PARTE I. TEORIA GERAL DO ESTADO
Capítulo I. Natureza, Elementos e Formas de Estado 1. Estado e Poder Político
1.1. Natureza Jurídica do Poder Político A. Sociedade, Direito e Poder
a) Ordenação da Vida em Sociedade: A vida em sociedade é essencial e indispensável à pessoa humana. Contudo, daqui decorre o problema da escassez de bens e os conflitos de interesses individuais ou grupais, que conduzem à necessidade de estabelecimento de regras obrigatórias capazes de orientar os conflitos de forma justa e garantir o interesse geral, evitando a dissolução da sociedade. Surge, assim, a necessidade de Direito, reclamada pelas sociedades pré-estatais, que é delegada às autoridades, que possuem poderes coercivos - a obrigatoriedade das regras exige, por vezes, com vista ao acatamento, o uso da força (a coercitividade, que é delegada à autoridade). Ainda nesta ideia, é importante salientar a distinção existente entre moral, que não dispõe de qualquer punição, e Direito, que já obriga à aplicação de uma sanção.
b) Ubi societas ibi ius: Da necessidade do Direito, decorre naturalmente a necessidade instituiconalista, ou seja, a necessidade de se culminar numa organização institucional que exerça o Direito, por forma a garantir o interesse geral. Assim, onde há sociedade há direito.
B. Sociedade e Poder Político Estatal
a) Autoridade e Monopólio do Poder Coercivo: Como já foi referido, a necessidade de Direito, reclama um poder de autoridade, que remete necessariamente para o poder político. Este género de autoridade tem como principal fim a prossecução do interesse geral, pelo que, para o efeito, dispõe do monopólio da força coerciva. Neste medida, torna-se competente para a criação do Direito e para a sua aplicação, seja ela passiva ou compulsiva (aos que não acatam as regras obrigatórias).
b) O Poder Político do Estado: Na verdade, o poder político é a forma dominante de poder. Não obstante verifica-se a existência de outras formas de poder relevantes: o poder religioso (a evolução acabou por conduzir ao Estado laico, ou seja, isento de orientações religiosas), o poder económico (apesar de tudo, subsiste ainda uma profunda promiscuidade entre o poder político e o poder económico) e outras pertencentes à dimensão cultural (media, por exemplo). É certo que, nesta medida, o poder político dispõe de um lugar de destaque, como a primeira forma de poder por excelência, embora possa ser pressionado por outras formas de poder. Consequentemente, é o Estado que se revela como a coletividade mais completa e eficaz, ainda que existam outras entidades (supra e infra-estatais). Em suma, o respeito pelo Estado é intrínseco.
1.2. O Estado e a Organização do Poder Político
A. Noção de Estado de Direito: Consiste numa coletividade territorial, na qual se encontra fixado um povo e instituído um poder político soberano (qualidade essencial). O poder de decisão deste poder político deve visar, segundo um ordenamento jurídico, a satisfação dos interesses gerais. Nesta órbita, os cidadãos podem agir e reagir, por forma a exercer os seus direitos e deveres. Por último, segundo orientações de Kant, o Estado é regulado pelo poder político, que deve garantir que não ocorre arbitrariedade.
B. Tipos Históricos de Estado
a) O Estado como sociedade territorial politicamente organizada situado num contexto de Evolução Histórica - o Estado em sentido institucional e o Estado moderno: Falar em Estado é falar numa comunidade e num poder organizados, ou seja, uma comunidade ao serviço da qual está o poder e uma organização que pressupõe a continuidade da comunidade. Há, assim, uma constante dialética entre o grupo humano e o poder.
b) Tipologia
i) Estado da Antiguidade Oriental: Apresentava uma forte ligação entre o poder político e o poder religioso, baseando-se numa estrutura imperial e na forma monárquica do poder. A desigualdade e a hierarquia sociais são os seus traços fundamentais.
ii) A Cidade-Estado Grega da Antiguidade Clássica: A democracia foi o seu maior contributo para a atualidade. Nesta altura, o poder politico e o Direito passam a estar definidos e distantes do poder religioso (que, apesar de tudo, era importante para a divinização da cultura).
iii) O Estado Imperial Romano: Verifica-se, nesta fase, uma maior proeminência do poder imperial/ditatorial, que conferiu ao poder político supremacia e unicidade. Outro aspeto a destacar é, pois, a inexistência de sociedade fora da polis.
iv) O Atípico Estado Estamental: A sociedade apresentava uma estrutura piramidal (uma hierarquia profunda), o que promovia o controlo do poder político pelas ordens sociais.
v) O Estado Moderno: do Absolutismo ao Estado Constitucional: O monarca passa a ser a figura central do Estado, que começa a germinar. Verifica-se, primeiramente, uma concentração
absoluta dos poderes, que acaba por se converter uma divisão dos mesmos, em poderes: legislativo, judicial, executivo e, em alguns casos, moderador.
vi) O Estado Integrado em Associações Supranacionais: Nesta última fase, que se prolonga pela atualidade, há uma preponderância do Estado Liberal, que se alastra pela dimensão comunitária e democrática. Contudo, há que salientar a limitação internacional importa por organizações supranacionais. O Estado passa, assim, a delegar funções à comunidade internacional que, em certas matérias, é soberana.
C. Estado e Nação
a) A Nação: Formaliza-se como um elemento humano que promove a união social. Consiste num complexo de tradições, necessidades e aspirações que envolve e agrega uma comunidade humana em torno de um sentido de pertença e de projeção do seu destino universal.
b) As Relações de Tensão entre Estado e Nação: O nascimento da Nação é precedente ao Estado, pelo que, após estar edificada, surge a necessidade de construção de um ordenamento jurídico e político, o Estado. Daqui surge, como é o Estado de Portugal, um Estado Nação, que se baseia na ideia de que, a qualquer estado, corresponde uma só Nação.. É verdade que, nem sempre a situação se dá nestes moldes: subsistem, ainda, Nações Sem Estado e Estados Multinacionais, que agrupam diversas comunidades étnicas, linguísticas e culturais.
2. Elementos do Estado 2.1. O Povo
A. Conceito: Consiste no conjunto de nacionais de um Estado, ou seja, as pessoas ligadas a um Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade. Exclui estrangeiros e apátridas.
B. Nacionalidade
a) Noção: A nacionalidade consiste num direito sobre direitos, que confere uma posição jurídica ativa a um conjunto de pessoa, a quem é reconhecida a possibilidade de vinculares a um Estado como membros de um povo.
b) A nacionalidade como direito-dever: A atribuição de nacionalidade fornece uma posição jurídica ativa, que permite ao sujeito dispor de um conjunto de direitos fundamentais, e uma posição jurídica passiva, que decorre da sujeição a um conjunto de obrigações específicas (deveres).
c) Nacionalidade e Cidadania: Note-se que, ao longo da Constituição, o termo nacionalidade foi substituído pelo termo cidadania. Esta distinção tem, na sua base, raízes históricas: no tempo do Estado Novo, o termo Nação, era tido como superior ao povo e como entidade diferente e antidemocrática, pelo que, o termo nacionalidade, que deriva da Nação, é evitável.
d) Cidadania Nacional e Cidadania Europeia: A nacionalidade dos Estados da União Europeia permite adquirir a cidadania europeia,
C. Regime de Aquisição e Perda de Nacionalidade Portuguesa
i) Lei da Nacionalidade nº 2/2006: Esta revisão constitucional levou à limitação da discricionariedade, ou seja, do poder que o Estado dispõe para recusar a aquisição de nacionalidade. Permitiu, ainda, a aquisição da nacionalidade através do casamento, dispostos no Artigo 2º. Por último, segundo a ótica do professor foi um aspeto positivo, alargou o direito de aquisição de nacionalidade a emigrantes de 2º geração.
a) Critérios para a Atribuição de Nacionalidade: A nacionalidade portuguesa pode ser atribuída com base nos critérios do ius sanguinis (filhos de sangue português - pai e mãe portugueses), do ius solis (nascimento em território português) e critérios mistos.
b) Aquisição Originária: A aquisição originária permite que os cidadãos sejam tidos como cidadãos originários e está prevista no Artigo 1º da Lei da Nacionalidade.
i) Por Efeito Legal.
ii) Por Efeito da Lei e da Vontade do Requerente.
c) Aquisição Derivada: A aquisição derivada não confere a cidadania originária. i) Por efeito da vontade.
ii) Por adopção. iii) Por naturalização.
