Direito Tributário
Alexandre Lugon
QUANDO UM ATO É NULO?
ATO NULO - 1- FALTAM REQUISITOS
SUBSTANCIAIS
ATO NULO- 2- FEREM PRINCÍPIOS DE
DIREITO
NO PAF NÃO SE FAZ DISTINÇÃO ENTRE ATOS NULOS OU
ANULÁVEIS,
No Processo Administrativo Fiscal
A Legislação Tributária distingue entre
a. vícios que tornam inválido o ato processual praticado,
devendo ser decretada sua nulidade (art. 12 do
Regulamento do PAF); e
b. vícios que atingem o ato em aspecto menos relevante, a
ponto de não comprometerem sua subsistência (art. 13 do
Regulamento do PAF)
REGRA GERAL
Art. 59. São nulos (Decreto nº 70.235, de 1972):
I - os atos e os termos lavrados por pessoa incompetente; e
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente
ou com preterição do direito de defesa.
Art. 59. São nulos (Decreto nº 70.235, de 1972):
I -
os atos e os termos
lavrados por pessoa incompetente; e
Logo....que sejam
lavrados por pessoas competente
s...
Art. 59. São nulos (Decreto nº 70.235, de 1972):
II -
os despachos e decisões
proferidos por autoridade incompetente
ou com preterição do direito de defesa.
Logo...que
sejam
sempre
lavrados
por
pessoas
competentes
...e....sempre
fundamentadas
(para evitar o cerceamento
do direito de defesa)
“Nessa ordem de ideias, acarretam a nulidade da decisão, pelo cerceamento do direito de defesa do contribuinte, por exemplo:
(a) a falta de motivação do auto de infração ou da decisão proferida em instancia inferior, para o que se exige a explicitação clara das razoes de fato e de direito que levaram a pratica de determinado ato pela Administração Fazendária;
(b) a falta de intimação do contribuinte acerca de ato processual sobre o qual deveria manifestar-se;
(c) a injustificada negativa da Autoridade Julgadora a proceder as diligencias e pericias necessárias para a elucidação da questão;
(d) a nao-apreciação dos argumentos jurídicos sustentados pelo contribuinte em sua impugnação, etc. (Sérgio Andrea- Processo Administrativo Fiscal).
Segundo Gilson Wessler Michels (PAF anotado) “Quando o inciso II do artigo 59 do Decreto n.o 70.235/1972 determina que "são nulos: [...] os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa", é necessário estender a todos os atos administrativos - e não apenas às decisões e despachos - a vedação à preterição do direito de defesa. É que hoje se sabe que há atos praticados durante a ação fiscal ou mesmo durante a fase contenciosa que, apesar de serem medidas de condução processual ou preparatória à atividade de lançamento ou decisória, demandam intimação ao contribuinte e abertura da possibilidade de falar nos autos. Alguns exemplos ilustram o dito:
(a) quando, numa ação fiscal tendente à descaracterização de alguma atividade negocial, a fiscalização deixa de ouvir o contribuinte em relação aos fatos que vão ensejando e fundamentando o lançamento, é cabível a alegação de cerceamento do direito de defesa. Da mesma forma, quando a fiscalização arbitra os lucros do contribuinte sem conceder-lhe prazo razoável para apresentar ou recompor sua escrituração. Igualmente, nos casos em que os pedidos de informação ao contribuinte são demasiadamente exíguos, claramente insuficientes para o atendimento dos esclarecimentos solicitados. Por óbvio que os procedimentos de ofício são predominantemente informados pelo princípio inquisitório, mas há situações em que a atuação unilateral da autoridade fiscal não é suficiente para fundamentar, do ponto de vista fático, o lançamento;
(b) no caso da fase litigiosa, quando não é dada ciência ao contribuinte de elementos novos juntados aos autos (em razão, por exemplo, de diligências realizadas), o cerceamento do direito de defesa é evidente.
Com tais considerações não se quer dizer que ao contribuinte deva ser dada ciência de tudo o que ocorre no curso da ação fiscal (até porque há procedimentos que demandam segredo nas investigações), mas sim que naqueles casos em que está envolvida a atuação do contribuinte, lhe devem ser dadas oportunidades concretas de falar de modo producente no processo.”
