Andrea Laz
Andrea Laz
zarin
zarin
i Sal
i Sal
azar
azar
e Karina Bozola Grou
e Karina Bozola Grou
A Deesa da
A Deesa da
Saúde em Juízo
Saúde em Juízo
Teoria e Prática
Teoria e Prática
A Defesa da Saúde em Juízo
A Defesa da Saúde em Juízo
D
D
A
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NDREANDREAL
L
AZZARINI AZZARINIS
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ALAZAR ALAZARK
K
ARINA ARINAB
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OZOLAOZOLAG
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A Defesa da Saúde em Juízo
A Defesa da Saúde em Juízo
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do
(Câmara Brasileira do Livro, SPLivro, SP, Brasil), Brasil) Salazar, Andrea Lazzarini
Salazar, Andrea Lazzarini
A defesa da saúde em juízo / Andrea Lazzarini Salazar
A defesa da saúde em juízo / Andrea Lazzarini Salazar, Karina Bozola Grou. -- , Karina Bozola Grou. -- São Paulo:São Paulo: Editora Verbatim, 2009. Editora Verbatim, 2009. Bibliografia Bibliografia ISBN 978-85-61996-04- 8 ISBN 978-85-61996-04- 8 1. Brasil -
1. Brasil - Direito constitucional Direito constitucional 2. Direitos 2. Direitos civis civis 3. Direitos 3. Direitos fundamentais fundamentais 4. Direitos4. Direitos sociais
sociais 5. Serviços 5. Serviços de saúde de saúde - Brasil - Brasil I. Grou, I. Grou, Karina Bozola Karina Bozola II. II. Titulo.Titulo.
09-01789 CDU-342.7
09-01789 CDU-342.7
Índice para catálogo sistemático: Índice para catálogo sistemático: 1. Direito à saúde:
1. Direito à saúde: Direitos fundamentas sociais:Direitos fundamentas sociais: Direitos constitucionais 342.7
Direitos constitucionais 342.7
Direitos reservados desta edição por
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EDITORA VERBATIM LTDA.
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Rua Jorge Augusto, 547
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CEP 03645-000 – São Paulo – SP
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T Tel. (0xx11) el. (0xx11) 5533.06925533.0692 www.editoraverbatim.com.br www.editoraverbatim.com.br e-mail: editoraverbatim@editoraverbatim.com.br e-mail: editoraverbatim@editoraverbatim.com.br
E: Antonio Carlos A P Serrano E: Antonio Carlos A P Serrano C :
C : Claudio Tito Braghini JuniorClaudio Tito Braghini Junior P
P: Antônio Carlos : Antônio Carlos Alves Pinto Serrano e Sirleide Soares de Alves Pinto Serrano e Sirleide Soares de FreitasFreitas R: Diana Navas
R: Diana Navas
C E: Antonio
C E: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano Carlos Alves Pinto Serrano (presidente), Feli(presidente), Felippe Nogueirappe Nogueira Monteiro, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Monteiro, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Araujo, Marcelo Sciorilli, Marilena I.
Araujo, Marcelo Sciorilli, Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti de Souza, Lazzarini, Motauri Ciochetti de Souza, Oswaldo PeregrinaOswaldo Peregrina Rodrigues, Roberto Ferreira da
Rodrigues, Roberto Ferreira da Silva, VSilva, Vanderlei Siraque e Vidal anderlei Siraque e Vidal Serrano Nunes Júnior.Serrano Nunes Júnior.
