C O N C L U S Õ E S DE D. RUIZ-JARABO — PROCESSO C-195/06
C O N C L U S Õ E S D O A D V O G A D O - G E R A L D Á M A S O RUIZ-JARABO C O L O M E R a p r e s e n t a d a s e m 24 de M a i o de 2007 1
I — Introdução
1. Actualmente, o marketing assedia e invade tudo. Todos os suportes mediáticos difundem reclamos, promoções ou bons negócios. Os jornais, o cinema, a televisão, a rádio, a Internet e até os telefones divulgam as qualidades de qualquer produto, incitando o consumidor a adquiri-lo, para lhe facilitar a vida ou torná-lo mais feliz, embora podendo esgotar a sua capacidade para receber essas mensagens ou agredi-lo 2. O aparecimento da publicidade fomentou o desenvolvimento do comércio moderno 3, que ultrapassou o seu âmbito local ou nacional evoluindo para um mercado mundial e interdependente. A verborreia dos charlatães, vendedores ambu-lantes, fala-barato, descobridores de elixires, de unguentos contra as dores ou de ervas milagrosas, tira-dentes, vendedores de
pro-dutos para fazer crescer o cabelo ou para curar tudo, bufarinheiros, vendedores de quinquilharias, e de toda a espécie de vendedores, quando elogiavam os seus arti-gos nas lojas e feiras do passado, foi substituída por campanhas de divulgação que chegam a milhões de consumidores 4.
2. A televisão, juntamente com a rede informática, constitui provavelmente a mais agressiva das ferramentas para canalizar os reclamos publicitários, quer pela sua inten-sidade quer pela sua capacidade de pene-tração e de estimulação. Este facto explica a preocupação patente na Directiva 89/552/ /CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva 5, conhecida como «directiva televisão sem
1 — Língua original: espanhol.
2 — Beigbeder, F. — 99 francs, ed. Grasset, Paris, 2000, afirma que, para os amantes da literatura, a publicidade é uma das maiores catástrofes dos dois últimos milénios.
3 — Zola, E. — Au bonheur des dames, éd. Gallimard, colecção Folio, Paris, 1980, p. 480, faz-se eco de esta reflexão: «Desde manhã que o bulício aumentava. Nenhuma loja tinha ainda sacudido a cidade com o estrondo da publicidade. Agora os armazéns Au bonheur des dames gastavam quase seiscentos mil francos por ano em cartazes, em anúncios, em todo o tipo de propaganda; o número de catálogos enviados ascendia a quatrocentos mil e investiam-se mais cem mil francos em amostras de mercadorias. Era a invasão total dos jornais, das paredes, dos ouvidos das pessoas, como se uma gigantesca trombeta de bronze proclamasse aos quatro ventos as grandes vendas e oportunidades.»
4 — P. ex., a promoção do novo sistema operativo da empresa americana Microsoft teve lugar em 39 000 pontos de venda em 45 países e custou 500 milhões de dólares (www.zdnet.fr/ /actualites/informatique).
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fronteiras», de submeter a publicidade tele-visiva a um determinado número de normas mínimas e de critérios, deixando aos Esta-dos-Membros faculdade de fixar normas mais rigorosas (vigésimo sexto conside-rando).
3. No momento certo, a televisão abre uma janela através da qual a vida real ou imaginária entra em todas as casas, bem como o comércio, proporcionando a aquisi-ção de bens e de serviços sem necessidade de sair de casa. As televendas proliferam em numerosos canais e constituem um impor-tante mercado que a Comunidade não podia ignorar, pelo que a Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997 6, alterou a Directiva 89/552 para atender a este fenómeno e proteger o consumidor, controlando a forma e o con-teúdo das emissões desse tipo, para as distinguir das meramente publicitárias (tri-gésimo sexto e tri(tri-gésimo sétimo consideran-dos da Directiva 97/36).
4. N e s t e c o n t e x t o , e n o s t e r m o s do artigo 234.° CE, o Bundeskommunikations-senat (conselho superior federal da comuni-cação) da Áustria submete ao Tribunal de Justiça duas questões prejudiciais para inter-pretação dos conceitos de «publicidade tele-visiva» e «televenda», utilizados respectiva-mente nas alíneas c) e f), do artigo Io, da
Directiva 89/552, na redacção da Directiva 97/36. Suscita as questões porque, no processo principal, tem que qualificar de forma exacta um espaço televisivo, incorpo-rado noutro de maior dimensão temporal e material, em que os telespectadores são convidados a participar num jogo através da marcação de um número de telefone de valor acrescentado 7.
II — Quadro jurídico
A — Direito comunitário
5. A Directiva 89/552 pretende suprimir na Comunidade as barreiras à livre difusão e circulação das informações e das ideias através da televisão. Como, normalmente, os impedimentos resultam das disparidades entre as legislações nacionais, a directiva visa coordená-las, prevendo disposições mínimas (nono, décimo primeiro e décimo terceiro considerandos). Assim, o artigo 3.°, n.° 1, reconhece aos Estados-Membros a faculdade de exigir aos seus organismos de
radiodifu-6 — JO L 202, p. radiodifu-60.
7 — Estes assinantes podem receber do prestador do serviço de telecomunicações uma percentagem do montante facturado pela chamada.
CONCLUSÕES DE D. RUIZ-JARABO — PROCESSO C-195/06 são o cumprimento de normas mais
rigoro-sas ou mais pormenorizadas do que as da própria directiva.
6. O artigo 1.°, alínea c), define «publicidade televisiva» como «qualquer forma de men-sagem televisiva a troco de remuneração ou de outra forma de pagamento similar ou difundida com objectivos autopromocionais por uma entidade pública ou privada, relacionada com uma actividade comercial, industrial, artesanal ou de profissão liberal, com o objectivo de promover o forneci-mento, a troco de pagaforneci-mento, de bens ou serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações».
7. Na alínea f) da mesma disposição descreve-se a «televenda» como a «difusão de ofertas directas ao público, com vista ao fornecimento de produtos ou à prestação de serviços, incluindo bens imóveis, direitos e obrigações, a troco de remuneração».
8. Segundo o artigo 10.° 8, as duas modali-dades devem ser facilmente identificáveis como tais e nitidamente separadas do resto da programação por meios ópticos e/ou acústicos (n.° 1), devendo os spots
publicitá-rios isolados constituir excepção (n.° 2), ao mesmo tempo que não são permitidas a publicidade e a televenda subliminares e clandestinas (n.°s 3 e 4).
9. Os artigos 18.° e 18.°-A 9 limitam o tempo
de transmissão de spots e janelas de tele-venda, fixando percentagens máximas por dia ou por hora.