“Antônio da Silva Cabral (in “Processo administrativo Fiscal”, Ed. Saraiva, São Paulo, 1993, p. 525-526) critica a posição de tantos quantos defendem a idéia de que as hipóteses de nulidade em processo fiscal são apenas aquelas listadas nos incisos I e II do artigo 59 do Decreto n.º 70.235/1972. Utilizando-se de distinção efetivada por De Plácido e Silva, defende a idéia de que os citados dispositivos representam hipóteses de nulidade expressa ou legal (que devem ser declaradas a qualquer tempo, independentemente de
argüição, sendo os atos inquinados inaproveitáveis), sem negar que existam
outras causas que provocam a nulidade absoluta ou a declaração de nulidade; seriam estas as nulidades relativas ou acidentais (que dependem de argüição, podendo os atos inquinados serem ratificados ou sanados) e as nulidades virtuais (que resultam da interpretação das leis).” Gilson Wessler Michels (PAF
Necessária a distinção entre nulidades processuais e nulidades de caráter material.
“As processuais referem-se especificamente à relação processual estabelecida em um dado processo, sem invadir a esfera do direito argüido; as de caráter material viciam o próprio direito, inviabilizando que qualquer relação processual se estabeleça a partir dele. Assim, declarada a nulidade por força de disposições processuais, extingue-se a relação processual, mas o direito pode voltar a ser pleiteado, em outra ação, depois de sanada a irregularidade; já a nulidade do direito material significa a extinção do próprio direito, não podendo o mesmo voltar a ser pleiteado.” Gilson Wessler Michels (PAF
“”Como exemplo, declarada a nulidade por ilegitimidade passiva, extingue-se a relação processual, dado que estabelecida por quem não detém o direito subjetivo; mas o direito pode voltar a ser pleiteado por quem é parte legítima para tal. Por outra, declarada a nulidade por falta dos requisitos de validade de um contrato, viciado restará o próprio direito que emana da relação contratual, não podendo haver novo pleito em face dele.” Gilson Wessler Michels (PAF
“Só são passíveis de novo lançamento as matérias constantes de processos que foram anulados por vícios processuais (ilegitimidade passiva, falta de ciência de procuradores, falta de intimação das partes, etc.); Vide art. 173, II do CTN
Eem relação aos processos que foram anulados por vícios materiais (erro de direito, decadência, etc.), o novo procedimento deve ser vedado.” Gilson
“A título exemplificativo, pode-se listar outros casos de nulidade que,
apesar de não incluídos nos incisos do artigo 59 do Decreto n.º
70.235/1972, decorrem, entre outros diplomas, do Código Tributário
Nacional:
(a) nulidade do lançamento por vício formal (art. 173 do CTN) haverá vício de forma sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, foi preterida alguma formalidade essencial ou o ato efetivado não o tenha sido na forma legalmente prevista (exemplo: segundo exame, em relação a um mesmo exercício fiscal, sem ordem escrita da autoridade fiscal competente - ver Acórdão CSRF/01-0.538, de 23/05/1985);
(b) nulidade por ilegitimidade passiva (art. 142 do CTN): o erro na identificação do sujeito passivo torna nulo o lançamento (“o equívoco quanto à indicação do sujeito passivo acarreta a extinção do processo em qualquer instância em que venha a ser argüida” - Acórdão 1.º CC - n.º 101-71.342/80);
(c) nulidade de decisão do CARF que tenha sido proferida por julgador legalmente impedido: o artigo 80 do RI do CARF, aprovado pela Portaria MF n.º 256, de 22/09/2009, diz que se enquadra na hipótese de nulidade de que trata o inciso II do Decreto n° 70.235/1972, as decisões proferidas em desacordo com o artigo 42 do mesmo RI (este dispositivo trata dos casos de impedimento do julgador);
(d) nulidade de decisão do CARF que tenha afastado a aplicação de ato legal sob o fundamento de inconstitucionalidade: o artigo 80 do RI do CARF, aprovado pela Portaria MF n.º 256, de 22/09/2009, diz que se enquadra na hipótese de nulidade de que trata o inciso II do Decreto n° 70.235/1972, as decisões proferidas em desacordo com o
artigo 62 do mesmo RI (este dispositivo trata da vedação ao afastamento da aplicação de dispositivo legal sob fundamento de inconstitucionalidade);
(e) nulidade por decadência (arts. 150, § 4.º, e 173, I, do CTN): exigências formalizadas depois do transcurso do prazo de decadência, autoriza a declaração de nulidade do feito fiscal;
(f) erro na invocação da norma infringida e discrepância entre fundamentos e conclusão: se o erro na indicação do enquadramento legal não representar mudança no critério jurídico do lançamento e a deficiência estiver suprida por farta e clara descrição dos fatos, permitindo ao contribuinte exercer seu direito de defesa, não há causa para a declaração de nulidade do lançamento assim afetuado. No entanto, havendo a referida mudança de critério jurídico ou prejudicada a defesa do contribuinte, anulável é o ato de lançamento.” Gilson
Segundo o prof. Gilson Wessler Michels (PAF anotado), “para fins de uma visão básica, mas sistematizada das nulidades no processo administrativo fiscal, identificam-se abaixo o lugar das nulidades e os vícios mais comuns encontrados.