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SUMÁRIO
SUMÁRIO
AGRADECIMENTOS ...9 AGRADECIMENTOS ...9 INTRODUÇÃ INTRODUÇÃO ...O ...1111 1. A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL ...131. A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL ...13
1.1 A SAÚDE C 1.1 A SAÚDE COMO DIREITO HUOMO DIREITO HUMANO FUNDAMEMANO FUNDAMENTAL NTAL ...14...14
1.1.1 A Constituição Federal de 1988 e 1.1.1 A Constituição Federal de 1988 e os direitos humanos fundamentais ...14os direitos humanos fundamentais ...14
1.1.2 Os dispositivos constitucionais garantidores da vida e 1.1.2 Os dispositivos constitucionais garantidores da vida e da saúde da saúde ...18...18
1.2 A EFICÁCIA E A APLICABILIDADE DAS NORMAS 1.2 A EFICÁCIA E A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: DIREITOS SOCIAIS E DIREITO À SAÚDE ...25
CONSTITUCIONAIS: DIREITOS SOCIAIS E DIREITO À SAÚDE ...25
1.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À SAÚDE ...35
1.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À SAÚDE ...35
1.3.1 O princípio da dignidade humana ...35
1.3.1 O princípio da dignidade humana ...35
1.3.2 O núcleo da dignidade da 1.3.2 O núcleo da dignidade da pessoa humana: mínimo existencial ...40pessoa humana: mínimo existencial ...40
2. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE ...44
2. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE ...44
3. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE ...49
3. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE ...49
3.1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DA SAÚDE DO CONSUMIDOR...49
3.1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DA SAÚDE DO CONSUMIDOR...49
3.2 A LEGISLAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE ...55
3.2 A LEGISLAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE ...55
3.2.1 A Lei 8 3.2.1 A Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor ...56.078/90, o Código de Defesa do Consumidor ...56
3.2.2 A Lei 9.656/98, a Lei de Planos de Saúde ...61
3.2.2 A Lei 9.656/98, a Lei de Planos de Saúde ...61
4. AS 4. AS PRINCIPAIS OBJEÇÕES (E SUPERAÇÃO) À JUSTICIABILIDADEPRINCIPAIS OBJEÇÕES (E SUPERAÇÃO) À JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE...80
DO DIREITO À SAÚDE...80
4.1 TRIPARTIÇÃO DE FUNÇÕES: EXECUTIVO, JUDICIÁRIO 4.1 TRIPARTIÇÃO DE FUNÇÕES: EXECUTIVO, JUDICIÁRIO E LEG E LEGISLATIVO ISLATIVO ...8080 4.2 A DISCR 4.2 A DISCRICIONARIEICIONARIEDADE ADMINIDADE ADMINISTRATIVA STRATIVA ...84...84
4.3 PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS ...91 4.3 PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS ...91 4.4 RESERVA DO POSSÍVEL ...93 4.4 RESERVA DO POSSÍVEL ...93 D Diiaaggrraammaaccaaoo__DDeeffeessaa__ddaa__ssaauuddee__OOKK..ii5 5 55 1133..0033..009 9 1133::2233::0077
4.5 A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE CONSUMIDORES E
4.5 A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE CONSUMIDORES E
OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE ...97
OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE ...97
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ...103103
PAR
PARTE PRÁTICA ...TE PRÁTICA ...111...111
1. NOTAS IMPOR
1. NOTAS IMPORTANTES ...TANTES ...111...111
1.1 Sistema
1.1 Sistema Único de Saúde Único de Saúde ...112112
1.2 Planos de
1.2 Planos de Saúde Saúde ...113113
2. MODELOS DE PETIÇÕES INICIAIS ...114
2. MODELOS DE PETIÇÕES INICIAIS ...114
2.1 PARA O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
2.1 PARA O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE...115...115
2.1.1 Para reivindicar medicamento em
2.1.1 Para reivindicar medicamento em falta no falta no SUS SUS ...115...115
2.1.2 Para reivindicar medicamento não integrante das relações públicas ...122
2.1.2 Para reivindicar medicamento não integrante das relações públicas ...122
2.1.3 Para solicitação de próteses, órteses
2.1.3 Para solicitação de próteses, órteses ou outros insumos ou outros insumos ...131...131
2.1.4 Para solicitar internação de urgência ...139
2.1.4 Para solicitar internação de urgência ...139
2.1.5 Ação civil
2.1.5 Ação civil pública contra ato pública contra ato de improbidade administrativa de improbidade administrativa ...147...147
2.2 PARA PLANOS
2.2 PARA PLANOS DE SAÚDE DE SAÚDE ...156156
2.2.1 Para reivindicar cobertura anteriormente
2.2.1 Para reivindicar cobertura anteriormente negada pela empresa ...156negada pela empresa ...156
2.2.2 Para reivindicar cobertura anteriormente negada sob a