D. Condições dos Estrangeiros e Apátridas em Território Português (previstas no artigo 15º da Constituição da República Portuguesa).
a) Regime constitucional de equiparação de direitos e deveres: Com base no principio da equiparação, equipara-se o cidadão português aos estrangeiros e apátridas, por forma a que os direitos e deveres dos segundos, em território português, seja praticamente os mesmos que os do primeiro.
b) Exceções à equiparação de direitos: É certo que, apesar de tudo, há excepções nessa equiparação de direitos, previstas no nº 2 do artigo 15º, sendo elas: o acesso a funções de caracter não
predominantemente técnico (administração interna - chefia e governo - e a terceiros), direitos e deveres reservados exclusivamente a cidadãos portugueses (como cargos nas Forças Armadas) e direitos políticos.
c) Nacionalidade e Regime Jurídico da Imigração - Apreciação Crítica. 2.2. O Território
A. Conceito: É um espaço próprio do Estado, onde este exerce os seus poderes de soberania, tornando-se no diâmetro da soberania de um Estado.
B. Relevância Politico-Constitucional: Traduz a condição de existência do Estado Portugês, que corresponde ao espaço historicamente definido no continente europeu e os arquipélagos da Madeira e dos Açores, consoante está previsto no artigo 5º da Constituição da República Portuguesa.
C. Integridade Territorial e Mutações Territoriais
a) As fronteiras históricas do Estado Português e as suas alterações: O território português tem-se mantido estável a nível territorial, sem sofrer alterações fronteiriças significativas.
b) Integridade territorial como limite implícito de revisão constitucional: Segundo o principio da unidade do Estado, prevê-se que o seu território seja inalienável (não pode ser vendido) e inalterável; assim está estatuído na Constituição da República Portuguesa.
c) Retificação de Fronteiras: Apesar do território ser inalterável, as fronteiras podem ser retificadas, desde que haja reciprocidade e desde que respeitem o Tratado da Assembleia da República. Implícito estará, também, que estas retificações sejam pontuais e menores.
D. Componentes do Território do Estado a) Território Terrestre
i) Noção: Corresponde à superfície terrestre do Estado, que termina das fronteiras e que permite delimitar a soberania.
ii) Componentes: Do território terrestre faz parte o solo e o subsolo.
iii) Forma de Exercício de Soberania: A soberania subjacente ao território terrestre está delegada aos orgãos de poder local, às assembleias regionais das regiões autónomas e ao governo.
b) Território Aéreo
i) Noção: Corresponde ao espaço que, na vertical, está subjacente às fronteiras e às limitações marítimas territoriais.
ii) A Soberania sobre o espaço aéreo: As organizações supranacionais impõe certas limitações à soberania dos Estados no que toca ao seu espaço aéreo, na forma como dele podem dispor.
c) Território Marítimo
i) Noção: Corresponde ao espaço respeitante a uma determinada extensão de mar calculada a partir das costas.
ii) Componentes: Ao espaço marítimo correspondem as águas interiores, o mar territorial e a sua largura máxima e a plataforma continental.
iii) O Mar Territorial e o estatuto especial da zona económica exclusiva: Tanto o Estado como as organizações supranacionais impõe fortes limitações à disposição destes dois componentes, nomeadamente quanto ao número de embarcações, à colheita de recursos, entre outros.
iv) Tratado Reformador da União Europeia e Limitações à Soberania Marítima do Estado Português - uma questão de constitucionalidade: A União Europeia impõe numerosas limitações à soberania do Estado Português no que toca ao seu território marítimo.
2.3. Poder Político Soberano A. Conceito de soberania
a) Evolução histórica: A soberania, ao longo da história, sofreu fortes alterações, até chegar à concepção que hoje se conhece. Assim, nem sempre terá sido claramente delimitada. No período feudal nota-se que a soberania estava ofuscada pelas relações feudais. Já no período pós-Guerras Mundiais, a soberania foi atenua, uma vez que os Estados começaram a limitar o seu próprio poder, sob pena de se virem a verificar novos abusos, e a delega-lo a organizações supranacionais. Chegou-se, assim, ao que se conhece atualmente da soberania, que se baseia na cooperação e harmonização jurídicas internacionais.
b) Soberania na Ordem Constitucional Portuguesa
i) Noção: Consiste em ter uma ordem suprema insusceptível de superior fundamentação. ii) Soberania Interna e Externa: A soberania tanto pode assumir uma dimensão interna, quando toca ao poder em relação aos governados, como pode assumir uma dimensão externa, quanto toca a sobrepor os interesses nacionais aos outros Estados, sem que haja subordinação.
iii) Atributos da Soberania: A soberania é una, indivisível (unidade jurídica) e intangível (não pode ser tocada), assim como está estabelecido na Constituição. Contudo, há que salientar que a soberania dos Estados está claramente limitada pela União Europeia, o que também está previsto na Constituição Portuguesa.
a) Estados Não Soberanos e Estados com Soberania Limitada
i) Estados Federados: Os Estados Federados, como é o caso dos Estados Unidos da América, apesar de disporem de legislação própria, a sua autonomia é delimitada pelo governo central soberano, que permite a consequente comunicação com a dimensão internacional.
ii) Os Protectorados de Direito Internacional e Entidades Assimiladas a Coletividades Estaduais Não Soberanas:
iii) Os Estados Membros de Confederações e de Organizações Supranacionais e os Estados Exíguos: Há um contrato subjacente neste tipo de relações, o que faz com que o Estado se torna membro e, consequentemente, delegue determinadas funções às organizações.
iv) Os Chamados Estados Falhados como Estados de Soberania Limitada: Estados, nos quais, não há qualquer hipótese de delimitar um poder politico soberano.
b) Comunidades Políticas Não Estaduais: Organizações Internacionais, Regiões Autónomas e Autarquias Locais: Consistem em coletividades territoriais onde, apesar de haver autoridade política, não há soberania face ao governo central.
C. A Soberania, a Globalização e a Integração Europeia
a) A crise da soberania e a globalização: A soberania dos Estados tem sido questionada, uma vez que, cada vez mais, se verifica que, com os acontecimentos históricos, perdeu-se a ideia de soberania plena. Para além disso, a globalização, que implicitamente leva a uma criação de uma comunidade internacional, coloca também em causa a soberania dos Estados.
b) A emergência do Constitucionalismo Global? A crescente importância de convenções multilaterais e organizações internacionais globais: Atualmente, verifica-se uma crescente importância atribuída às convenções internacionais, com o fim de prosseguir o interesse geral da comunidade internacional. De facto, o que resulta destas convenções e das organizações é uma limitação clara da soberania dos Estados, nomeadamente no que respeita à poluição, ao aproveitamento de recursos, à segurança, entre outros.
c) A integração europeia e a soberania partilhada: Outro assunto que tem conduzido a grandes questões é, pois, a partilha da soberania subjacente à União Europeia. De facto, verifica-se que a antiga soberania dos Estados se alarga a outros domínios da organizações, como o domínio financeiro, o domínio monetário e o domínio político. É certo que estes são fortemente limitativas para certas decisões estatais, o que remete para a ideia de que a soberania nacional é partilhada com a União Europeia.
d) O Tratado de Lisboa, a crise do Euro e o Tratado Orçamental; estamos a caminho da criação de uma federação de Estados?: As crises económicas têm conduzido a uma fragilidade iminente dos Estados, causando a queda dos mesmos nos rankings dos investidores, o que leva ao aumento dos juros e os torna incapazes de pagar a dívida. O que daí se extrai é a necessidade de apelar a empréstimos dos credores, que impõem medidas de austeridade, resultando daqui um Tratado Orçamental inegável e irreversível, uma vez que sem ele o Estado corre o risco de ser incapaz de responder às necessidades populacionais. Nesta medida, há sim uma limitação forte da soberania dos Estados, contudo não se poderá falar numa confederação de Estados no que respeita à União Europeia. As limitações impostas são colocadas no âmbito da estrutura da Europa, nunca ultrapassando o essencial, o que demonstra que a União Europeia é única e nada equiparável a uma Confederação.
