financeiramente possível sob o viés fático não é apenas um obstáculo à realização dos direitos sociais mas também representa um limite à concretização dos direitos de liberdade. Isto porque todos os direitos fundamentais demandam dinheiro do Estado, conforme atestam Holmes e Sunstein ao comprovarem que os direitos, para serem efetivos, dependem ao menos de mecanismos e estruturas estatais de monitoramento e controle pagos pelos contribuintes.
Não se desconhece que a questão da alocação de recursos orçamentários das escassas verbas financeiras distribuídas pela União aos Estados, Distrito Federal e Municípios para a realização das despesas relativas à efetivação dos direitos sociais tem sido um desafio ao Executivo, “pois a realização dos direitos fundamentais só poderá ser efetivada quando o Estado
dispuser de verbas, ou seja, quando o orçamento público permitir gastos nesse sentido.” (KELBERT, 2011).
Para Olsen (2011, p. 194), a reserva do possível “[...] costuma estar relacionada a necessidade de se adequar às pretensões sociais com as reservas orçamentárias, bem como a real disponibilidade de recursos em caixa, para a efetivação das despesas”.
Por força deste entendimento é inegável que a reserva do possível está atrelada à dignidade da pessoa humana e a democracia igualitária, as quais caracterizam o mínimo existencial.
2.2.1 Reserva do possível e o mínimo existencial
Como fundamento dos direitos fundamentais, destaca-se a dignidade da pessoa humana como alicerce do Estado democrático de direito, haja vista sua consagração no art. 1º, inciso III, da CF/1988, bem como justifica o direito a um mínimo para a existência digna. Eurico Bitencourt Neto (2010, p. 61) destaca que:
A absoluta preponderância dos direitos fundamentais, do valor da dignidade da pessoal humana e do mínimo existencial funda-se sobre a ideia constitucional de solidariedade social (sociedade livre, justa e solidária), o que significa beneficiar os indivíduos que não dispuserem de recursos para financiar o Estado, observando-se, portanto, uma forma de transferência de renda e de combate às desigualdades sociais.
Observa-se que a busca por uma existência digna vai além da sobrevivência, exigindo-se que o mínimo existencial exigindo-seja contemplado com condições materiais indispensáveis para uma vida decente.
No entendimento de Sarlet (2011, p. 340) “o mínimo existencial encontra-se na dependência de uma gama de fatores e componentes que podem estar ligados às condições individuais, mas também as circunstancias socioeconômicas e culturais [...]”.
desconsiderado em relação a alegação da reserva do possível, pois tratam de categorias jurídicas diferenciadas, apesar de não se negar que existe uma interação entre elas. Salienta o supracitado autor (2011, p. 404) que “a proteção do núcleo essencial não busca, em geral garantir um mínimo em direito fundamental, mas principalmente, impedir uma atuação legítima dos poderes constituídos [...]”, tendo em vista que esse conteúdo é uma cláusula pétrea.
Na verdade, a relação existente entre a reserva do possível e o mínimo existencial, estão interligadas, na medida em que este último é a garantia da existência digna do homem, ou seja a manutenção da dignidade do ser humano que decorre da busca das suas necessidades básicas, que refere-se a um padrão mínimo social para a sobrevivência. Por outro lado, a efetivação deste mínimo existencial encontra na reserva do possível limitações que podem inviabilizar a efetividade dos direitos sociais.
2.2.2 A reserva do possível como restrição aos direitos sociais
Conforme já delineado, é inegável que a teoria da reserva do possível constituí uma restrição à realização e efetivação dos direitos sociais prestacionais.
Conforme Sarlet (2009, p. 288):
A reserva do possível constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade), espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, mas também poderá atuar, em determinadas circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hipótese de conflitos de direitos, quando se cuidar da invocação - observados sempre os critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial em relação a todos os direitos – da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental.
No entanto, como bem observa o assinalado autor, a reserva do possível também atua como garantia de outros direitos fundamentais, na hipótese de conflitos entre esses.