2.2.2 Para reivindicar cobertura anteriormente negada sob a
alegação de doença ou lesão
alegação de doença ou lesão preexistente preexistente ...164...164
2.2.3 Para contestar reajuste abusivo por
2.2.3 Para contestar reajuste abusivo por variação da faixa etária ...172variação da faixa etária ...172
2.2.4 Para reivindicar manutenção do contrato coletivo em caso
2.2.4 Para reivindicar manutenção do contrato coletivo em caso
de demissão sem justa causa ...179
de demissão sem justa causa ...179
2.2.5 Para reivindicar a
2.2.5 Para reivindicar a manutenção do contrato coletivo em manutenção do contrato coletivo em caso de aposentadoria caso de aposentadoria ...185...185
2.2.6 Para anular rescisão unilateral de
2.2.6 Para anular rescisão unilateral de contrato individual ...192contrato individual ...192
2.2.7 Para pleitear danos morais e materiais em virtude de
2.2.7 Para pleitear danos morais e materiais em virtude de erro médico ...201erro médico ...201
3. JURISPRUDÊNCIA ...208
3. JURISPRUDÊNCIA ...208
3.1
3.1 DECISÕES ENVOLDECISÕES ENVOLVENDO O VENDO O SISTEMA ÚNICO DE SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SAÚDE ...208...208
3.1.1 Fornecimento de medicamento em falta no SUS ...208
3.1.1 Fornecimento de medicamento em falta no SUS ...208
3.1.2 Fornecimento de medicamento não incorpor
3.1.2 Fornecimento de medicamento não incorporado pelo SUS ado pelo SUS ...219...219
3.1.3 Fornecimento de prótese, órtese ou outros insumos ...229
3.1.3 Fornecimento de prótese, órtese ou outros insumos ...229
3.1.4 Internação de urgência
3.1.4 Internação de urgência ...237237
3.1.5 Improbidade Administrativa ...241
3.1.5 Improbidade Administrativa ...241
3.2 DECISÕES ENVOLV
3.2 DECISÕES ENVOLVENDO PLANOS E ENDO PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE...246SEGUROS DE SAÚDE...246
3.2.1 Exclusão ou limitação de cobertura pelas operadoras de planos de saúde ...246
3.2.1 Exclusão ou limitação de cobertura pelas operadoras de planos de saúde ...246
3.2.2 Aumento por mudança de
3.2.2 Aumento por mudança de faixa etária faixa etária ...256...256
3.2.3 Reajuste Anual ...269
3.2.3 Reajuste Anual ...269
3.2.4 Manutenção do Plano de
3.2.4 Manutenção do Plano de Saúde em caso de Saúde em caso de ruptura do vínculo empregatício ...273ruptura do vínculo empregatício ...273
3.2.5 Manutenção do plano de saúde em
3.2.5 Manutenção do plano de saúde em caso de aposentadoria...280caso de aposentadoria...280
3.2.6 Cancelamento unilateral de contrato individual – falta de
3.2.6 Cancelamento unilateral de contrato individual – falta de
pagamento sem
pagamento sem prévia notificação prévia notificação ...286286
3.2.7 Cancelamento unilateral de contrato coletivo...290
3.2.7 Cancelamento unilateral de contrato coletivo...290
3.2.8 Responsabilidade da operadora de
3.2.8 Responsabilidade da operadora de plano de saúde plano de saúde por erro médico por erro médico ...296...296
BIBLIOGRAFIA
BIBLIOGRAFIA ...303...303
D
Aos milhares de brasileiros que por meio de suas
Aos milhares de brasileiros que por meio de suas
reivindica-ções diárias, sua atuação perante os órgãos administrativos
ções diárias, sua atuação perante os órgãos administrativos
e o Poder Judiciário, nas organizações da sociedade civil
e o Poder Judiciário, nas organizações da sociedade civil ee
nas universidades, são decisivos para a efetivação do direito à
nas universidades, são decisivos para a efetivação do direito à
saúde e do direito
saúde e do direito do consumidor.do consumidor.
D
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AGRADECIMENTOS
AGRADECIMENTOS
Agradecemos a todos os que colaboraram com este
Agradecemos a todos os que colaboraram com este projeto, especialmenteprojeto, especialmente
ao João Roberto Salazar Junior, marido e amigo querido, à Juliana Ferreira e à
ao João Roberto Salazar Junior, marido e amigo querido, à Juliana Ferreira e à
Nathalia Oliveira.
Nathalia Oliveira.
Somos especialmente gratas aos nossos queridos Mário Scheffer, Ligia
Somos especialmente gratas aos nossos queridos Mário Scheffer, Ligia
Bahia, Silvia Vignola, Lynn Silver, Marilena Lazzarini que muito nos ensinaram
Bahia, Silvia Vignola, Lynn Silver, Marilena Lazzarini que muito nos ensinaram
em matéria de saúde e
em matéria de saúde e consumidor.consumidor.
Ao professor e amigo Vidal Serrano Nunes Júnior pelas orientações segur
Ao professor e amigo Vidal Serrano Nunes Júnior pelas orientações seguras,as,
pela oportunidade da convivência e
pela oportunidade da convivência e de aprendizado.de aprendizado.