B — Legislação austríaca
1. Regulamentação orgânica do Bundeskom-munikationssenat
10. Este órgão, dependente da Chancelaria federal, foi instituído pela Bundesgesetz (lei federal) über die Einrichtung einer Kommu-nikationsbehörde Austria und eines Bundes-kommunikationssenates 10 (a seguir «KOG»)
para fiscalizar as decisões da Kommunika-tionsbehörde Austria (entidade reguladora do sector das telecomunicações, a seguir
8 — Na redacção da Directiva 97/36.
9 — Também na redacção da Directiva 97/36. 10 — BGBl. n.° 32 de 2001.
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«KommAustria») e do Österreichischer Rundfunk (serviço austríaco de radiodifusão, a seguir «ÖRF»).
11. O § 11, n.° 2, da KOG confere-lhe poderes para, em última instancia, decidir os recursos de decisões da KommAustria, com excepção dos recursos em materia penal
12. As decisões do Bundeskommunikations-senat são susceptíveis de recurso para o Verwaltungsgerichtshof 11 (tribunal
adminis-trativo) (§ 11, n.° 3, da KOG).
13. O mandato dos seus cinco membros, três dos quais devem pertencer à magistra-tura (um dos quais preside), é de seis anos, prorrogável, e os motivos da sua destituição estão previstos no § 12 da KOG, que proclama a sua independência e declara que os mesmos não estão sujeitos a orienta-ções externas.
14. No que se refere às regras processuais, o § 14 da KOG remete para a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 12 (lei do
pro-cedimento administrativo, a seguir «AVG»).
2. Lei relativa à radiodifusão
15. A Bundesgesetz über den Österreichis-chen Rundfunk 13 (lei federal austríaca
rela-tiva à radiodifusão, a seguir «ÖRF-Gesetz»), reconhece, no seu § 47, n.° 1, que tem como objectivo transpor a Directiva 89/552, na redacção da Directiva 97/36.
16. O § 13, n.° 1, autoriza o ÖRF, no ambito dos seus programas e mediante remunera-ção, a conceder tempos para emissão de publicidade comercial, que aí é definida nos mesmos termos do artigo 1.°, alínea c), da directiva televisão sem fronteiras.
17. O n.° 2 proíbe a concessão de tempos de emissão para a televenda, caracterizada nesta disposição de forma idêntica à do artigo 1.°, alínea f), da referida directiva.
11 — Este tribunal, com sede em Viena, supervisiona jurisdicional-mente a Administração Pública. Julga recursos extraordiná-rios, relativos à legalidade da actividade administrativa, sem se pronunciar sobre os factos. Desempenha o papel de tribunal administrativo de recurso, que se limita a proteger as normas jurídicas através da sua interpretação correcta. Tem competência para anular os actos administrativos que violam o direito, material ou processual, ou que enfermam de abuso ou desvio de poder, mas não para reapreciar os factos.
12 — BGBl. n.° 51 de 1991.
CONCLUSÕES DE D. RUIZ-JARABO — PROCESSO C-195/06 18. Por último, o n.° 3 reproduz, no que se
refere exclusivamente à publicidade, o artigo 10.°, n.° 1, da referida directiva.
III — Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais
19. D u r a n t e a apresentação do «Quiz Express», difundido pelo ÖRF em 1 de Abril de 2005, o apresentador, ao mesmo tempo que aparecia no ecrã um número de telefone de valor acrescentado, propôs ao público que, mediante a marcação do referido número, participasse num jogo que incluía um prémio («Gewinnspiel» em alemão). A companhia prestadora do serviço telefónico recebia 0,70 EUR por cada chamada, rever-tendo uma parte para o ÖRF 14.
20. O passatempo constava de três fases: na primeira, aleatoriamente, uma só comunica-ção entrava em directo; na segunda, a pessoa que conseguia estabelecer o contacto devia responder às perguntas do apresentador; a última, que habilitava os que não tinham
sido seleccionados a participar num sorteio semanal, dava ainda uma oportunidade de prémio.
2 1 . A K o m m A u s t r i a a p r e s e n t o u u m a denúncia contra o ÖRF no Bundeskommu-nikationssenat porque, em sua opinião, este serviço de radiodifusão, ao dedicar alguns minutos da emissão à televenda, violara o § 13, n.° 2, da ÖRF-Gesetz.
22. Para poder apreciar a denúncia, o referido organismo suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1. O artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552 [...], na redacção da Directiva 97/36 [...], deve ser interpretado no sentido de que também devem ser consideradas televendas as emissões ou p a r t e s de emissões em que u m a empresa de radiodifusão televisiva ofe-rece aos telespectadores a possibilidade de participar n u m concurso desta mesma empresa através da marcação imediata de números de telefone de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração?
2. Em caso de resposta negativa a esta questão, o artigo 1.°, alínea c), da 14 — O Bundeskommunikationssenat refere no despacho de
reenvio (n.° 41) que o ÖRF não forneceu números sobre o valor das receitas, mas dá como assente, graças ao acordo com a empresa de telefones, que obteve lucros significativos.
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Directiva 89/552 [...], na redacção da Directiva 97/36 [...], deve ser interpre-tado no sentido de que também deve ser considerada publicidade televisiva qual-quer mensagem que apareça em emis-sões ou partes de emisemis-sões em que uma empresa de radiodifusão televisiva ofe-rece aos telespectadores a possibilidade de participar n u m concurso desta mesma empresa através da marcação imediata de números de telefone de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração?»
IV — Tramitação processual no Tribunal de Justiça
23. O pedido de decisão prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 27 de Abril de 2006. O ÖRF, a Comissão, bem como os Governos italiano e português, apresentaram observações escritas, tendo os representantes do ÖRF e da Comissão comparecido na audiência realizada no dia 29 de Março de 2007 e sido ouvidas as suas alegações, acto a que também assistiram os representantes do Governo britânico e da KommAustria.
V — Quanto à competência do Tribunal de Justiça
24. O presente reenvio é o primeiro que o Bundeskommunikationssenat dirige ao
Tri-bunal de Justiça, pelo que considero opor-tuno examinar se reúne as características de um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 234.° CE. A própria instância austríaca considera necessário justificar a sua condição na decisão de reenvio, tendo para tal utilizado argumentos que a Comissão con-firmou nas suas observações escritas.
25. Para apreciar se uma entidade possui esse carácter, o Tribunal de Justiça limitou--se, até agora, a estabelecer critérios orienta-dores, tais como a sua origem legal, a permanência, a independência dos seus membros, o carácter obrigatório da sua jurisdição, a natureza contraditória do pro-cesso, o carácter jurisdicional das suas decisões e a aplicação de normas jurídicas pela mesma 15.