3. A Organização Territorial do Estado 3.1. Conceito de Forma de Estado
A. Conceito de Forma de Estado: Traduz o modo como o Estado distribui especialmente a titularidade e o exercício das suas funções jurídico-políticas, entre os orgãos de soberania e as autoridades territoriais periféricas que o integram. Nesta medida, é possível uma centralização do poder ou uma descentralização do poder.
a) Centralização: O poder está apenas entregue aos orgãos centrais.
b) Descentralização: O poder está distribuído por coletividades menores, uma vez que o orgãos central não dispõe de capacidades para atingir e resolver todos os problemas. Na verdade, a exclusividade de poderes culminaria na deficiência do sistema. Assim, quanto maior o Estado, maior a descentralização.
3.2. Tipologia Fundamental A. Estados Unitários e Estados Compostos ou Federais:
a) Estados Unitários: Dispõem de unidade constitucional, ou seja, de uma só Constituição, para além de outros elementos de distinção.
b) Estados Compostos ou Federais: Dispõem de pluralidade constitucional, ou seja, duas ou mais Constituições, para além de outros elementos de distinção.
a) O Estado Unitário Simples como Coletividade Sujeita a uma Descentralização Puramente Administrativa: Neste género de descentralização a autonomia diz respeito, unicamente à dimensão administrativa.
i) O Estado Unitário Não Regionalizado: Não há uma divisão em regiões específicas. ii) O Estado Unitário Administrativamente Regionalizado: As regiões encontram-se municipalizadas, tendo estes pequenos municípios características específicas. É o caso da França.
b) O Estado Unitário Complexo como Coletividade Submetida a uma regionalização político-administrativa: Neste género de descentralização a autonomia diz respeito às dimensões administrativa, política e legislativa, sendo que cada regiões dispõe de um sistema financeiro autónomo.
i) Parcial: Apenas uma parte do território possui esta autonomia, como é o caso português. ii) Integral: Todo o território está divido em regiões que possuem este género de autonomia. 3.3. A Forma do Estado Português: um Estado unitário com regionalização
politico-administrativa periférica.
A. Estado Unitário e Autonomia Municipal e Regional: Artigo 6º da Constituição.
a) Autarquias Locais: Dispõem de uma autonomia que não pode ser despojada pelo Estado. B. A autonomia político-legislativa das regiões insulares: Artigo 225º da Constituição.
a) Arquipélagos e Regiões Autónomas: Dispõem de uma autonomia qualificada, devido à descontinuidade geográfica, embora sempre seguindo a Constituição e outros estatutos políticos.
b) Orgãos de Poder Regional: Nas regiões autónomas existem três orgãos de poder regional: a Assembleia Legislativa Regional, com competências políticas, financeiras e administrativas, o Governo Regional, dependente da Assembleia da República e com função executiva, e o Representante da República, um orgão de controlo que representa os interesses do Presidente da República.
C. Poder estadual, autonomias e principio da subsidiariedade: Nº1 do Artigo 6º da Constituição. a) Princípio da subsidiariedade: Este principio atribui o poder de decisão, em caso de conflito de competências de matérias concorrentes, ao orgão mais próximo dos cidadãos, salvo se o mais distante for manifestamente capaz de resolver o problema com maior eficácia. Apesar de estar delimitado, encontra-se pendente, uma vez que os Tribunais vêem-encontra-se na posição de fazer juízos de mérito.
Capítulo II. Introdução aos fins, funções, orgãos e actos do Estado na Constituição da República Portuguesa
1. A Constituição Como Estatuto Político
1.1. A Constituição na sua dimensão de Estatuto Jurídico do poder político.
A. Noção: É na Constituição que estão estabelecidas as normas fundamentais do poder político. 1.2. Os Fins, Orgãos, Funções e Actos do Estado na Constituição.
2. Os Fins do Estado 2.1. Noção
A. Noção: Os interesses públicos de ordem geral que são prosseguidos pelo Estado. 2.2. Fins Estruturantes do Estado
A. Fins: Segurança, Justiça e Bem-estar.
a) Segurança: Este fim supõe estabilidade nacional, que é fundamental para os Estados. b) Justiça: Este fim supõe um igual acesso a direitos e deveres.
c) Bem-estar: Este fim supõe a garantir de um nível de bem estar a todos os cidadãos. B. Fins Específicos: Estão enunciados no artigo 9º da Constituição.
3. As Funções do Estado. 3.1. Noção.
A.Noção: São atividades jurídico-políticas desenvolvidas pela autoridade do Estado Ordenamento ou Estado de Direito, com vista à realização dos fins estruturantes.
3.2. Concepções Doutrinais Dominantes.
A. Aristóteles: Defendia um governo temperado, que resultava da união de três formas de poder: a Aristocracia, a Monarquia e a Poliarquia ou Democracia. Qualquer uma destas formas de poder, se isolava, conduzia a consequências negativas: tirania, oligarquia e demagogia, respetivamente.
B. Locke: O primeiro defensor da Monarquia Constitucional, propôs, assim, um governo misto, que corresponde ao atual modelo do Reino Unido e que se baseia na ideia de que o poder limita o poder. Os três orgão são o Rei, a Câmara dos Lordes e a Câmara dos Comuns.
C. Montesquieu: A tripartição dos poderes por ele defendida foi desvalorizada.
D. Benjamin Constant: O primeiro grande teorizador da Monarquia Constitucional, propondo assim um compromisso entre o poder monárquico e o poder democrático, bem como a quadripartição dos
poderes. Acresce, à comum separação dos poderes, o poder moderador, que se sobrepunha aos restantes e pertencia ao rei.
E. Duguit e Carré Malberg: Foram defensores da tripartição clássica dos poderes. F. Kelsen: Foi defensor da existência de duas funções, a legislativa e a executiva.
G. Marcello Caetano: Para o autor, as funções não jurídicas e as funções jurídicas diferenciavam-se com badiferenciavam-se em critérios orgânicos, materiais e formais, havendo, dentro destas, funções políticas e técnicas e funções legislativas e judiciais, respetivamente.
H. Gomes Canotilho e Marcelo Rebelo de Sousa: Colocam as funções divididas em quadro, a função legislativa, administrativa, política e judicial.