A A
A A
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INTRODUÇÃO
INTRODUÇÃO
O papel do Poder Judiciário na realização do direito à
O papel do Poder Judiciário na realização do direito à saúde tem ganhadosaúde tem ganhado cada vez maior importância, sendo alvo de debates calorosos em virtude, cada vez maior importância, sendo alvo de debates calorosos em virtude, espe-cialmente, das inúmeras decisões favoráveis aos pleitos dos cidadãos. Entre as cialmente, das inúmeras decisões favoráveis aos pleitos dos cidadãos. Entre as principais demandas levadas à Justiça, que só aumentam ao longo dos anos, estão principais demandas levadas à Justiça, que só aumentam ao longo dos anos, estão medicamentos reivindicados ao Sistema Único de Saúde (SUS) -
medicamentos reivindicados ao Sistema Único de Saúde (SUS) - alguns em faltaalguns em falta nos postos públicos, outros não integrantes das relações públicas de medicamentos nos postos públicos, outros não integrantes das relações públicas de medicamentos -, a cobertura de doenças e procedimentos negados pelos planos de saúde - seja -, a cobertura de doenças e procedimentos negados pelos planos de saúde - seja por estarem excluídos dos contratos, por não
por estarem excluídos dos contratos, por não constarem do rol de procedimentosconstarem do rol de procedimentos obrigatórios elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ou obrigatórios elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ou sob a alegação indevida de se tratar de doença preexistente - além dos abusivos sob a alegação indevida de se tratar de doença preexistente - além dos abusivos reajustes de mensalidade e outras mazelas.
reajustes de mensalidade e outras mazelas.
No entanto, ainda hoje subsistem as discussões acerca da
No entanto, ainda hoje subsistem as discussões acerca da eficácia integraleficácia integral
e da aplicabilidade imediata dos direitos sociais e do direito
e da aplicabilidade imediata dos direitos sociais e do direito à saúde, aspecto queà saúde, aspecto que
se relaciona com a aptidão para reivindicá-los pela via
se relaciona com a aptidão para reivindicá-los pela via judicial. Diversas objeçõesjudicial. Diversas objeções
à justiciabilidade do direito à
à justiciabilidade do direito à saúde ainda estão presentes em discursos dos entessaúde ainda estão presentes em discursos dos entes
e estabelecimentos públicos e privados responsáveis pela prestação de serviços
e estabelecimentos públicos e privados responsáveis pela prestação de serviços
de saúde, no dia-a-dia daqueles que não conseguem obter o tratamento ou o
de saúde, no dia-a-dia daqueles que não conseguem obter o tratamento ou o
medicamento do qual depende sua saúde e sua vida, e ainda nas petições e em
medicamento do qual depende sua saúde e sua vida, e ainda nas petições e em
algumas decisões judiciais.
algumas decisões judiciais.
Aqueles que se opõem ao direito subjetivo à
Aqueles que se opõem ao direito subjetivo à saúde ora se apegam à dicçãosaúde ora se apegam à dicção
programática das normas que dispõem sobre
programática das normas que dispõem sobre saúde, reclamando a necessidade desaúde, reclamando a necessidade de
legislação infraconstitucional a dar concretude à Constituição, ora ao dever de
legislação infraconstitucional a dar concretude à Constituição, ora ao dever de
obediência resignada aos regulamentos e às escolhas das autoridades competentes
obediência resignada aos regulamentos e às escolhas das autoridades competentes
(gestores públicos e ANS, no caso), sob pena de infração à discricionariedade
(gestores públicos e ANS, no caso), sob pena de infração à discricionariedade
administrativa. T
administrativa. Também enfatizam a iambém enfatizam a insuficiência de recursos nsuficiência de recursos financeiros para afinanceiros para a
D
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realização de todos os direitos sociais e para solucionar a totalidade dos
realização de todos os direitos sociais e para solucionar a totalidade dos
proble-mas de saúde da população. E especificamente quando a iniciativa privada está
mas de saúde da população. E especificamente quando a iniciativa privada está
envolvida, o que foi permitido
envolvida, o que foi permitido pela Constituição, os argumentos recaem sobre apela Constituição, os argumentos recaem sobre a
prevalência da autonomia das partes, o
prevalência da autonomia das partes, o pacta sunt servanda pacta sunt servanda e a impossibilidade dee a impossibilidade de
transferência do dever do Poder Público à livre iniciativa, afinal o SUS – Sistema
transferência do dever do Poder Público à livre iniciativa, afinal o SUS – Sistema
Único de Saúde foi criado para atender a todos.