26. O Bundeskommunikationssenat reúne, em princípio, as referidas características, uma vez que:
a) A sua origem legal não deixa lugar a dúvidas, pois foi instituído pela KOG, o
15 — V., designadamente, acórdãos de 30 de Junho de 1966, Vaassen-Göbbels (61/65, Colect. 1965-1968, p. 401); de 17 de Setembro de 1997, Dorsch Consult (C-54/96, Colect., p. I--4961, n.° 23); e de 2 de Março de 1999, Nour Eddline El-Yassini (C-416/96, Colect., p. I-1209, n.° 17).
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mesmo se podendo dizer da sua condi-ção de entidade permanente e estável, que se infere do § 11 desta lei, que lhe confere a missão de fiscalizar a Kom-mAustria e de tutelar juridicamente o Ö R F .
b) A sua intervenção não é facultativa mas sim obrigatória, porque decide os recur-sos interpostos das decisões da Kom-mAustria, com excepção dos que envolvem matéria penal
c) A independência funcional deste conse-lho superior do audiovisual parece incontestável: compõe-se de cinco membros, dos quais três são juízes (entre os quais é eleito o presidente e o seu suplente), que exercem funções sem estarem vinculados a quaisquer orientações nem sujeitos a ordens 16. A nomeação, para um mandato renovável de seis anos, é da competência do presidente federal, sob proposta do Governo.
d) O processo prevê um debate contra-ditório, uma vez que as partes apresen-tam os seus argumentos (§ 37 da AVG),
incluindo no decurso de uma audiência, convocada oficiosamente ou a seu pedido (§ 39, n.° 2, da AVG). A Administração fundamenta por escrito a sua posição (§ 38 da AVG), convo-cando as testemunhas e os peritos para uma audiência com os interessados (§§ 40 e 41 da AVG), na qual estão garantidos os direitos de defesa (§ 43, n.° 3, da AVG).
e) Por último, é também pacífico que profere as suas decisões de acordo com critérios jurídicos.
27. No entanto, não nos podemos iludir com esta aparência inicial. Nas conclusões de 28 de Junho de 2001, no processo De Coster 17, defendo que a posição do Tribunal
de Justiça relativamente à referida noção de órgão jurisdicional de um Estado-Membro conduziu a uma jurisprudência excessiva-mente flexível e sem coerência, pelo que sugiro uma mudança de rumo para vias mais firmes e sérias que, tendo em atenção a razão de ser do reenvio prejudicial, alimentem uma frutuosa cooperação entre os juízes.
28. Com este intuito, nas referidas conclu-sões proponho que, como regra geral, apenas
16 — A Constituição austríaca garante a independência dos membros que não são magistrados, ao referir no § 20, n.° 2, que «[e]m caso de criação, por via legislativa federal ou regional, de uma autoridade colegial com poderes para tomar decisões em última instância, que, por força de uma disposição legal, não possam ser revogadas ou reformadas por via administrativa e da qual faça parte, pelo menos, um magistrado judicial, os restantes membros dessa autoridade colegial também não estarão vinculados a quaisquer orien-tações no exercício das suas funções».
17 — No qual foi proferido o acórdão de 29 de Novembro de 2001 (C-17/00, Colect., p. I-9445).
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se incluam no âmbito do artigo 234.° CE os órgãos integrados no poder judicial de cada Estado, quando exerçam funções propria-mente jurisdicionais, aí admitindo, a título excepcional, aqueles que, sem fazerem parte dessa estrutura, tenham a última palavra no ordenamento jurídico interno, sempre que preencham os requisitos fixados na jurispru-dência, especialmente os relativos à indepen-dência e ao processo contraditório.
29. Com base neste entendimento mais estrito, considero que o Bundeskommunika-tionssenat deve ficar fora desta noção, dado não fazer parte da organização judiciária da Áustria.
30. É certo que pertence à categoria das «autoridades colegiais independentes com poderes judiciais» 18 referidas no § 133, n.° 4,
da Constituição austríaca 19, relativamente às
quais eu próprio reconheci, num processo anterior 20, a sua condição de órgão
jurisdi-cional.
31. Apesar de a atribuição desse carácter jurisdicional pelo direito interno constituir um indício, não pode ser determinante 21. No
entanto, tendo em conta que, como defendo desde as referidas conclusões De Coster, a delimitação do conceito se deve efectuar no âmbito do direito comunitário, em função das suas necessidades estruturais próprias, é necessário um maior rigor na análise do Bundeskommunikationssenat, para compro-var se o mesmo efectivamente preenche as condições para submeter uma questão pre-judicial.
32. Este maior rigor na análise revela que, ao contrário das outras autoridades enumeradas no § 133 da Constituição austríaca, como o Oberster Patent-und Markesenat do pro-cesso Häulp, cujas decisões não são recorrí-veis por via administrativa nem judicial, as do Bundeskommunikationssenat são
passi-18 — «Weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einsch-lag», em alemão.
19 — Esta norma exclui da competência do Verwaltungsgerichts-hof «as matérias cuja decisão em última instância seja da competência de uma autoridade colegial, quando a lei federal ou regional reguladora da criação da referida autoridade inclua entre os seus membros pelo menos um magistrado, os restantes membros não estejam sujeitos, no exercício das suas funções, a nenhumas instruções, as decisões do órgão não sejam susceptíveis de anulação ou de reforma por via administrativa, e quando, independentemente de se verifica-rem as anteriores condições, não tenha sido expressamente prevista a admissibilidade de recurso para o Verwaltungsge-richtshof».
20 — Conclusões de 26 de Outubro de 2006, no processo C-246/05, Häupl, no qual ainda não foi proferido acórdão, relativamente ao Oberster Patent-und Markensenat (autori-dade suprema em matéria de patentes e marcas). 21 — A diversidade de autoridades colegiais na Áustria e a
heterogeneidade das normas que as regulam aconselham a excluir qualquer automatismo. O Tribunal de Justiça admitiu questões prejudiciais submetidas por algumas dessas autori-dades: o acórdão de 15 de Janeiro de 1998, Mannesmann Anlagebau Áustria e o. (C-44/96, Colect., p. I-73) diz respeito ao Bundesvergabeamt, instância que decide os litígios relativos aos contratos públicos, sem examinar a sua qualidade de órgão jurisdicional; o acórdão de 4 de Fevereiro de 1999, Köllensperger e Atzwanger (C-103/97, Colect., p. I--551) atribuiu essa qualidade ao Tiroler Landesvergabeamt (serviço de adjudicações do Land do Tirol), da mesma forma que o acórdão de 18 de Junho de 2002, HI (C-92/00, Colect., p. I-5553) a reconheceu ao Vergabekontrollsenat (comissão de fiscalização das adjudicações) do Land de Viena.
CONCLUSÕES DE D. RUIZ-JARABO — PROCESSO C-195/06 veis de recurso para o
Verwaltungsgerichts-hof.