(a.1) Vícios no curso do processo (no curso do procedimento de ofício e do julgamento administrativo): em regra, são causa de anulabilidade (não necessariamente procedimento como um todo invalidam o );
(a.2) Vícios no resultado (no auto de infração ou na notificação de lançamento, além das decisões dos órgãos julgadores): em regra, são causa de nulidade (em geral, invalidam o Auto de Infração ou a Notificação de Lançamento).
(b) Vícios mais comuns no curso do processo: - aquisição de provas por meios ilícitos;
- falta de apreciação dos argumentos por parte da 1.ª instância; - falta de ciência acerca de provas obtidas por diligências;
-prática de atos por agente incompetente (funcionalmente incompetente ou
não incluído em Mandado de Procedimento Fiscal). (c) Vícios mais comuns no resultado:
- ilegitimidade passiva; - decadência;
- ilegalidade da exigência fiscal;
- lavratura do Auto de Infração por agente incompetente.” Gilson Wessler
“Cumpre ressaltar que os vícios associados aos atos de desenvolvimento do processo só terão repercussão sobre o processo como um todo ou sobre o resultado em si da ação fiscal, caso tenham importância tal para o procedimento que acabem por macular tudo quanto foi produzido.
Entretanto, caso possam ser expurgados sem prejuízo de outros atos regularmente produzidos e que sejam suficientes, estes, para a fundamentação do feito fiscal, o procedimento como um todo poderá ser preservado.” Gilson
“De outra parte, a declaração de nulidade de qualquer ato só se impõe no caso de associado a ele estar algum prejuízo concreto para as partes.” Gilson Wessler
“Importa ter em conta que vícios como a falta de apreciação de argumentos por parte da autoridade julgadora ou falta de ciência de atos processuais podem ser regularmente saneados: no primeiro caso, pela anulação da decisão e prolação de uma nova; no segundo caso, pela intimação da parte e reabertura do prazo para manifestação.” Gilson Wessler Michels (PAF anotado)
“Por fim, cabe ressaltar, em suma, que dentro da visão acima posta, o que importa para a aferição do nível de contaminação de um determinado vício é o nível de prejuízo que ele traz para a relação processual ou para as partes que a compõem. Sem prejuízo, não há vício que demande saneamento ou mero expurgo; com prejuízo, é preciso avaliá-lo para fins de que se decida acerca de sua saneabilidade ou não..” Gilson Wessler Michels (PAF anotado)
PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE
Art. 59. São nulos (Decreto nº 70.235, de 1972):
§1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam consequência.
Obs. objetiva a
economia processual
Obs.
aproveitamento
dos atos processuais
anteriores
ao declarado
nulo
Obs.
aproveitamento
de todos os atos posteriores que dele
não
dependam diretamente ou não sejam sua consequência.
Art. 59. São nulos (Decreto nº 70.235, de 1972):
§2º Na declaração de nulidade, a autoridade
dirá os atos alcançados
e
determinará as providências
necessárias ao
prosseguimento ou
solução
do processo.
Obs. a autoridade, ao declarar a nulidade, deverá especificar todos os
atos atingidos
Obs. a autoridade, ao declarar a nulidade, deverá determinar as
providências necessárias ao prosseguimento, do processo, por
exemplo, determinar que sejam refeitos os atos nulos
PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E DO
PREJUÍZO
Art. 59. São nulos (Decreto nº 70.235, de 1972):
§3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Obs. Economia processual
Ex.
Auto de infração nulo (fala identificação do autuante), mas a
infração apontada é inconsistente, em face das provas apresentadas
Do pressuposto da
(Decreto nº 70.235, de 1972, art. 60): As irregularidades, incorreções e
omissões diferentes das referidas no artigo anterior
não importarão
em nulidade
e
serão sanadas quando
resultarem em prejuízo
para o
sujeito passivo,
salvo
se este lhes houver dado causa, ou quando não
influírem na solução do litígio.
Obs. Nem toda
irregularidades, incorreções e omissões deverá ser sanada....somente no caso acima...ou seja, quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo...Obs. Princípio do Interesse de agir- volta-se às nulidades do PAF e não às causadas pelo próprio sujeito passivo...