Único de Saúde foi criado para atender a todos.
Nessa linha, diversos secretários e gestores de saúde passaram a defender Nessa linha, diversos secretários e gestores de saúde passaram a defender a necessidade de uma regulamentação restritiva dos pedidos judiciais, vinculando a necessidade de uma regulamentação restritiva dos pedidos judiciais, vinculando o direito àqueles medicamentos constantes das relações públicas elaboradas pela o direito àqueles medicamentos constantes das relações públicas elaboradas pela Administração. Em sua defesa, acrescentam que o montante de recursos destinados Administração. Em sua defesa, acrescentam que o montante de recursos destinados a atender as ordens judiciais provoca tratamento desigual dos cidadãos e prejudica a atender as ordens judiciais provoca tratamento desigual dos cidadãos e prejudica o financiamento de outras atividades programadas na área da saúde. A prioridade o financiamento de outras atividades programadas na área da saúde. A prioridade que a Constituição Federal conferiu à saúde é por vezes esquecida, assim como que a Constituição Federal conferiu à saúde é por vezes esquecida, assim como a real possibilidade de o Estado remanejar recursos financeiros de setores menos a real possibilidade de o Estado remanejar recursos financeiros de setores menos prioritários. Além disso, o alto número de pedidos judiciais não indicaria falha(s) prioritários. Além disso, o alto número de pedidos judiciais não indicaria falha(s) administrativa(s) que mereceria(m) averiguação e correção por parte do Poder administrativa(s) que mereceria(m) averiguação e correção por parte do Poder Executivo ao invés da busca de meios de limitar os pedidos judiciais?
Executivo ao invés da busca de meios de limitar os pedidos judiciais?
Por sua vez, as empresas privadas tentam legitimar as mais diversas exclusões
Por sua vez, as empresas privadas tentam legitimar as mais diversas exclusões
contratuais e reajustes abusivos de mensalidade, entre outras práticas reprováveis,
contratuais e reajustes abusivos de mensalidade, entre outras práticas reprováveis,
apoiando-se no risco de desequilíbrio econômico-financeiro, o que, em última
apoiando-se no risco de desequilíbrio econômico-financeiro, o que, em última
análise, lesaria também o consumidor. Sem a assistência privada, ainda aquela
análise, lesaria também o consumidor. Sem a assistência privada, ainda aquela
limi-tada, prestada pelas empresas, o consumidor teria
tada, prestada pelas empresas, o consumidor teria que se submeter às que se submeter às dificuldadesdificuldades
do SUS, cuja imagem negativa é bastante ressaltada pelo setor privado. A ANS,
do SUS, cuja imagem negativa é bastante ressaltada pelo setor privado. A ANS,
por sua vez, tem prioritariamente se dedicado aos
por sua vez, tem prioritariamente se dedicado aos aspectos econômico-financeirosaspectos econômico-financeiros
do setor, muitas vezes normatizando sérios prejuízos aos consumidores, a exemplo
do setor, muitas vezes normatizando sérios prejuízos aos consumidores, a exemplo
dos reajustes por mudança de faixa etária
dos reajustes por mudança de faixa etária e da cobertura limie da cobertura limitada de transplantes,tada de transplantes,
bem como de consultas com nutricionistas, terapeutas ocupacionais, psicólogos,
bem como de consultas com nutricionistas, terapeutas ocupacionais, psicólogos,
fisioterapias e de outros procedimentos.
fisioterapias e de outros procedimentos.
Em sentido oposto, aplaudindo as decisões judiciais que fazem valer o
Em sentido oposto, aplaudindo as decisões judiciais que fazem valer o direitodireito
à saúde, estão aqueles que consideram inadmissível, ante o conteúdo da dignidade
à saúde, estão aqueles que consideram inadmissível, ante o conteúdo da dignidade
da pessoa humana, deixar de atender a quem precisa de um medicamento ou
da pessoa humana, deixar de atender a quem precisa de um medicamento ou
tra-tamento mesmo quando não incluído nas relações do SUS ou nos contratos ou no
tamento mesmo quando não incluído nas relações do SUS ou nos contratos ou no
rol de procedimentos da ANS, retirando desta pessoa a possibilidade de viver com
rol de procedimentos da ANS, retirando desta pessoa a possibilidade de viver com
dignidade ou até mesmo de continuar viva. Incluem-se aqui os que defendem soluções
dignidade ou até mesmo de continuar viva. Incluem-se aqui os que defendem soluções
administrativa
administrativas que se s que se antecipem às ações judiciais, a antecipem às ações judiciais, a destinação de mais recursos paradestinação de mais recursos para
o SUS e
o SUS e a correção e prevenção de eventuais desvios que a correção e prevenção de eventuais desvios que possam ocorrer nos pedidospossam ocorrer nos pedidos
judiciai
judiciais. Ts. Também aqueles que ressaltam a responsabiambém aqueles que ressaltam a responsabilidade das empresas privadas quelidade das empresas privadas que
decidem trabalhar com um bem tão essencial quanto à saúde das pessoas e o dever
decidem trabalhar com um bem tão essencial quanto à saúde das pessoas e o dever
de obediência às normas
de obediência às normas constitucionais sobre saúde e consumidor.constitucionais sobre saúde e consumidor.