33. Esta particularidade explica-se por razões históricas. Antes da adopção da KOG, a regulação em matéria de radiodifu-são na Áustria era, à luz da Regionalradio--Gesetz (lei relativa à radiodifusão regional), da competência da Privatrundfunkbehörde (autoridade em matéria de radiodifusão privada), que nasceu como órgão colegial na acepção do § 133, n.° 4, da Constituição, e das suas decisões não cabia recurso para o Verwaltungsgerichtshof. Ora, o Verfassungs-gerichtshof (tribunal constitucional), por acórdão de 29 de Junho de 2000 22, declarou
a Privatrundfunkbehörde inconstitucional porque, à luz do referido § 133, n.° 4, a ausência de controlo judicial e a concepção desse organismo como instância administra-tiva única eram inadmissíveis. Este acórdão, na linha da jurisprudência 23, defendeu uma
interpretação estrita da possibilidade de criação de autoridades colegiais, dado que essa criação implicava uma derrogação especial do princípio geral que submete toda a actividade administrativa à tutela judicial, pelo que deve ser justificada caso a caso, exigência que não foi respeitada para a Privatrundfunkbehörde. Para cumprir esta decisão, o § 13 da Regionalradio-Gesetz foi alterado, prevendo-se a possibilidade de recurso para o Verwaltungsgerichtshof, mas mantendo-se o resto do articulado. Chamado de novo a pronunciar-se, o Tribunal Consti-tucional sustentou que o problema persistia,
porque o facto de a Privatrundfunkbehörde actuar por via governativa como instância exclusiva era incompatível com os princípios constitucionais 24. O legislador teve que agir
em conformidade, instituindo o Bundeskom-munikationssenat, órgão administrativo de controlo, e deixando aberta a via judicial para o Verwaltungsgerichtshof, solução que o Tribunal Constitucional aprovou final-mente 25.
34. Ora bem, o controlo das decisões do Bundeskommunikationssenat por um tribu-nal administrativo muda o panorama e impede que se lhe reconheça a qualidade de órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE.
35. O risco de existirem dificuldades devido à intromissão de uma autoridade adminis-trativa no diálogo entre juízes, que desen-volvi nos n.° s 75 a 79 das conclusões De
Coster, parece evidente. Por muito elevada que seja a qualificação técnico-jurídica deste órgão governativo, o Verwaltungsgerichts-hof, ao fiscalizar a decisão administrativa proferida depois da resposta do Tribunal de Justiça ao pedido prejudicial, pode conside-rar errado o reenvio ou entender que o mesmo deveria ter sido formulado de
22 — G175/95, VfSlg. 15.886.
23 — Acórdão de 24 de Fevereiro de 1999 (Bl625/98-32, VfSlg. 15.427).
24 — Acórdão de 13 de Junho de 2001 (G141/00, VfSlg. 16.189). 25 — Acórdão de 25 de Setembro de 2002 (Bl10/02 e o., VfSlg.
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maneira diferente. Se chegar à conclusão de que não está em discussão a interpretação nem a aplicação de normas do ordenamento jurídico comunitário, a questão prejudicial e os esforços despendidos para a sua resolução serão inúteis, com a desautorização que o Tribunal de Justiça sofreria pelo facto de se prescindir da sua decisão. Se considerar que a questão devia ter sido formulada de maneira diferente, ver-se-á limitado pela questão efectivamente colocada e pela res-posta recebida, sendo provável que, por motivos de economia processual, tenha tendência para não recorrer de novo ao processo prejudicial, conformando-se com uma consulta concebida no âmbito adminis-trativo e com uma resposta à partida viciada, o que perturbaria a realização de u m autêntico «diálogo entre juízes».
36. A ingerência de um órgão administrativo na colaboração judicial instituída pelo artigo 234.° CE afigura-se-me sempre grave, dado que a sua participação, ainda que bem intencionada, perturba o processo. Nas conclusões De Coster (notas 36 e 98) expliquei que os termos em que é formulada a questão prejudicial podem determinar a resposta do Tribunal de Justiça, sendo por isso importante manter o carácter verdadei-ramente jurisdicional dos órgãos que inter-vêm no reenvio. Se a questão fosse subme-tida por uma instância administrativa, o eventual recurso jurisdicional posterior fica-ria condicionado desde a sua génese pela forma como foi levado a cabo o reenvio ou
pelo momento em que se suscitou, pelo que o órgão efectivamente jurisdicional se senti-ria despojado da faculdade de o utilizar, uma vez que, apesar de, em teoria, poder sub-meter uma nova questão, isso implicaria para as partes um atraso suplementar, o que seria insuportável para uma administração da justiça já de si lenta.
37. Estas considerações explicam a conveni-ência de apenas admitir a participação de órgãos não jurisdicionais quando as suas decisões são insusceptíveis de ulterior con-trolo por um tribunal, constituindo a última palavra do ordenamento nacional, o que lhes concede o acesso à via prejudicial, para evitar o perigo de deixar sectores do direito comunitário à margem da intervenção uni-formizadora do Tribunal de Justiça.
38. A recente evolução jurisprudencial revela 2 6 uma maior preocupação na
caracte-rização dos traços da noção de órgão jurisdicional, em especial o da independên-cia, vislumbrando-se uma posição próxima da das conclusões De Coster. Assim, o acórdão Schmid 27 reconheceu a
incompe-tência do Tribunal de Justiça para apreciar os reenvíos da Berufungssenat V der Finanz-landesdirektion (quinta secção de recurso da direcção regional de finanças) para Viena,
26 — Como salientei nas conclusões do processo que deu lugar ao acórdão de 30 de Março de 2006, Emanuel (C-259/04, Colect., p. I-3089, n.° 26).
27 — Acórdão de 30 de Maio de 2002 (C-516/99, Colect., p. I--4573).
CONCLUSÕES DE D. RUIZ-JARABO — PROCESSO C-195/06 Baixa-Áustria e Burgenland, contendo o
acórdão Syfait e o. 28 uma decisão idêntica
num reenvio procedente da Epitropi Anta-gonismou (comissão helénica da concorrên-cia).
39. Esta tendência percebe-se melhor se se tiver em consideração que, no passado, o Tribunal de Justiça apreciou questões preju-diciais de organismos semelhantes aos refe-ridos, como os tribunais económico-admi-nistrativos espanhóis 2 9 e o tribunal de defesa
da concorrência espanhol 30.
40. A minha posição não mudou desde as conclusões De Coster, pelo que, não só por coerência mas também por plena convicção, defendo que o Bundeskommunikationssenat não é um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE e sugiro que o Tribunal de Justiça se declare incompetente para lhe responder.
41. Tenho esperança de que os juízes a quem me dirijo reconheçam os méritos da proposta apresentada no processo De Coster, mas, na eventualidade de não concordarem comigo, passo a analisar, a título subsidiário, o conteúdo material do presente reenvio
prejudicial, em cumprimento do meu dever de apresentar publicamente, com toda a imparcialidade e independência, conclusões fundamentadas sobre as questões suscitadas (artigo 222.°, segundo parágrafo,CE).