I. Jorge Miranda: Defensor da tripartição, havendo assim a função política, administrativa e jurisdicional.
3.3. Posição Adotada - Jorge Miranda
A. Pontos Fortes, Fragilidades, Funções Subordinantes e Subordinadas
a) Pontos Fortes: Esta posição coloca em evidência os atos fundamentais da atividade jurídica, lateralizando práticas menos importantes para o Direito, e cria uma grande complementaridade entre a função política e as atividades jurídicas, reconhecendo-as como um instrumento político fundamental.
b) Fragilidades: Apesar dos pontos fortes, há que lamentar a redução da função legislativa a um sub-função e a falta de autonomia atribuída à responsabilidade pública no domínio da política externa.
c) Funções Subordinantes: Função Política.
d) Funções Subordinadas: Funções Administrativas e Jurisdicional. B. Função Política Em Sentido Amplo
a) Noção: É a atividade que implica a prática, com um grau expressivo de liberdade, de decisões que definam inovadoramente o interesse público que deve ser seguido pelos fins do Estado. Assim, toda a sua estrutura constrói-se através de orgãos competentes, os critérios orgânicos, de atos que se encontram aptos para o exercício, os critérios formais, e de liberdade e novidade nas políticas, os critérios materiais.
b) Atividade Legislativa: Como sub-função da função política, consiste no poder de criação e modificação da ordem jurídica, mediante a aplicação de normas de conteúdo político e com eficácia externa. Acresce que se baseia em critérios formais, materiais e orgânicos.
i) Critérios Materiais: Rege-se pelo principio da legalidade, que pressupõe que haja uma submissão aos atos políticos que regulam a vida coletiva.
ii) Critérios Formais: Os atos públicos assumem a forma de lei, decreto de lei ou decreto legislativo regional; logo, se assim não for, não se trata de atividade legislativa.
iii) Critérios Orgânicos: As competências legislativas para a produção destes atos estão reservadas à Assembleia da República, ao Governo e às Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas.
c) Atividade Política em Sentido Estrito: A esta função cabe a emissão, com grau expressivo de liberdade, de atos e normas de conteúdo político desprovidos da forma de lei, ou seja, é exercida por atos individuais ou concretos (normas atípicas). É juridicamente mais livre que a função legislativa, uma vez que muitos dos seus atos, sendo individuais e concretos, não estão sujeitos a fiscalização de constitucionalidade (remissão: Manual de Direito Constitucional, página 37, p. 31).
i) Critério substancial: Esta função produz os frios e contrapesos do sistema político. Nesta medida, compreende-se que há uma produção de ligamentos entre as várias funções, com o objetivo de estabelecer comunicações entre os orgãos. Traduz a interdependência de poderes, através de um controlo superior. Os atos políticos que a constituem não estão sujeitos à fiscalização constitucional, pelo que podem ser inconstitucionais, o que representa o primado da função em relação ao direito.
ii) Critérios Orgânico-Formais: Envolve a emissão de atos singulares e de atos normativos, que nem sempre assumem a forma de lei (podem ser moções, resoluções, etc.). Ao Direito interessam, pois, os atos que produzem efeitos jurídicos.
iii) Atos políticos com Eficácia Jurídica - Atividades de Direção Política e de Controlo: Dividem-se em atos de direção política e atos de controlo, podendo existir também atos impuros, que conjugam ambos os anteriores.
i) Os atos de direção política são determinantes para o funcionamento dos orgãos do Estado e envolvem uma escolha livre, determinando objetivos e meios ou vias para os concluir. Nesta direção política está implícita a faculdade de indirizzo, que permite que certos poderes de direção e de comando disponham de soberania pontual. O Presidente da República é o orgão dispõe de maior panóplia de atos de direção. Neste sentido, há vários atos: de rnomeações de titulares (independentes e de competência partilhada com o Governo), atos que se projectam na substância de orgãos de soberania e que dispõem de uma dimensão de controlo (dissolução do Parlamento, renúncia do Presidente da República), atos que implicam o exercício de poderes diretivos sobre o funcionamento de orgãos
colegiais (convenção extraordinária da Assembleia da República, exercício extraordinário do Conselho de Ministro) e atos relevantes para a proteção da República e da vontade popular (declaração de estados de sitio e de emergência). A Assembleia da República também produz atos de direção com vista à substância de outros orgãos em funções.
ii) Os atos de controlo político implicam escrutínio e vigilância por parte de certos centros de poderes sobre outros orgãos ou titulares. Envolve, assim, decisões de responsabilização política e jurídica (processo de impeachment do Presidente da Republica, suspensão de membros do Governo), poderes de livre apreciação e mérito de atos de outros orgãos, autorizações, atestações e confirmações (exigência de assinatura) e atos de garantia jurídica da ordem constitucional (controlo da constitucionalidade das normas).
iv) Atos e normas da função política: Constitui-se uma zona branca nos atos políticos, na qual os atos não são alvo de fiscalização constitucional. Assim, são atos não normativos. A nível internacional, o Estado pode aprovar atos normativos e atos não normativos, na medida em que , por exemplo, aprovam convenções internacionais.
C. Função Administrativa
a) Noção: Consiste na atividade aplicativa das leis, baseada na satisfação permanente das necessidades coletivas, mediante atos normativos e administrativos, contratos e atuações materiais. Os seus orgãos e agentes são dotados de iniciativa e de parcialidade.
b) Critério Material: A função administrativa é uma função secundária e subordinada, uma vez que se subordina à Constituição e à lei (estabelece os interesses gerais a aplicar). Os seus centros de decisão devem possuir iniciativa (devem ser ativos e criativos na satisfação das necessidades coletivas), parcialidade (seguindo os interesses políticos, a lei e o Estado) e imparcialidade (no tratamento de particulares, não favorecendo nem prejudicando uns em relação a outros). Os princípios fundamentais que a regem são constitucionalidade, legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade a boa fé, embora a justiça e a imparcialidade não possam ser garantidos na integra (perspetiva positivista do professor).
c) Critérios Orgânicos: Consistem nos orgãos e agentes que desenvolvem a atividade, sendo o Governo o orgão superior da administração pública, exercendo poderes de administração direta e indireta, poderes de orientação e de controlo e tutela.
d) Critérios Formais: As manifestações desta função são atos e contratos. Os atos normativos são regulamentos administrativos, aprovados pela Administração Publica e subordinados à lei e à Constituição. Os atos administrativos são decisões da Administração que visam produção efeitos jurídicos (concretizam normas). Por último, os contratos são acordos plurilaterais celebrados entre entidades publicas ou entre estas e particulares, estabelecendo uma relação. Nestes, o Estado assume sempre uma posição superior.
D. Função Jurisdicional
a) Noção: Consiste na resolução, de acordo com o Direito, de conflitos de interesses, em tribunais que se caracterizam pela independência, imparcialidade e passividade.
b) Critérios Materiais: O objeto da função é a resolução de questões que impliquem a aplicação do Direito. O fim tem que ver com a garantia de justiça e de paz jurídica. Por ultimo, como função secundaria, aplica a Constituição e a lei. É importante referir que a aplicação da lei pelos tribunais implica a validade da mesma, pelo que pode ser desaplicada pelos juízes senão for válida.
c) Critério Orgânico: Reporta aos tribunais, a quem está reservada esta função, pelo que são independentes. Existem, ainda, várias classes de tribunais (Supremo Tribunal de Justiça, tribunais judiciais, tribunal administrativo e fiscal e tribunal arbitral - cada vez mais famoso, devido aos problemas da justiça portuguesa).
d) Critério Formal: Diz respeito às decisões jurisdicionais, conhecidas como sentenças, que resultam do exercício da função jurisdicional.
3.4 As Funções do Estado e o Principio da Separação com Interdependência de Poderes na Ordem Constitucional Portuguesa.
A. Separação dos Poderes (artigo 111º da Constituição da República Portuguesa)
a) Noção: Consiste na distribuição das funções por orgão e está inerente ao Estado de Direito. b) A Concepção Iluminista: Locke e Montesquieu teorizaram a ideia de separação dos poderes, na ideia de que o poder limita o poder.
c) Mutações no Principio da Separação dos Poderes; O principio da separação dos poderes sofreu grandes alterações ao longo do tempo, devido às transformações nas funções e nos fins do Estado. A presença na prática constitucional desta teoria não era, anteriormente, tão evidente como é hoje.
d) A liberdade conformadora: O principio encontra-se estabelecido nas Constituições, pelo que não há uma separação estrita das funções públicas por orgãos distintos, mas sim uma constante comunicação entre os mesmos.