Este livro se filia a esta corrente, defendendo não a judicialização de
Este livro se filia a esta corrente, defendendo não a judicialização de
rei-vindicações relacionadas ao direito à saúde sem fundamento, mas a interpretação
vindicações relacionadas ao direito à saúde sem fundamento, mas a interpretação
e aplicação deste direito conforme a prioridade e a relevância determinadas pela
e aplicação deste direito conforme a prioridade e a relevância determinadas pela
D
A
ANDREA
NDREAL
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AZZARINI AZZARINIS
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ALAZAR ALAZAR/ K
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ARINA ARINAB
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Constituição. T
Constituição. Trata-se de enfocar rata-se de enfocar a saúde na plenitude a saúde na plenitude de sua fundamentalidadede sua fundamentalidade
jurídica e social, o que se não for feito pelas empresas, pelo Legislativo ou pelo
jurídica e social, o que se não for feito pelas empresas, pelo Legislativo ou pelo
Executivo, pode e deve ser
Executivo, pode e deve ser feito pelo Poder Judiciário.feito pelo Poder Judiciário.
A primeira parte se dedica ao tema da justiciabilidade do direito à saúde,
A primeira parte se dedica ao tema da justiciabilidade do direito à saúde,
o que envolve aspectos como a aplicabilidade imediata dos direitos humanos
o que envolve aspectos como a aplicabilidade imediata dos direitos humanos
fundamentais, a relevância pública atribuída ao direito à saúde e sua ligação
fundamentais, a relevância pública atribuída ao direito à saúde e sua ligação
umbilical com o núcleo
umbilical com o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, integrando oessencial da dignidade da pessoa humana, integrando o
mínimo existencial.
mínimo existencial.
O tratamento unitár
O tratamento unitário do direito à saúde dado aqui se contrapõe à abordagemio do direito à saúde dado aqui se contrapõe à abordagem
segmentada que normalmente se vê quando os serviços de saúde são prestados pela
segmentada que normalmente se vê quando os serviços de saúde são prestados pela
rede pública e quando são realizados pela iniciativa privada. A opção resulta da
rede pública e quando são realizados pela iniciativa privada. A opção resulta da
in-terpretação do ordenamento jurídico, na medida em que a Constitui
terpretação do ordenamento jurídico, na medida em que a Constituição Federal nãoção Federal não
criou dois sistemas de saúde independentes e sem
criou dois sistemas de saúde independentes e sem comunicação, sendo perfeitamentecomunicação, sendo perfeitamente
possível e, mais do que isso, correto,
possível e, mais do que isso, correto, o estudo da saúde como um sistema, a paro estudo da saúde como um sistema, a partir datir da
harmonização dos subsistemas que cuidam da saúde, do consumidor e da atividade
harmonização dos subsistemas que cuidam da saúde, do consumidor e da atividade
econômica realizada pela iniciativa privada. Com base nesse entendimento, foram
econômica realizada pela iniciativa privada. Com base nesse entendimento, foram
abordadas as características do Sistema Único de Saúde, muitas
abordadas as características do Sistema Único de Saúde, muitas vezes exemplificadasvezes exemplificadas
pelo acesso a medicamentos, e aquelas relativas aos planos de saúde.
pelo acesso a medicamentos, e aquelas relativas aos planos de saúde.