VI — Análise subsidiária das questões prejudiciais
A — Questões suscitadas
42. O Bundeskommunikationssenat pede ao Tribunal de Justiça que precise os conceitos comunitários de «televenda» e de «publici-dade televisiva», a fim de qualificar o mini espaço incorporado na emissão «Quiz Express». No caso de se tratar de televenda, esse mini espaço seria proibido no seu país, dado que, com base no artigo 3.°, n.° 1, da Directiva 89/552, o § 13, n.° 2, da ÖRF--Gesetz não autoriza esta forma de televisão comercial, tendo neste caso razão a Kom-mAustria. Se, ao invés, fosse considerado como autopromoção, a apreciação exigiria outros parâmetros, uma vez que a publici-dade é admitida desde que seja facilmente identificável e nitidamente separada do resto do programa por meios ópticos ou acústicos (§ 13, n.° 3, da mesma lei).
28 — Acórdão de 31 de Maio de 2005 (C-53/03, Colect., p. I-4609). 29 — Acórdão de 21 de Março de 2000, Gabalfrisa e o. (C-110/98 a
C-147/98, Colect., p. I-1577).
30 — Acórdão de 16 de Julho de 1992, Asociación Española de Banca Privada e o. (C-67/91, Colect., p. I-4785).
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43. O organismo administrativo de reenvio não suscita, porém, as suas dúvidas em abstracto, mas relativamente a um programa de entretenimento, cuja caracterização não é supérflua, pois as alíneas c) e f), do artigo 1.°, da directiva televisão sem fronteiras relacio-nam a publicidade televisiva e a televenda com o fornecimento de bens e a prestação de serviços. Importa, assim, verificar se a emissão controvertida envolve uma presta-ção de serviços (uma vez que, indubitavel-mente, não reveste as características de uma entrega de bens), havendo para tal que averiguar primeiro se reúne as características de um jogo de fortuna e azar e, em caso afirmativo, aferir o seu verdadeiro alcance, a fim de lhe atribuir a qualificação de tele-venda ou, sendo esse o caso, de publicidade.
44. No entanto, antes de continuar, há que rejeitar uma outra possibilidade, que está subjacente às questões do Bundeskommuni-kationssenat: a de que não se trata de publicidade nem de televenda mas de uma simples emissão, subsumível no conceito de « p r o g r a m a televisivo» na acepção do artigo 1.°, alínea a), da directiva em causa.
B — O «Gewinnspiel» controvertido não é um concurso de televisão
45. Neste ponto, revelam-se muito pertinen-tes as observações do Governo italiano apresentadas na fase escrita do processo
prejudicial. Ao contrário de um concurso de perguntas e respostas em estúdio, onde os protagonistas, o apresentador do jogo e os concorrentes estão frente a frente, reser-vando-se um papel passivo para o público (tanto o convidado para o estúdio como o que assiste em casa), o «Gewinnspiel» do ÖRF é um passatempo em que o jogador, até há poucos instantes mero telespectador, se encontra no outro extremo de uma linha telefónica, beneficiando os restantes tele-spectadores da expectativa de se tornarem participantes no jogo e de obterem uma recompensa.
46. Este quadro mostra que, enquanto num espaço «quiz» em moldes tradicionais a televisão é utilizada como um meio para difundir o jogo que decorre no estúdio, com o intuito de distrair o público, o mini espaço do ÖRF pretende atrair os interessados com a possibilidade de ganharem um prémio, numa primeira fase, se tiverem a sorte de a sua chamada ser a seleccionada e se acerta-rem na resposta ou, numa segunda fase, participando no sorteio semanal.
47. Porém, a participação exige o pagamento de uma quantia em dinheiro da qual beneficia a estação de televisão, uma vez que quanto maior for o número de chamadas telefónicas mais receitas arrecada, pelo que, em princípio, e sem prejuízo de aprofundar esta ideia em ulteriores pontos destas conclusões, o objectivo do passatempo em
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causa consiste em financiar directamente o ÖRF. Surge assim a remuneração, a que se referem as alíneas c) e f), do artigo 1.°, da Directiva 89/552.
48. Por ùltimo, ao pôr no ar esse espaço de entretenimento, o ÖRF não exerce uma actividade de «radiodifusão televisiva» na acepção do artigo 1.°, alínea a), da referida directiva, isto é, não emite um programa destinado ao público, mas antes utiliza a televisão numa função acessória, ainda que relevante, a de obter receitas.
49. Neste contexto, importa verificar, como já referi, se essa função acessória consubs-tancia a prestação de um serviço mediante remuneração, análise que obriga a esclarecer a natureza da transmissão em causa.
C — Jogo de fortuna e azar
50. Nos n.° s 92 a 97 das conclusões
Placa-nica e o. 31, examinei as relações entre a
sorte, o jogo e o direito. Estas ligações justificam uma legislação comunitária que proteja os indivíduos face aos riscos da paixão pelo jogo para o seu património e a sua saúde 32, ao mesmo tempo que assegura
os interesses comerciais das empresas e dos centros onde se pratica este tipo de diverti-mentos e garante, em suma, a liberdade de estabelecimento e de prestação de servi-ços 33.
51. O ordenamento da União Europeia não contém um conceito pormenorizado dos jogos de fortuna e azar, embora a jurispru-dência referida analise os seus efeitos nos alicerces do mercado único, sem os definir. No entanto, admite que, em sentido jurídico, o conceito evoca uma aposta de cariz económico, cujo resultado depende da sorte 34.
52. Após esta introdução, certamente vaga, há que ponderar os inúmeros tipos de jogos
31 — Processos C-338/04, C-359/04 e 360/04, que deram lugar ao acórdão de 6 de Março de 2007, ainda não publicado na Colectânea.
32 — Nas conclusões de 13 de Fevereiro de 2007, no processo Gintec (C-374/05), pendente à data da apresentação destas conclusões, chamei a atenção para os perigos para a saúde pública da utilização na publicidade dos medicamentos de métodos como os jogos de fortuna e azar (n.° 72). 33 — O acórdão de 6 de Novembro de 2003, Gambelli e o.
(C-243/01, Colect., p. I-13031), considerou que uma regulamentação nacional — a italiana — que proíbe, sob pena de sanção penal, o exercício de actividades no sector dos jogos de fortuna e azar a quem não possuir uma concessão ou uma autorização de polícia emitida pelo Estado-Membro, restringe ambas as liberdades (n.° 59 e parte decisória). Esta apreciação foi reiterada no acórdão Placanica e o., já referido (n.° 71 e parte decisória). 34 — O artigo 1.°, n.° 5, alínea d), da Directiva 2000/31/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade de informação, em especial do comércio electrónico no mercado interno («directiva sobre o comércio electrónico») (JO L 178, p. 1), exclui do seu âmbito de aplicação os «jogos de azar em que é feita uma aposta em dinheiro em jogos de fortuna, incluindo lotarias e apostas».