Na interpretação de algumas dessas normas, especialmente das que veiculam direitos a prestações materiais, como direito à educação ou à saúde, o juiz deve agir com redobrada cautela. Ele não pode desenvolver ou efetivar direitos sem que existam meios materiais disponíveis para tanto. Por outro lado, o atendimento de determinada pretensão a prestações materiais pode esvaziar outras. Nessas hipóteses, pode-se falar no limite da “reserva do possível” com faceta especial da reserva de consistência.
Mesmo assim, afirma o ministro aposentado do STF, Eros Roberto Grau (2005, p. 125) que “essa reserva evidentemente não pode ser reduzida a limite posto pelo orçamento, até porque, se fosse assim, um direito social sob reserva dos cofres cheios equivaleria, na prática – como diz José Joaquim Gomes Canotilho – a nenhuma vinculação jurídica”.
Desse modo, exige-se um cuidado especial em eleger a escassez de recursos financeiros como restrição a estes direitos prestacionais sociais.
Sobre isso, escreve Olsen (2011, p. 209):
A reserva do possível surge como um excelente escudo contra a efetividade dos direitos fundamentais a prestações positivas, como os direitos sociais, pois nada poderia ser feito, ainda que houvesse “vontade política”, face à escassez de recursos. Interessante que esses recursos nunca são escassos para outros fins, de modo que a própria noção de escassez merece ser investigada, e não tomada como um dado de verdade irrefutável.
Portanto, pelo exposto, é possível verificar que embora não se tenha um consenso a respeito da noção da reserva do possível, que ela atua como um limite fático e jurídico à realização dos direitos sociais. E, por isso cabe ao Poder Judiciário dirimir o conflito existente.
2.3 Controle judicial das políticas públicas e sociais (ativismo judicial)
Em virtude da escassez de recursos, o Estado nem sempre consegue implementar as políticas públicas previstas na Constituição Federal de 1988.
Em vista disso, tem sido demandado perante o Poder Judiciário, para que por determinação judicial cumpra à Constituição.
poderes, mormente porque a determinação judicial compele o Poder Executivo a cumprir as políticas públicas assinaladas na Carta Magna.
No entanto, o Poder Judiciário tem entendido que a escassez de recursos não é fundamento para a não efetivação dos direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais.
De igual modo, entende que não há violação do princípio da separação dos poderes.
A discussão já foi objeto de decisão pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, conforme ementa a seguir:
EMENTA: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070) - grifei.
A decisão do Pretório Excelso, como se vê, colocou uma pá de cal sobre a discussão.
Nesse sentido, refletindo o entendimento o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, acompanha integralmente aquele do STF, conforme ementas abaixo colacionadas:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE
EXAMES E CIRURGIA. RESPONSABILIDADE PELO
FORNECIMENTO. Comprovada a necessidade dos exames e a carência financeira para custeá-los, é dever dos entes públicos o fornecimento, garantindo as condições de saúde e sobrevivência dignas, com amparo nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal. Independentemente da divisão de competências no âmbito do SUS, a responsabilidade é solidária na espécie entre os três níveis do Poder Executivo. Questões organizacionais não podem se sobrepor à Constituição Federal, sendo inoponíveis ao titular do direito. Jurisprudência desta Corte e do STF. Entendimento do Relator ressalvado. LIMITAÇÕES ESTRUTURAIS. A inexistência de
dotação orçamentária, assim como o princípio da separação dos Poderes, não podem servir de escusa à negativa de prestação, por ter sido erigida a saúde a direito fundamental, constitucionalmente previsto. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA. São devidos honorários pelo Município ao FADEP. Precedente do STJ em recurso repetitivo (RESP nº 1.108.013/RJ, processado na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil) e verbete nº 421 da Súmula daquela Corte, a contrário senso. Redução da verba, considerando-se as peculiaridades do caso concreto. APELAÇÕES DO ESTADO DESPROVIDA E DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70055695498, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 18/12/2013.)
Evidencia-se com muita clareza que o Tribunal gaúcho já sedimentou sua posição de que ao Estado não é possível alegar a falta de recursos ou dotação orçamentária para se livrar do cumprimento de seu dever constitucional.