Em seguida, são abordados os contornos das principais objeções à
Em seguida, são abordados os contornos das principais objeções à
judi-cialização do direito à saúde. O conteúdo jurídico da tripartição de poderes, da
cialização do direito à saúde. O conteúdo jurídico da tripartição de poderes, da
discricionariedade administrativa, dos princípios orçamentários, da “reserva do
discricionariedade administrativa, dos princípios orçamentários, da “reserva do
possível” e da autonomia da vontade e da relação contratual
possível” e da autonomia da vontade e da relação contratual são expostos, assimsão expostos, assim
como está demonstrada a viabilidade jurídica de superar tais
como está demonstrada a viabilidade jurídica de superar tais objeções quando seobjeções quando se
trata de direito à saúde.
trata de direito à saúde.
Por fim, o livro conta com uma parte prática na qual se encontram
Por fim, o livro conta com uma parte prática na qual se encontram
estruturas de petições iniciais, retratando as mais variadas situações de lesão
estruturas de petições iniciais, retratando as mais variadas situações de lesão
ao direito à saúde, bem como decisões judiciais que refletem o entendimento
ao direito à saúde, bem como decisões judiciais que refletem o entendimento
aqui defendido.
aqui defendido.
1. A JUSTICIABILIDADE DO
1. A JUSTICIABILIDADE DO
DIREITO À SAÚDE NO
DIREITO À SAÚDE NO
BRASIL
BRASIL
A justiciabilidade ou acionabilidade nada mais é do que a possibilidade de
A justiciabilidade ou acionabilidade nada mais é do que a possibilidade de
buscar a concretização e o respeito de um direito por meio do Poder Judiciário,
buscar a concretização e o respeito de um direito por meio do Poder Judiciário,
ou seja, é a possibilidade de utilização de mecanismos jurídicos para conferir-lhe
ou seja, é a possibilidade de utilização de mecanismos jurídicos para conferir-lhe
efetividade. Esta característica confere posição privilegiada aos detentores desses
efetividade. Esta característica confere posição privilegiada aos detentores desses
direitos subjetivos – públicos ou privados – justamente porque podem exigi
direitos subjetivos – públicos ou privados – justamente porque podem exigir seur seu
cumprimento.
cumprimento.11 Fala-se em direito subjetivo público quando a exigibilidade deFala-se em direito subjetivo público quando a exigibilidade de
1 Segundo Luís Roberto Barroso, “singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras
1 Segundo Luís Roberto Barroso, “singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras
posições jurídicas, a presença, cumulada, das seguintes características: a) a ele corresponde sempre
posições jurídicas, a presença, cumulada, das seguintes características: a) a ele corresponde sempre
D
A D S
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uma conduta se verifica em favor do particular em face do Estado, e em direito
uma conduta se verifica em favor do particular em face do Estado, e em direito
subjetivo privado quando a relação jurídica se dá entre particulares.
subjetivo privado quando a relação jurídica se dá entre particulares.
Muitas das características do direito à saúde não deixam dúvidas acerca
Muitas das características do direito à saúde não deixam dúvidas acerca
de se tratar de um direito subjetivo. O direito à saúde é direito humano
de se tratar de um direito subjetivo. O direito à saúde é direito humano
funda-mental e, portanto, se submete ao regime jurídico especial dos demais direitos
mental e, portanto, se submete ao regime jurídico especial dos demais direitos
desta categoria. A aplicabilidade imediata determinada pelo § 1º. do arti
desta categoria. A aplicabilidade imediata determinada pelo § 1º. do artigo 5º. dago 5º. da
Constituição Federal de 1988 é um exemplo. A relevância pública dos serviços e
Constituição Federal de 1988 é um exemplo. A relevância pública dos serviços e
ações de saúde também foi reconhecida pela Constituição (artigo
ações de saúde também foi reconhecida pela Constituição (artigo 197), indicando197), indicando
que, sem saúde, a utilização de quaisquer outros serviços ou mesmo a prática de
que, sem saúde, a utilização de quaisquer outros serviços ou mesmo a prática de
quaisquer atividades não pode ser exercida
quaisquer atividades não pode ser exercida por completo.por completo.
Apesar de os direitos sociais, como é o caso da saúde, estarem
Apesar de os direitos sociais, como é o caso da saúde, estarem
normal-mente abrigados em normas ditas programáticas, o que, por si só, não afasta a
mente abrigados em normas ditas programáticas, o que, por si só, não afasta a
outorga de direitos subjetivos, a saúde recebe tratamento privilegiado de vários
outorga de direitos subjetivos, a saúde recebe tratamento privilegiado de vários
autores que reconhecem a sua fundamentalidade jurídica e social. A saúde se liga
autores que reconhecem a sua fundamentalidade jurídica e social. A saúde se liga
umbilicalmente ao direito à vida, vida digna, integrando o núcleo essencial do
umbilicalmente ao direito à vida, vida digna, integrando o núcleo essencial do
princípio da dignidade da pessoa humana. A este núcleo, mínimo existencial, é
princípio da dignidade da pessoa humana. A este núcleo, mínimo existencial, é
atribuída eficácia integral e aplicabilidade imediata.
atribuída eficácia integral e aplicabilidade imediata.