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de fortuna e azar, dado que a fertilidade da mente humana, quando se trata de diverti-mento e de competição, não tem limites 35.
Contudo, vislumbro três parâmetros para definir o conceito: o custo financeiro, a incerteza e o desejo de ganhar 36.
53. A incerteza do resultado é inerente ao jogo de fortuna e azar, na medida em que o aleatório está presente em todas as suas fases, acrescentando o condimento para lhe dar o respectivo sabor, e a ilusão de ganhar um prémio superior à aposta inicial é o isco que atrai a cobiça do jogador. Além disso, o aspecto económico permite ao direito inte-ressar-se por este fenómeno social: para que o ordenamento jurídico se ocupe da matéria parece indiscutível a incidência sobre o
património das pessoas 37. Um jogo sem
apostas, sem nenhuma influência sobre o capital do jogador, apenas diz respeito à sua esfera privada e não necessita da protecção da lei.
54. Sem dúvida que a sorte intervém no espaço inserido na emissão «Quiz Express». A sorte dos participantes manifesta-se em dois momentos: na selecção de uma cha-mada entre as recebidas, que «abre o directo» ao sorteado para comunicar com o apresentador do programa; e no sorteio semanal, que permite aos outros concorren-tes habilitarem-se a um prémio. A capaci-dade do espectador, os seus conhecimentos, ou simplesmente a sua rapidez mental desempenham um papel secundário no desejo de triunfar.
55. No essencial, a intenção do espectador é a de ganhar o prémio, quer quando marca o número de telefone quer quando participa no sorteio.
56. No primeiro desses momentos, compro-m e t e - s e a d e s e compro-m b o l s a r u compro-m a q u a n t i a (0,70 EUR) que, embora diminuta, ultrapassa amplamente o custo de uma chamada normal na Áustria, aceitando-o na perspec-tiva de receber u m prémio, de 200 a 330 EUR, que compensa largamente o investimento.
57. Nestas condições, as particularidades da prova realizada no programa «Quiz Express» levam a qualificá-la de jogo de fortuna e azar.
35 — Huizinga, J., em Homo ludens, ed. Alianza, Madrid, 1990, defende que a cultura humana radica no jogo, onde se desenvolve. Refere que, quando se compreendeu que a designação homo sapiens não se adaptava tanto a esta espécie como se havia pensado inicialmente, porque, afinal, o ser humano não é tão razoável como se imaginava no século XVIII com um ingénuo optimismo, juntou-se-lhe a de homo faber. Mas, na sua opinião, esta qualificação revela-se menos
adequada, porque se pode aplicar a muitos animais. Por conseguinte, propõe acrescentar a designação homo ludens dado que, embora também existam animais que jogam, a função do jogo é tão essencial como a de fabricar e todo o comportamento do homem se enquadra no divertimento. 36 — O acórdão de 24 de Março de 1994, Schindler (C-275/92,
Colect., p. I-1039), considerou actividades de lotaria as que o organizador proporciona ao fazer participar os compradores de bilhetes num jogo de fortuna e azar dando-lhes uma esperança de ganhar, garantindo, para tal, a recolha do dinheiro das apostas, a organização das extracções aleatórias, a determinação e o pagamento dos prémios. A contra-prestação é o preço da participação (n.°s 27 e 28). 37 — Esta ideia consta dos n.° s 95 a 98 das minhas conclusões nos
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D — Prestação de serviços
58. Uma vez decidido este ponto, não é difícil reconhecer que o ÖRF presta um serviço mediante o pagamento de uma remuneração.
59. O Tribunal de Justiça não hesitou em qualificar a organização de lotarias (acórdão Schindler) 38, a utilização, mediante
remune-ração, de máquinas de jogo (acórdão Läärä e o.) 39 e, por outro lado, os jogos de fortuna e
azar (acórdão Anomar e o.) 40, como serviços na acepção do artigo 50.° do Tratado CE 41.
60. É certo que atribuiu essa qualificação quando analisou os jogos de azar exami-nando-os no seu conjunto, entendidos como uma actividade autónoma e principal, no âmbito de medidas nacionais restritivas da sua organização, para as justificar à luz de objectivos de interesse geral, como a protec-ção da ordem social ou a luta contra o crime e a fraude 42.
61. Os referidos acórdãos não abordam uma situação em que o exercício lúdico se integra num âmbito de maior dimensão, como é o caso do processo principal e do apreciado no acórdão Familiapress 43, que se ocupou de
um cenário semelhante, no qual um sema-nário alemão, «Laura», distribuído na Áus-tria, publicava palavras cruzadas e adivinhas para os leitores resolverem e sorteava prémios em dinheiro entre os que enviassem as respostas correctas. Não é sem razão que o ÖRF e o Governo português alegam que, para o referido acórdão, os sorteios deste tipo, de reduzida importância, não consti-tuem uma actividade económica indepen-dente, mas apenas um elemento, entre outros, do conteúdo impresso da revista (n.° 23), sem que possam ser considerados uma prestação de serviços na acepção do artigo 50.° CE. Mas a Comissão salienta, com razão, que essa apreciação pretendia demar-car-se do acórdão Schindler, proferido no âmbito do controlo da proporcionalidade das medidas nacionais restritivas dos jogos de azar de grande dimensão, do género das lotarias.
62. Em resumo, nada na jurisprudência comunitária impede a qualificação do mini espaço do ÖRF como um jogo de azar e, consequentemente, como um serviço.
63. Antes de continuar, há que responder a um argumento avançado nas observações
38 — Acórdão Schindler, já referido, n.° s 19, 25 e 34.
39 — Acórdão de 21 de Setembro de 1999, Läärä e o. (C-124/97, Colect., p. I-6067, n.°s 18 e 27).
40 — Acórdão de 11 de Setembro de 2003, Anomar e o. (C-6/01, Colect., p. I-8621, n.°s 48 e 52).
41 — Para uma referência mais pormenorizada, v. n.° 97 das minhas conclusões no processo Placanica e o.
42 — Nos n.° s 14 e 15 do acórdão de 21 de Outubro de 1999, Zenatti (C-67/98, Colect., p. I-7289), são enumerados alguns destes objectivos.
43 — Acórdão de 26 de Junho de 1997 (C-368/95, Colect., p. I--3689).