e) Os limites políticos e jurídicos fixados pela teoria do “núcleo-essencial”: O facto de não estar claramente definida a decisão dos poderes, leva a que um orgão se possa intrometer nas competências alheias e as possa exercer. Tal não é admissível: um orgão não pode perder o primado de uma função para outro que tenha o primado de outra função. Assim, a tese do núcleo central de uma função faz com a Constituição delimite a atividade respeitante a cada orgão, sendo esta um limite político. Cada orgão possui o núcleo da função que lhe compete, sendo o núcleo a base história que reside no principio separação dos poderes, ou seja, adequação da estrutura do orgão à função em questão. Nenhum orgão pode, assim, esvaziar as funções de outro orgão.
f) Complementaridade entre separação e interdependência de poderes: Há uma dimensão negativa do principio da separação dos poderes, que faz com que haja uma interdependência entre os mesmos, ou seja, não há uma arrumação autista dos poderes. A função política é a coordenadora desta ligação e considera-a inevitável - os poderes têm de estar em constante interligação, pois há controlos inter-orgânicos que os orgãos fazem entre si. No fundo, esta é um principio que condiciona o exercício do poder (um orgão propõe, o outro nomeia - exemplo). Neste sentido, os casos de violação do poder são escassos.
g) Corolários do Principio da Separação de Poderes (orgãos de soberania): A atividade política stricto sensu está entre ao Presidente da Republica, ao Governo e à Assembleia da Republica. A atividade legislativa está entregue à Assembleia da Republica e ao Governo. A atividade jurisdicional está entregue aos Tribunais. Por ultimo, a função administrativa não pode ser exercida pela Assembleia da República.
B. A Interdependência de Poderes
a) Freios e Contrapesos: A repartição de poderes não condiciona a colaboração institucional, ou seja, entre os vários orgãos. Este é um universo de checks and balances, em que há divisão dos poderes e, ainda, uma colaboração entre os vários orgãos que exercem os poderes. Esta colaboração dá-se em vários domínios, entre eles, por exemplo, a nomeação de cargos (um propõe, o outro nomeia).
b) Fronteira entre as Diversas Funções: Existem algumas áreas de imprecisão na divisão das funções do Estado.
C. O Impacto da Integração Europeia na Separação dos Poderes
a) A Limitação dos Poderes: A integração na União Europeia implicou, no sistema jurídico português, limitações de competências e edição de atos jurídicos superiores à organização interna. Tal acontece porque os Estados delegam na União certas competências, que passam a ser exercidas a nível internacional. No artigo 7º, nº6, pode encontrar-se a tal delegação à União de certas competências.
b) A Superioridade dos Tratados da União: Os Tratados da União e as Constituições dos Estados baseiam-se numa relação de reciprocidade, em que a União deixa algumas matérias para decisão dos Estados, e estes permitem que a União disponha de certas decisões superiores.
c) Efeitos da Integração no Exercício dos Poderes
i) Poder Político: As competências legislativas foram as que mais sofreram limitações. Em Portugal, as maiores limitações deram-se a nível da Assembleia da República, que resultou no reforço do Governo. Quanto à atividade política, apesar de na teoria estar entregue ao Parlamento, é certo que na prática há um fortalecimento do Governo na condução da política europeia.
ii) Poder Administrativo: A integração promoveu um reforço dos poderes administrativos do Governo, no que respeita à concretização e execução de normas jurídicas da União Europeia. No entanto, é notória a criação de autoridades independentes e semi-independentes da União Europeia, com a finalidade de enfraquecer as competências dos Governos dos Estados.
iii) Poder Jurisdicional: A nível interno, os Tribunais ganharam poder. Contudo, a nível externo, os Tribunais perderam poder face ao Tribunal da União.
iv) Conclusões: A integração teve um efeito moderado na dinâmica da separação de poderes em Portugal.
4. Os órgãos do Estado-Ordenamento
A. Noção: Orgão é um centro autónomo e institucional de poder que exprime uma vontade funcionam em nome de uma coletividade jurídico-pública integrada no Estado-Ordenamento.
4.1. Figuras Afins: órgão e agente. Elementos Constitutivos.
A. A Instituição: é a base organizativa do orgão, de caracter permanente e estável; B. O Cargo
a) Titular: É a pessoa ou conjunto de pessoas que exprime vontade funcional do orgão, através da aprovação de atos jurídicos. Nos órgãos colegiais há vários titulares, como é o caso da Assembleia da República.
b) Cargo: Corresponde ao estatuto funcional do titular, ou seja, às suas competências e responsabilidades.
C. Competência: Corresponde aos poderes funcionais jurídico-políticos do orgão, com vista à expressão da vontade. Estas competências derivam do principio da separação dos poderes, que não permite a um orgão exercer as competências do outro, referindo, assim, os seus domínios de atuação.
4.2. Os órgãos na Constituição Portuguesa. A. Tipologia
a) Orgãos de soberania e simples orgãos constitucionais: Os orgãos de soberania, nº1 do Artigo 110º, exercem funções de soberania, ou seja, de poder face aos governados. Quanto aos orgãos constitucionais, são um sub-grupo dos orgãos de soberania e estão previstos na Constituição, pelo que nunca poderão ser suprimidos por uma lei ordinária.
b) Orgãos singulares e orgãos colegiais: Os orgãos singulares, como o próprio nome indica, têm apenas um titular, enquanto que os orgãos colegiais possuem vários titulares. Neste sentido, nos segundos, é a soma das vontades dos titulares que prevalece. A votação é por maioria. A deliberação pode ser também utilizada, procurando-se o consenso. É exemplo de um orgão colegial a Assembleia da República e de um orgão singular o Presidente da República.
c) Orgãos simples e complexos: Os orgãos simples têm um único titular e não se desdobram noutros orgãos, como é o caso do Primeiro-Ministro e do Presidente da República. Já os orgãos complexos desdobram-se noutros órgãos. É exemplo disso o Governo, que se desdobra em Conselho de Ministros e a Assembleia da República que se desdobra em comissões, com vista à tomada de decisões.
d) Orgãos eletivos e não-letivos: Os orgãos eletivos resultam do voto, ou seja, através de eleições diretas ou indiretas, com base na legitimidade popular. Os orgãos não-eletivos resultam da nomeação, por exemplo, o Governo é nomeada pelo Presidente da República.
e) Orgãos primários e vicários: Os orgãos primários têm competências próprias. Já os orgãos vicários, têm competências próprias, mas que são réplicas de outras, representando assim outro orgão. É o caso do Representante da República, pois exerce funções autonomamente, mas derivadas do Presidente da República.
C. Orgãos de Soberania: o Presidente da República, a Assembleia da República, o Governo e os Tribunais (nº1 do artigo 110º).
a) Dos orgãos de soberania:
i) Noção: São os orgãos que exercem funções de soberania, ou seja, de poder sobre os governados.
ii) Taxatividade da enumeração: Estão enumerados no artigo 110º, nº1.
iii) Reserva constitucional das regras que definem a sua formação, composição, competência e funcionamento: As competências, o funcionamento, a composição e a formação destes orgãos estão previstas na Constituição, nº2 do Artigo 110º. Neste sentido, uma lei ordinária não pode acrescer, condicionar ou retirar poder a estas orgãos. Assim, dentro dos limites previstos na Constituição, poderá haver um orgão com o primado de uma competência e um orgão eventualmente competente, sendo que o segundo, dentro da autorização do primeiro, pode exercer essas competências de forma limitada e condicionada.
iv) Separação e interdependência de poderes: Está previsto, ainda, no artigo 11º, a separação e a interdependência dos poderes, com vista à constante comunicação entre os orgãos, garantindo a teoria dos freios e contrapesos, com base na ideia de Montesquieu: o poder limita a o poder.
b) Dos orgãos constitucionais em geral:
i) Taxatividade de enumeração: Correspondem aqueles que se encontram inscritos na Constituição da República.
ii) Regime dos Orgãos Colegiais: Previsto no artigo 116º da Constituição, estabelece que estes orgãos só podem deliberar validamente quando estão presentes um mínimo de pessoas e com base na maioria relativa, que se prende ao número de presentes. Neste sentido, segundo o nº3, as deliberações são tomadas à pluralidade de votos, não contanto as abstenções para o apuramento da maioria.
iii) Regras aplicáveis aos orgãos eletivos: Estão previstas no artigo 113º da Constituição, nomeadamente no nº1 do referido artigo.