Colaciona-se, também, uma Apelação Cível que trata da responsabilidade solidária do Estado quando se trata da competência na área da saúde. Veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE. FORNECIMENTO DE CIRURGIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: Tratando-se de direito à saúde, a responsabilidade recai, solidariamente, à União, ao Estado e aos Municípios. Precedentes das Cortes Superiores. DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUS: Não há falar em hierarquização e regionalização do sistema quando se está diante de um direito indisponível e assegurado pela Carta Maior, cuja observância restritiva de normas infraconstitucionais traz prejuízos à saúde e, consequentemente, à vida. REEXAME NECESSÁRIO: Não é caso de reexame necessário quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do Tribunal Superior Competente, consoante determina o parágrafo 3º do artigo 475, do CPC. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO E NÃO CONHECERAM DO REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação Cível Nº 70057651226, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 18/12/2013).
Da mesma forma, fica muito claro que o Estado não pode alegar falta de disponibilidade financeira, ou que não tem previsão orçamentária para o atendimento de demanda na área da saúde, pois se for comprova a hipossuficiência do paciente é dever do ente político o fornecimento do medicamento, ou cirurgia. Assim, o Tribunal de Justiça do rio Grande Sul decidiu:
CIRURGIA. RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO. Comprovada a necessidade do procedimento e a carência financeira para custeá-lo, é dever dos entes públicos o fornecimento, garantindo as condições de saúde e sobrevivência dignas, com amparo nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal. Independentemente da divisão de competências no âmbito do SUS, a responsabilidade é solidária na espécie entre os três níveis do Poder Executivo. Questões organizacionais não podem se sobrepor à Constituição Federal, sendo inoponíveis ao titular do direito. Jurisprudência desta Corte e do STF. LIMITAÇÕES ESTRUTURAIS. A inexistência de dotação orçamentária, assim como o princípio da separação dos Poderes, não podem servir de escusa à negativa de prestação, por ter sido erigida a saúde a direito fundamental, constitucionalmente previsto. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA. MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE. São devidos honorários pelo Município ao FADEP. Precedente do STJ em recurso repetitivo (RESP nº 1.108.013/RJ, processado na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil) e verbete nº 421 da Súmula daquela Corte, a contrário senso. APELAÇÕES DO ESTADO DESPROVIDA E DO AUTOR PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70054158597, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 12/06/2013) – grifei.
Também não se sustenta a Teoria da Reserva Possível, pois nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. TRATAMENTO OFTALMOLÓGICO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. RESPONSABILIDADE DO ENTE FEDERATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. A responsabilidade pelo atendimento à saúde (no caso, fornecimento de óculos de grau) é solidária entre União, Estados e Municípios. Eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidade compete unicamente aos entes federativos, a ser realizada em momento oportuno, tendo em vista a solidariedade existente entre todos, não podendo o particular ter limitado seu direito à saúde, garantido constitucionalmente, por ato da Administração Pública. 2. Eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência do direito reclamado. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70056342835, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 26/09/2013) – grifei.