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escritas do ÖRF (n.° 4) e sublinhar a irrelevância da circunstância de a emissão «Quiz Express» so ser captada na Austria, dado que este facto apenas se repercute na aplicação do artigo 49.° CE, mas nunca para lhe negar uma condição que lhe é própria. Note-se que a directiva televisão sem fron-teiras emprega o termo «prestação de serviços» para delimitar uma actividade e não para garantir a sua livre circulação. Dito de outro modo, um serviço, segundo se deduz do n.° 27, do acórdão Läärä e o. 44, não
deixa de o ser pelo facto de não ultrapassar as fronteiras nacionais.
E — Televenda versus publicidade
64. Chegamos assim ao nó górdio deste reenvio prejudicial, que consiste em saber se um passatempo que envolve um prémio incluído no programa «Quiz Express» e, por extensão, esse mesmo programa, reúnem as características típicas de uma emissão de televenda.
65. O artigo 1.°, alínea f), da directiva televisão sem fronteiras menciona quatro elementos: (1) a difusão (2) de ofertas directas ao público (3) com vista ao forne-cimento de produtos ou à prestação de serviços (4) a troco de remuneração.
66. No caso em apreço, o primeiro e os dois últimos elementos não suscitam dúvidas. Não se discute que o «Quiz Express» seja uma emissão de televisão que propõe um jogo em troca de uma contraprestação: quem telefona paga um preço (que é recebido pelo ÖRF) para participar e desfrutar desse serviço, que consiste na possibilidade de ganhar um prémio numa das duas fases do passatempo.
67. O convite integra-se no conceito de «oferta directa ao público», o que, além disso, ajuda a distinguir a tele venda da publicidade, destinada a promover o forne-cimento e não a realizá-lo.
1. Oferta directa
68. O acórdão RTI e o. 45 definiu os
contornos desta noção no intuito de
inter-44 — O acórdão afirmou: «Em segundo lugar, quanto às disposi-ções do Tratado relativas à livre prestação de serviços, as mesmas aplicam-se, como o Tribunal de Justiça considerou no acórdão Schindler a respeito da organização de lotarias, a uma actividade que consiste em permitir aos utilizadores participar, contra remuneração, num jogo a dinheiro. Deste modo, essa actividade cai no âmbito de aplicação do artigo 59.° do Tratado [actual artigo 49.° CE], desde que pelo menos um dos prestadores esteja estabelecido num Estado-Membro diferente daquele em que o serviço é proposto.»
45 — Acórdão de 12 de Dezembro de 1996 (C-320/94, C-328/94, C-329/94, C-337/94, C-338/94 e C-339/94, Colect., p. I--6471).
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pretar a Directiva 89/552, na redacção anterior à que incluiu no seu texto o fenómeno da televenda, mas a ideia já estava subjacente no artigo 18.°, n.° 3, que, ao regular a duração máxima de outras «formas de publicidade», dispunha que «as ofertas directas ao público com vista à venda, compra ou aluguer de produtos, ou com vista à prestação de serviços não devem exceder uma hora por dia».
69. O n.° 31 do referido acórdão descreveu esse tipo de ofertas como «programas que apresentam produtos que podem ser direc-tamente encomendados por telefone, pelo correio ou por videotexto e que se destinam a ser entregues no domicílio dos telespecta-dores». Geralmente, o editor apresenta no canal bens e serviços para venda, realça as suas qualidades e vantagens, indica o preço e as formas de pagamento, fazendo, além disso, passar no ecrã os números de telefone, o sítio web e outros elementos úteis para formular o pedido. O regime do contrato é o previsto para a venda à distância 4 6 na Directiva 97/7/
/CE 47.
70. Em contrapartida, a publicidade consti-tui uma oferta «indirecta» pois, apesar de, como a televenda, se destinar a fazer com
que o telespectador compre os produtos e os serviços promovidos, convencendo-o medi-ante a divulgação das suas propriedades, a fase final do negócio permanece à margem dos seus objectivos imediatos, sendo diferida para um momento posterior em que o consumidor se dirige ao respectivo canal de distribuição para concretizar a aquisição.
71. De facto, a televenda está um passo à frente da publicidade, na medida em que não se limita a anunciar, mas abrange a promo-ção e a venda.
72. Estas reflexões demonstram que a emis-são «Quiz Express» propõe aos telespecta-dores que participem num jogo de fortuna e azar, fornecendo-lhes as informações neces-sárias para contactar com o operador e entrar em directo ou, se não o conseguirem, para se inscreverem no sorteio semanal, pagando a contraprestação, pelo menos indirectamente 48, mediante a marcação do
número de telefone especial de valor acres-centado.
73. O apresentador do programa incentiva o telespectador a tomar nota dos números que aparecem no ecrã para concorrer à emissão. A publicidade comercial traduz-se em pro-mover os prémios em jogo. A aceitação do
46 — Retterer, S. — «Le télé-achat: une vente aux apparences publicitaires protégée des réglementations nationales», Droit de la consommation, ed. Juris-Classeur, hors série, Dezembro de 2000, p. 306.
47 — Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em
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convite acontece quando o consumidor marca o número e os serviços do ÖRF atendem, momento em que, ao mesmo tempo, se põe em execução o processo de pagamento, incorporando-se o preço na factura telefónica do cliente que, nesse instante, decide jogar em directo ou, se for o caso, adquire o direito de participar no sorteio residual
74. Por conseguinte, segundo os termos do artigo 1.°, alínea f), da directiva televisão sem fronteiras, a emissão controvertida convida abertamente o público a adquirir a um serviço pagando uma remuneração, forne-cendo-lhe todos os elementos necessários para celebrar um contrato à distância 49.
75. Nada impede, assim, que se qualifique, em abstracto, a emissão agora analisada de modalidade de televenda.
2. Peso específico do jogo na emissão «Quiz Express»
76. Esta característica da televenda não opera, porém, de forma automática.
Conju-gando as definições de televenda e de publicidade constantes do artigo 1.° da directiva televisão sem fronteiras com o seu capítulo IV, comprova-se a intenção de que esses dois aspectos se enquadrem e identifi-quem (artigo 10.°) de forma a apenas serem incluídos entre os programas e, excepcional-mente, num programa, se não prejudicarem a sua integridade nem o seu valor, respei-tando as suas interrupções naturais, as suas partes autónomas ou os seus intervalos.
77. Prima facie, o legislador não prevê a sua inclusão na emissão, como acontece no processo principal, e é esta omissão que explica as dúvidas do organismo de reenvio sobre a sua exacta qualificação.
78. Temos que nos interrogar sobre a «quantidade e a qualidade da televenda» numa emissão para proceder a essa qualifi-cação. Importa retomar aqui a perspectiva do acórdão Familiapress: a relevância dessa actividade na produção. Se é meramente acessória, um elemento mais do programa ao serviço do seu objectivo, dilui-se no con-teúdo geral do próprio programa; quando apresenta maior relevância, convertendo-se no seu leitmotiv, a sua especial condição contagia o resto da transmissão, transfor-mando-a numa televenda. Entre os dois extremos, encontram-se, como é óbvio, situações intermédias.