A. Noção: Consiste numa decisão imputada aos órgãos de uma coletividade, apta à produção de efeitos jurídicos na prossecução de fins públicos a que a mesma entidade se encontra subjacente.
5.2. Pressupostos e Elementos do Ato.
A.Pressupostos: São as condições necessárias à formação do ato - orgão, vontade psicológica e competência.
a) Orgão: Consiste no centro de poder que produz o ato.
b) Vontade Psicológica: Consiste na formação de uma vontade de concebe a norma. Daqui se exclui a coação, o que significa que a coação de alguém a produzir um faz com que esse acto seja inválido, uma vez que há um desvio na vontade psicológica.
c) Competência: Consiste numa faculdade ou poder funcional atribuído a um orgão, que lhe permite aprovar atos jurídico-públicos. Exerce-se, por isso, com exclusão de outros orgãos, uma vez que, segundo o principio da separação de poderes, só um orgão é que possui o primado dessa competência.
B. Elementos Fundamentais do Ato: São a forma e o conteúdo. a) Forma: Consiste no objeto e no fim do ato.
b) Conteúdo: Consiste no modo de produção e de revelação do ato. 5.3. Tipologia elementar dos atos jurídico-públicos A. Critério da Vontade
a)Actos livres ou actos devidos: Os actos são livres se o autor goza de competências para o praticar, exemplo disso é a dissolução parlamentar e o veto político. Os actos são devidos quando há uma obrigação de praticar o acto, exemplo disso é o veto por inconstitucionalidade e a promulgação da lei confirmada pelo Parlamento.
b) Actos simples ou actos complexos: Os actos são simples quando são praticados por um só orgão, como é o caso da nomeação do primeiro-Ministro pelo Presidente da Republica ou a dissolução da Assembleia da República pelo Presidente da República. Os actos são complexos quando resultam da cooperação de vários titulares. Podem ser unipessoais, se pertencerem à mesma pessoa coletiva, como é o caso do procedimento legislativo parlamentar que resulta do ato de iniciativa do Governo ou dos deputados. Ou podem ser pluripessoais, sempre que resultem de pessoas coletivas diferentes, como é o caso da revisão dos estatutos político-administrativos das regiões, iniciados pelas suas assembleias e aprovados pela Assembleia da República.
c) Decisões ou deliberações: As decisões são atos de vontade de um orgão singular, como é o caso dos decretos presidenciais sobre atos livres do Presidente da República. As deliberações são atos jurídicos de vontade imputados de orgãos colegiais, como a Assembleia da República ou o Conselho de Ministros.
A. Critério do Objeto
a)Atos de eficácia interna ou atos de eficácia externa: Os atos de eficácia interna reduzem-se aos orgãos de poder, não tendo eficácia intersubjetiva, logo a força jurídica não se exerce sobre os cidadãos. Já os atos de eficácia externa têm efeitos jurídicos no próprio ato e nos cidadãos.
b) Atos declarativos e atos constitutivos: Os atos declarativos atestam uma situação já constituída, como é o caso da declaração de inconstitucionalidade. Os atos constitutivos modificam o ordenamento jurídico, como é o caso de gerarem uma competência constitucional.
c) Atos-condição e atos-objeto: Os atos condição vinculam o conteúdo de outros, sendo condições necessárias à sua produção e à sua validade, como é o caso das leis de base da reserva parlamentar em relação aos decretos-leis complementares. Já os atos objeto são vinculados no seu conteúdo pelos atos condição, como é o caso de um decreto de lei complementar.
d) Atos normativos e atos não normativos: Os atos normativos implicam a aprovação de atos de conteúdo geral e abstrato, como regulamentos. Os atos não normativos são decisões públicas não legislativas com conteúdo individual e concreto, como atos políticos e atos administrativos.
5.4. Atos da Função Política
A. Atos legislativos: Serão tratados mais adiante. Correspondem à lei, decreto de lei e decreto legislativo regional.
B. Atos da atividade política em sentido estrito (stricto sensu).
a) Os actos políticos: É um ato praticado pelos orgãos que dispõem da função política e que é individual e concreto, não tendo eficácia intersubjectiva, ou seja, têm apenas eficácia interna. De entre os atos do Governo, temos os despachos e os decretos, e de entre os atos da Assembleia da República, temos as moções de censura e as resoluções.
i) Ato referendário nacional (referendo - artigo 115º da CRP): Constitui uma forma de aplicar a democracia semi-direta, através da combinação da vontade dos orgãos de poder político, a nível de questões de interesse nacional que incidem sobre uma só matéria (Assembleia da República, Governo e Presidente da República) com a vontade do eleitorado que aprova ou rejeita a proposta. Assim, é proposta pela Assembleia da República e pelo Governo e é convocado pelo Presidente da República, tendo este o poder de não o convocar e o dever de o enviar ao Tribunal Constitucional, com vista ao controlo preventivo de constitucionalidade. A decisão referendaria tem caracter vinculativo: o Presidente da República não a pode vetar; contudo, na votação tem de estar presente a maioria (artigo 115º, nº11, da CRP). Quanto aos efeitos políticos, é importante salientar que o referendo tem um grande peso político, já a posição do povo tem profundos efeitos a nível do pensamento dos deputados. No caso de resposta negativa, este representará um comando proibitivo; no caso de resposta positiva, este representará a aprovação de um ato;
ii) As resoluções normativas: Constituem atos da competência da Assembleia da República e das Assembleias Legislativas das Regiões. Assim, podem revestir a forma de normas regimentais, ou seja, regimentos, que estipula as regras relativas à organização e ao funcionamentos dos orgãos colegiais, podendo ainda incluir direitos ou deveres (não têm natureza legislativa e têm eficácia externa). Exemplo deste é o Regimento do Conselho de Ministro, que até recentemente era “secreto”. Podem, ainda, assumir a forma de resoluções parlamentares incidentes sobre o conteúdo e sobre a eficácia de outros atos normativos, como é o exemplo de resoluções da Assembleia da República que aprovam tratados internacionais.
iii) Declaração dos estados de excepção (artigo 19º, da CRP): Constituem normas aplicadas em situações de ameaça ou de lesão de bens jurídicos essenciais ao ordenamento do Estado (a soberania, o território) e que levam o poder político a sacrificar certos bens jurídicos menos essenciais. É exemplo disso os estados de sítio e os estados de emergência, sendo os primeiros menos graves que os segundos. Estas declarações competem ao Presidente da República, têm natureza normativa e essência não legislativa, pelo que estão sujeitos à fiscalização de constitucionalidade.
c) Atos Jurídicos da Função Administrativa: Da função administrativa, emanam três tipos de normas, os regulamentos administrativos (carácter geral e abstrato), os atos administrativos (carácter individual e concreto) e contratos administrativos (não normativos). Os regulamentos administrativos incluem-se na definição de norma em sentido material, estando sujeitos à fiscalização Constitucional. São exemplos de regulamentos dos orgãos soberanos a Resolução do Conselho de Ministros, o Decreto Regulamentar e a Portaria. Quanto ao ato administrativo, o seu caracter individual e concreto não normativo faz com que não esteja sujeito à fiscalização de Constitucionalidade, contudo pode ser fiscalizado pelo Tribunal Administrativo, mediante pedido. Por último, os contratos administrativos têm como função a alteração de relações jurídicas.
d) Atos da Função Jurisdicional: São decisões que aplicam a lei a casos concretos e que, por isso, não são atos normativos, uma vez que interpretas e aplicam a lei, mas não fazem criações ou alterações a nível constitucional. Assim sendo, podem revistar a forma de despachos, sentenças ou acórdãos.
Capítulo III. A Organização do Poder Político Português 1. Introdução à legitimidade do poder político estadual.