Sem sombra de dúvida não há o que se questionar. Mais uma vez confirma-se a posição do Tribunal de Justiça RS e posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça. Dispõe a Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. PROVIMENTO LIMINAR SATISFIVO. LEI Nº 9.494/97. De acordo com a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, a vedação constante do art. 1º, Lei nº 9.494/97, admite relativização, de modo a possibilitar a concessão
de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública como instrumento de efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, tal qual ocorre na hipótese dos autos. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO. ARTIGOS 23, II E 196, CF/88. FÁRMACOS E PREVISÃO EM LISTA. IRRELEVÂNCIA. O direito à saúde é dever do Estado, lato sensu considerado, a ser garantido modo indistinto por todos os entes da federação - União, Estados, Distrito Federal e Municípios -, solidariamente, como decorre dos artigos 6º, 23, II e 196, da Constituição Federal, na leitura feita pela doutrina e jurisprudência, a começar pelo Supremo Tribunal Federal. A previsão do medicamento pleiteado nas listas do SUS, ou especificamente na lista correspondente ao ente demandado, não elimina a solidariedade estatal, como igualmente assentado pela jurisprudência. INSUFICIÊNCIA DE VERBA ORÇAMENTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). A alegada insuficiência de verba orçamentária, a par de ceder ante a prevalência do direito à saúde, assegurado pelo art. 196, CF/88, não restou comprovada
nos autos. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. É inegável a preponderância do direito à saúde, assegurado pela Constituição Federal, frente ao princípio da reserva do possível, cuja aplicação, tem sido relativizada pelo Supremo Tribunal Federal, em situações como a dos autos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. CABIMENTO. REDUÇÃO DA VERBA FIXADA. Perfeitamente possível a condenação do Município a pagar honorários advocatícios à parte autora, representada pela Defensoria Pública, não configurada a confusão jurídica relativamente às pessoas jurídicas e seus órgãos, cumprindo reduzir o quantum fixado na sentença, adequando-o aos vetores do art. 20, §§ 3º e 4º, CPC, notadamente diante da singeleza e da repetitividade da demanda. (Apelação Cível Nº 70059678763, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 28/05/2014)– grifei.
Assim, extrai-se que o Judiciário não está, ao judicializar os direitos prestacionais, atentando contra a separação dos poderes, pois apenas está dando vigência ao que é constitucionalmente garantido pela Carta Magna (grifo nosso).
"Segundo a teoria da Reserva do Possível, a efetividade dos direitos fundamentais, em especial os sociais estaria condicionada às possibilidades financeiras dos cofres públicos", palavras de Kellen Cristina de Andrade Avila (2015, s.p).
Conforme a referida autora (2015, s.p) o Estado não pode se eximir de seu dever de prestação alegando que não há recursos disponíveis para suprir todas as demandas sociais existentes:
[...] é necessário eleger as políticas públicas a serem perseguidas, tarefa a ser realizada pelos órgãos de representação dos cidadãos e não pelo Judiciário, via de regra. Ou seja, cabe aos governantes e aos parlamentares – numa expressão do poder discricionário – a decisão acerca da disponibilidade dos recursos financeiros do Estado, por meio da escolha das políticas públicas a serem implementadas na sociedade.
Ademais, a Reserva do Possível não pode ser alegada como justificativa pelo Estado para se omitir no cumprimento das políticas públicas e sociais ou para a:
[...] ausência Estatal, um forte argumento do Estado para não cumprir com o papel que a própria Constituição lhe conferiu, qual seja, de provedor das necessidades da sociedade, representadas pelos direitos fundamentais ali descritos. (AVILA, 2016, s.p).
Confirma-se, assim, que o Judiciário ao judicializar os direitos prestacionais, não está atentando contra a separação dos poderes. Isso porque, apenas está dando vigência ao que é constitucionalmente garantido pela Carta Magna e, desta forma o controle judicial ocorre por conta desta situação.
CONCLUSÃO
Ao findar o presente estudo realizado, é possível extrair com satisfação algumas conclusões pontuais acerca do tema discutido.
Afigura-se que os Direitos Sociais, pertencem àqueles direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988. De igual modo, verifica-se a obrigatoriedade do Estado em implementar Políticas Públicas e Sociais para assegurar esses direitos aos cidadãos.
Extrai-se, também, que a teoria da reserva do possível, constitui limites à realização dos direitos sociais. É, por vezes, fundamento de defesa do Estado na tentativa de a justificar a escassez de recursos financeiros para a implementação de políticas públicas.
Por fim, se percebe que o Poder Judiciário, vem atuando como órgão de controle para a implementação das políticas públicas e sociais, quando o Estado é omisso.
Contatou-se que, a Reserva do Possível não pode servir de fundamento para as alegações do Estado para se omitir no cumprimento das políticas públicas e sociais ou para que sua ausência em áreas prioritárias como a saúde, por exemplo sejam sentidas. A Constituição deferiu competência aos entes políticos para cumprir sua missão de efetivar os direitos sociais.
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