49 — O artigo 2.°, n.° 1, da Directiva 97/7 define os contratos à distância como «qualquer contrato relativo a bens ou serviços, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor, que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração».
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79. Em substância, não cabe ao Tribunal de Justiça tentar descobrir a natureza do jogo em causa; pelo menos se, como aqui acontece, não dispuser de elementos de facto precisos para a abordar com garantias de sucesso. Pode, contudo, fornecer ao órgão nacional determinados critérios, embora com a cautela que o representante do Reino Unido referiu na audiência.
80. O objectivo do programa em que o mini concurso se integra fornece o primeiro critério de ponderação. Parece evidente que a apreciação oscila consoante o jogo se insira num magazine, num espectáculo de varieda-des com uma finalidade global de entreteni-mento 50 para a qual contribui, ou numa
emissão que lhe é inteiramente estranha, como por exemplo, um noticiário ou uma emissão religiosa 51. Esta apreciação exclui da
noção de televenda os casos em que a intervenção dos telespectadores, mesmo onerosa e sujeita a um pagamento, faz parte do conteúdo editorial do programa, para orientar o seu desenvolvimento, como nos «reality shows» do tipo «Big Brother», «Operação Triunfo» ou «Dança Comigo».
81. Neste contexto, um outro critério, nada desprezível, é o da relevância económica do jogo no espaço televisivo, tanto em termos directos como indirectos. No primeiro aspecto, a percentagem das receitas que se obtêm com as chamadas para o número de telefone especial nos lucros alcançados pelo programa no seu todo, incluindo a publici-dade, constitui um importante parâmetro de avaliação.
82. Mas também, como aspectos indirectos, há que ter em conta não só o tempo dedicado à apresentação do jogo e à persua-são dos telespectadores a participar, mar-cando os números que aparecem no ecrã, como o necessário para encontrar o contem-plado que irá responder em directo; isto é, o esforço despendido para «vender o pro-duto». Os artigos 18.° e 18.°-A da directiva televisão sem fronteiras, que regulam a duração dos anúncios e dos espaços de televenda, revelam-se úteis a este respeito.
83. Para calcular a incidência orçamental do jogo, a natureza das perguntas que habitua-lmente se colocam tem interesse, na medida em que quanto mais simples forem, maior é o número de eventuais concorrentes que participa, aumentando-se o financiamento por esta via.
84. À luz destes critérios, qualquer pessoa avisada detecta com facilidade se se pretende
50 — Basta fazer um pouco de «zapping» para nos fartarmos de emissões desportivas e de variedades em que se incitam os telespectadores a jogar e a ganhar um prémio, sem que seja alterada a própria natureza do programa.
51 — Esta ideia decorre do artigo 11.°, n.° 5, da directiva televisão sem fronteiras, que proíbe que se insira publicidade durante a difusão de serviços religiosos bem como nos telejornais, documentários e programas infantis com duração inferior a meia hora.
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organizar um passatempo ou simplesmente financiar a empresa de audiovisual, ven-dendo um serviço.
85. Por último, a percentagem de telespec-tadores da emissão que marcam o número de telefone para participar no passatempo permite desvendar a autêntica natureza do programa.
86. Face às considerações que antecedem, proponho que o Tribunal de Justiça res-ponda à primeira questão prejudicial no sentido de que, nos termos do artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552, as emissões ou partes de emissões em que uma empresa de radiodifusão televisiva oferece aos telespec-tadores a possibilidade de participar num concurso através da marcação directa de números de telefone de um serviço de valor acrescentado e, em consequência, mediante remuneração, devem ser consideradas uma forma de «televenda» se o objectivo principal for o de vender a participação no jogo. A este respeito, o juiz nacional deverá ponderar os critérios enunciados nos n.° s 77 a 82 das
presentes conclusões, isto é: a) o objectivo principal da emissão; b) o peso económico do jogo; c) o tempo que lhe é dedicado, e d) o número de telespectadores que telefonam.
F — Em qualquer caso, ausência de intuito publicitário
87. Em caso de resposta negativa à primeira questão, o órgão de reenvio pergunta, a título subsidiário, se, de qualquer modo, os factos em litígio se inserem no conceito de publicidade, sob a forma de autopromoção, isto é, como actividade praticada pelo organismo de radiodifusão televisiva para promover os seus próprios produtos, servi-ços, programas ou canais (trigésimo nono considerando da Directiva 97/36).
88. Esta questão prejudicial apresenta uma diferença significativa, que foi ignorada nas observações escritas, face à primeira, na medida em que não se refere ao programa ou a uma das suas partes, mas à própria mensagem, dado que uma emissão não publicitária pode incluir anúncios desta natureza 52. Esse pormenor é decisivo para
a resposta a esta segunda questão.
89. Se se entender que o «Quiz Express» não é uma forma de televenda, teremos que o considerar um programa recreativo 53. Neste
contexto, as mensagens que indicam o
52 — A Comissão referiu esta possibilidade nos n.° s 21 e 41 da Comunicação interpretativa relativa a determinados aspectos das disposições da directiva «televisão sem fronteiras» respeitantes à publicidade televisiva (JO C 102, p. 2), ao fazer referência aos mini-spots e ao ecrã fraccionado em que aparecem em simultâneo conteúdos editoriais e publicitários. 53 — Nos n.° s 41 a 44 das presentes conclusões salientei as
dificuldades em qualificar o «Gewinnspiel» do processo principal como um concurso de televisão.
CONCLUSÕES DE D. RUIZ-JARABO — PROCESSO C-195/06
número de telefone e a forma de participar
no jogo não procuram divulgá-lo, mas dar
uma informação indispensável para
partici-par, sendo indispensável para a produção;
por definição, os dados só têm utilidade para
os telespectadores durante a emissão. Dito
de outro modo: a mensagem com os
números de telefone é uma informação
indissociável da transmissão, que pretende
facilitar o seu desenvolvimento e não
pro-mover um serviço complementar.
90. Em suma, a comunicação que aparece no
ecrã durante o «Quiz Express», indicando o
número de telefone necessário para
concor-rer a um jogo de fortuna e azar, não esconde
uma intenção publicitária, pelo que não se
pode enquadrar no artigo 1.°, alínea c), da
directiva televisão sem fronteiras.
VII — Conclusão
91. À luz das considerações precedentes, sugiro que o Tribunal de Justiça:
1. se declare incompetente para responder às questões prejudiciais submetidas
pelo Bundeskommunikationssenat da Áustria, por este não ser um órgão
jurisdicional no sentido do artigo 234.° CE,
2. subsidiariamente, no caso de admitir o reenvio, declare que:
«a) Nos termos do artigo 1.°, alínea f), da Directiva 89/552 do Conselho, de 3 de
Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas,
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