A.Conceito de legitimidade: Consiste no conjunto de factores que fundamental a autoridade de um poder e que são aceites socialmente. Podem, assim, variar.
1.1. Legitimidade e Legalidade
A. O caráter mecanicista da justificação do poder com base na legalidade: Segundo a ótica de Max Weber, a legitimidade provém da legalidade, o que significa que a legitimidade do poder é a Constituição. Assim, a forma de agir do poder responde diretamente à Constituição. Schmitt contesta a visão de Max Weber, afirmando que a legalidade, ou seja, a lei e a Constituição são instrumentos que contribuem para a legitimidade do poder, contudo não são, de facto, a justificação do poder.
B. A legalidade como instrumento de justificação do poder mas não como a justificação a se: Schmitt contesta a visão de Max Weber de legitimidade legal racional, colocando a questão: qual a
legitimidade da própria Constituição?. Conclui assim que a lei e a Constituição são meros instrumentos para
a justificação do poder, ou seja, para a sua legitimidade. Contudo, não o justificação plenamente.
C. A quebra da legalidade no processo de acesso ao poder não obsta decisivamente à legitimidade das novas autoridades: É de referir a questão do 25 de Abril de 1974, como exemplo para as conclusões de Schmitt. A revolução pôs fim ao poder ditatorial que se vivia em Portugal, tendo este poder legitimidade fundamentada na legalidade. Ora, o facto de haver uma quebra de legalidade com a Revolução
não pôs em causa a legitimidade do poder subsequente. Aliás, gerou-se outra legitimidade, que não se baseada na legalidade anterior. Comprava-se, assim, o caracter instrumental da legalidade na justificação do poder.
1.3. Critérios classificatórios.
A.Critérios sociológicos de qualificação dos tipos de legitimidade: A legitimidade tradicional, a legitimidade carismática e a legitimidade legal-racional.
a)A legitimidade tradicional: Este tipo de legitimidade reporta à situação das pequenas regiões, onde o poder tem origem numa prática social reiterada, ou seja, no costume. Significa assim que é o chefe quem possui o poder de autoridade e nele reúnem-se características específicas, como o poder da força ou a idade. Muitas vezes, este tipo de legitimidade baseia-se na figura divina - é Deus quem dá o poder ao chefe.
b) A legitimidade carismática: Este tipo de legitimidade reporta para um poder personalizado, que induz às qualidades do chefe. Significa assim que o poder é reconhecido a alguém graças às suas qualidades pessoais ou ao facto de possuir um certo dom. Por exemplo, o poder deve-se a feitos de heroísmo. No fundo, é o carisma pessoal que atrai a sociedade - é efémero, assim que acabar o poder de atração, termina a legitimidade e o domínio. Um caso desta legitimidade foi Sidónio Pais.
c) A legitimidade legal-racional: Este tipo de legitimidade coloca a razão no centro da legitimidade, ou seja, são as normas jurídicas gerais e abstratas - lei e a Constituição - que fundamentam o poder da autoridade. Foi contestada por Schmitt, como já foi referido anteriormente.
B. Critérios Jurídico-Políticos: A legitimidade de título e a legitimidade de exercício.
a) A legitimidade de título: Ocorre quando uma autoridade pública adopta uma conduta e assume um poder, previsto num cargo segundo a Constituição. Exemplo disso são as funções que o Presidente da República exerce e que estão previstas na constituição, ou seja, são legitimas uma vez que associadas a um titulo.
b) A Legitimidade de exercício: A legitimidade está associada ao modo de exercício desse poder. Significa assim que a conduta adoptada pela autoridade, o titular do poder, deve estar associada ao que justifica o titulo, ou seja, ao que está previsto na Constituição. Podem surgir, consequentemente, condutas abusivas e inconstitucionais, não compreendidas na legitimidade de exercício.
C. Critérios axiológico-doutrinais: A legitimidade dinástica, a legitimidade revolucionária e a legitimidade democrática.
a) A legitimidade dinástica: Este tipo de legitimidade corresponde às monarquias, tendo um forte pendor tradicional.
b) A legitimidade revolucionária: Este tipo de legitimidade compreende os momentos em que há uma quebra de uma ordem jurídica, através da força, por forma a impôr-se uma nova ordem jurídica. Geralmente, está associada a um descontentamento social, que gera um clima revolucionário e origina uma quebra na legalidade.
c) A legitimidade democrática: Este tipo de legitimidade está associada à democracia e ao sistema eleitoral, com base na ideia de que o poder tem legitimidade popular. Assim, é o povo, os governados, que elege os governantes, que correspondem ao poder. Ou seja, a legitimidade do poder é a vontade popular. Neste caso, pressupõe-se que o sistema seja livre, competitivo e equivalente, em que todas as formações políticas sejam idênticas e possuam as mesmas oportunidades). Estará tem implícito um sufrágio universal, período e renovável. No fundo, representa o poder da maioria. Está fortemente ligada à legitimidade racional-legal, na ideia de que a Constituição resulta do consentimento popular.
2. Introdução Sinóptica às Formas de Governo: Regimes Políticos e Sistemas de Governo. 2.1. Os Regimes Políticos.
A. Noção: Consiste num modelo doutrinário onde repousam os princípios da organização política e social do Estado e os fundamentos da legitimidade do poder soberano.
B. Tipologia: Regimes Democráticos e Regimes Autocráticos.
a) Regimes democráticos: Nestes a legitimidade dos governantes resulta do livre consentimento dos governados, estando subjacente a eleições competitivas e pluralistas (há vários partidos em competição).
b) Regimes autocráticos: O poder não se fundamenta na vontade livre dos governados, procurando, por isso, auto-justificar-se. Significa assim que, por norma, os sistemas eleitorais são não competitivos, sem oposição, com apenas um partido ou partidos satélites, que conferem uma aparência de fundamento do poder - há um monismo. O sistema pode, ainda, ser semi-competitivo, ou seja, permite-se a concorrência, contudo a campanha eleitoral é limitada, impedindo-se o seu normal desenrolar (limitam-se manifestações e discursos, por exemplo). É o caso da Venezuela, em que o Estado está a favor de um partido e exerce uma força repressiva sobre os restantes.
i) Modelos autoritários e totalitários: Os modelos autoritários não intervêm na liberdade individual, enquanto que os modelos totalitários, de entre eles, a ditadura, têm uma visão ideológica da sociedade, procurando fazer valer essa ideologia. Acabam por alterar a sociedade no âmbito privado, o que faz com que haja uma vertente educacional.
2.2. Os Sistemas de Governo no Estado de Direito Democrático.
A.Conceito: Consiste na forma de estruturação dos orgãos do poder político soberano (os que exercem funções de soberania) e nas suas relações de interação.
B. Sistemas de governo e arquitectura do poder político: A arquitetura dos sistemas de governo pode variar entre governo Presidencialista, Semipresidencialista e Parlamentar.
a) Sistema Presidencialista: Foi o primeiro a surgir, nos Estados Unidos da América. Confere-se primazia ao poder executivo - o Presidente da Republica, que exerce o poder executivo, é eleito por maioria absoluta. Não há Primeiro Ministro, uma vez que não há divisão do poder executivo.
b) Sistema Semipresidencialista: Este sistema é um misto do sistema parlamentar e do sistema semipresidencial. Caracteriza-se por uma divisão do poder executivo, havendo assim Presidente da República e Primeiro Ministro.
c) Sistema Parlamentar: Neste sistema considera-se perigoso entregar o poder a um só homem, pelo que no Parlamento está representado o povo - é um governo de lei e não um governo de homens. Acresce o facto Parlamento eleger o Presidente da República.
C. Factores condicionantes da configuração do sistema de governo.
a) A configuração dos poderes soberanos na Constituição e a sua prática: A configuração dos poderes soberanos na Constituição atribui competências aos demais orgãos. Contudo, é certo que na atuação a tradição da prática é fundamental. Por exemplo, o Presidente da República em Portugal não dissolve o Governo por forma a convocar novas eleições que lhe sejam mais favoráveis, embora disponha de competências que lho permitam.
b) O sistema eleitoral e o sistema de partidos: O sistema eleitoral é uma das bases dos sistemas de governo, garantindo que haja proporcionalidade entre os resultados das eleições e os mandatos - a melhor forma de garantir a representação da sociedade de forma fiel. É de referir que são os sistemas eleitorais que conferem governabilidade, ou seja, estabilidade governava ao governo - permitindo-lhe cumprir o seu programa, conforme a expectativa do eleitorado. Há ainda outros sistemas eleitorais - os sistemas constrangedores, nos quais se dirige o voto para as grandes formações partidárias, tendo os pequenos partidos uma representação mais reduzida (caso da França e do Reino Unido).
i) Sistema maioritário a duas voltas: É o caso da França. Consiste num sistema que só passam à 2º volta os candidatos que tiverem votos acima de uma percentagem definida. Como tal, recorre-se a coligações entre os partidos de direitos e entre os partidos de esquerda (bipolarismo); alguns partidos, ao ficarem de fora destas coligações, desistem. Há, contudo, grandes distorções neste sistema: as desistências impedem que certos partidos tenham representatividade.
2.3. Tipologia Elementar. A. Os sistemas parlamentares.
a)Noção e génese: Os sistemas parlamentares são sistemas em que o executivo (Governo) é politicamente responsável perante o Parlamento, logo a subsistência do executivo depende da confiança política do Parlamento - há uma relação de confiança política. O Chefe de Estado, neste sistema, por não ser eleito, não exerce poderes efetivos - é um papel de mera representação. Este sistema está presente em sistemas europeus, tanto em Monarquias Constitucionais (Espanha, Noruega, Reino Unido), como em Repúblicas (como é o caso da Itália).
b) O parlamentarismo de assembleia: Faz parte dos sistemas parlamentares clássicos, sendo caracterizado pela superioridade do poder do Parlamento, pelo que o Governo (o Executivo) é fraco e de pouca estabilidade. Uma vez que predomina a representatividade proporcional, a nível do sistema eleitoral, há um ambiente mais propício à falta de maioria absoluta por parte do Governo, logo este é mais fraco.
c) O parlamentarismo racionalizado: Estes governos devem-se à instabilidade e à falta de equilíbrio de outros, ou seja, tenta-se combater esta instabilidade através de mecanismos específicos, de entre os quais - a não adoção de um sistema proporcional de representação pura, a clausula barreira e a moção de censura construtiva. A primeira diz respeito a um sistema eleitoral em que o voto está dividido em dois momentos: num primeiro momento vota para círculos uninominais e num segundo momento vota-se para círculos plurinominais. A segunda diz respeito à estipulação de um mínimo de votos para a consequente eleição, o que significa que se evita a presença de partidos minoritários e aumenta-se a estabilidade dos partidos majoritários (diminui-se, contudo, a representatividade). Por último, a terceira visa que haja um acordo da oposição, a quando da demissão de governo, por forma a formar um novo Governo.
i) Introdução ao constitucionalismo britânico: Deve a sua denominação ao facto do Governo ser o cabinet, ou seja, o Gabinete. Neste sentido é atribuída maior importância do Chefe do Executivo, o Primeiro Ministro, ao contrario do que acontece no sistema parlamentar de Assembleia.
ii) Características do sistema parlamentar de gabinete: Neste tipo de sistema, é o Primeiro Ministro que ocupa o papel central, por isso, é simultaneamente o líder da maioria partidária, o chefe do executivo e deputado. Assim, o poder está no gabinete, logo há uma grande estabilidade. Este Primeiro Ministro tem competências para convocar novas eleições e dissolver o parlamento.
iii) Factores determinantes da operatividade do sistema: A operatividade deste sistema de governo, que pressupõe uma grande estabilidade, é atingida através do sistema eleitoral. É um sistema maioritário uninomial, logo fomenta o bipolarismo entre dois partidos, embora estejam presentes outros partidos no Parlamento, por meio de coligações. Assim, a estabilidade é alcançada por sacrifício da representatividade, o que explica as tendências independentistas da Escócia, que não sente a sua vontade representada.
B. Sistemas presidencialistas.
a)Noção e génese: Ao contrario do que acontece nos sistemas parlamentares, nos presidenciais não há uma relação de confiança política entre o Parlamento e o Presidente da República. Assim sendo, é aquele em que o Chefe de Estado, o Presidente, é eleito e tem poderes significativos, sendo o orgão-chave, assumindo a liderança do executivo, e em que o Governo não responde politicamente perante o Parlamento, ou seja, a sua subsistência não depende da confiança do Parlamento.
b) Linhas fundamentais do presidencialismo norte-americano:
i) Traços dominantes: Os EUA foram o primeiro sistema presidencialista e acabaram por contagia-lo aos restantes países das Américas, que hoje são variantes deste sistema. O Congresso e o Presidente vêm de diferentes eleições populares e têm legitimidade própria, o que significa que não pode existir uma relação de dependência e confiança política entre ambos. Neste caso, não há lugar para um Primeiro Ministro, uma vez que não qualquer divisão no executivo, que é exercido na integra pelo Presidente. Ora, tanto o Parlamento como o Presidente têm legitimidade democrática direta, o que significa que, caso venham de maiorias partidárias diferentes, têm que conviver e chegar a um consenso, não se podendo dissolver um ao outro.
ii) Divisão dos poderes e “checks and balances”: O sistema norte americano é um sistema que segue à risca a divisão tripartida dos poderes defendida por Montesquieu, apoiado na ideia de checks and balances, ou seja, o poder limita o poder. Assim, o poder executivo está entregue ao Presidente, o poder legislativo ao Parlamento e o poder judicial aos tribunais.
c) Outras formas de presidencialismo em versão impura: o sistema brasileiro: Durante os anos 70 e os anos 80 surgiram críticas e acusasse ao sistema presidencial, cuja génese causaria grandes instabilidades, pelo que se procede a alterações significativas na sua génese, no Brasil.
C. Sistemas semipresidencialistas. a) Primícias:
b) Atributos do Sistema:
c) Semipresidencialismo em cenários de confluência e coabitação.
d) Variantes: o semipresidencialismo de pendor presidencial, de pendor parlamentar e de geometria variável.
3. O sistema semipresidencialista português: um sistema misto de geometria variável.
A. Fontes Cognitivas: O semipresidencialismo português colheu, em 1976, a sua caracterização semipresidencialista de várias fontes, às quais ficou a dever-se a sua geometria específica.
a) Semipresidencialismo Francês: Em 1962, deu-se uma revisão constitucional em França, que concedia legitimidade direta ao Presidente da República, na medida em que este passaria a ser eleito por sufrágio universal a duas voltas (seria um reforço dessa legitimidade). Para além disso, passou a haver responsabilidade política do Governo perante o Parlamento e perante o Chefe de Estado. A denominação deste novo sistema que se erguia e que concedia poder (vários novos poderes) ao Presidente da República, em prol da maior legitimidade de que dispunha, foi proposta por Maurice Duverger (1970). O objetivo desta alteração seria, assim, corrigir os defeitos do sistema parlamentarista de assembleia francês.
b) Constituição de Weimar, Constituição Austríaca e Constituição Finlandesa: Foi também através destas que Portugal retirou os traços fundamentais do semipresidencialismo, na medida em que nelas eram já distintos alguns desses traços, embora que ainda não oficializados. Só ficariam oficializados com a revisão constitucional francesa.
c) Carta Constitucional de 1826: A Carta Constitucional incorporara a proposta de Benjamin Constant de existência de um quarto poder - o poder moderador -, cuja função seria que o Rei/Chefe de Estado assumisse um factor de equilíbrio entre os poderes. Os seus poderes seriam, então, semelhantes aos atribuídos ao Presidente da República no sistema semipresidencialista.