Abaixo, esses aspectos que colocam luzes na justiciabilidade inegável do
Abaixo, esses aspectos que colocam luzes na justiciabilidade inegável do
direito à saúde apresentam-se mais detidamente
direito à saúde apresentam-se mais detidamente desenvolvidos.desenvolvidos.
1.1 A
1.1 A
S
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1.1.1 A C
1.1.1 A C ONSTITUIÇÃOONSTITUIÇÃOF F EDERALEDERALDE DE 1988 E 1988 E OS OS DIREITOS DIREITOS HUMANOS HUMANOS FUNDAMENTAIS FUNDAMENTAIS
A Constituição de 1988 privilegiou de forma inédita os direitos humanos
A Constituição de 1988 privilegiou de forma inédita os direitos humanos
fundamentais.
fundamentais.22Logo no artigo 1º. a dignidade da pessoa humana, vetor dos di-Logo no artigo 1º. a dignidade da pessoa humana, vetor dos
di-um dever jurídico; b) ele é violável, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrária deixe de
um dever jurídico; b) ele é violável, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrária deixe de
cumprir o seu dever; c) a ordem jurídica coloca à disposição de seu titular um meio jurídico – que
cumprir o seu dever; c) a ordem jurídica coloca à disposição de seu titular um meio jurídico – que
é a ação judicial – para exigir-lhe o cumprimento deflagrando os mecanismos coercitivos e
é a ação judicial – para exigir-lhe o cumprimento deflagrando os mecanismos coercitivos e
sancio-natórios do Estado” (
natórios do Estado” (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas , cit., p. 99-100)., cit., p. 99-100).
2 A grande maioria dos doutrinadores que se dedica ao tema divide os direitos fundamentais
2 A grande maioria dos doutrinadores que se dedica ao tema divide os direitos fundamentais
em três gerações o
em três gerações ou dimensões, como preferem alguns u dimensões, como preferem alguns (V(Ver GUERRA FILHO, er GUERRA FILHO, Willis Santiago.Willis Santiago.
Processo Constitucional e Direitos Fundamentais.
Processo Constitucional e Direitos Fundamentais.São Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 40). Alguns au-São Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 40). Alguns
au-tores já apontam o surgimento, ainda embrionário, de uma quarta dimensão de direitos humanos
tores já apontam o surgimento, ainda embrionário, de uma quarta dimensão de direitos humanos
fundamentais. Além da integridade do patrimônio genético, aparecem como direitos de quarta
fundamentais. Além da integridade do patrimônio genético, aparecem como direitos de quarta
geração o direito à democracia, o direito à
geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. (Cf. BONAVI-informação e o direito ao pluralismo. (Cf.
BONAVI-DES, Paulo.
DES, Paulo.Curso de Direito Curso de Direito Constitucional.Constitucional.16. ed. São Paulo: Malheiros, 2005,16. ed. São Paulo: Malheiros, 2005,p. 571).p. 571).
A primeira geração dos direitos humanos fundamentais surge no século XVIII como reação
A primeira geração dos direitos humanos fundamentais surge no século XVIII como reação
aos excessos do regime absolutista. Ganha força a reivindicação por freios às ações estatais, o
aos excessos do regime absolutista. Ganha força a reivindicação por freios às ações estatais, o
que tornou latente a necessidade de reconhecimento formal, por parte do Estado, de direitos
que tornou latente a necessidade de reconhecimento formal, por parte do Estado, de direitos
inerentes ao homem. O não atuar do Estado era entendido como liberdade à atuação dos
inerentes ao homem. O não atuar do Estado era entendido como liberdade à atuação dos
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NDREAL
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reitos humanos fundamentais, foi erigida a um dos princípios fundamentais da
reitos humanos fundamentais, foi erigida a um dos princípios fundamentais da
República (inciso III).
República (inciso III).
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Também, pela primeira vez, ambém, pela primeira vez, os direitos sociaisos direitos sociais33passaram a integrar expres-passaram a integrar
expres-samente o rol de direitos e garantias fundamentais (Capítulo II, do Título II), ao
samente o rol de direitos e garantias fundamentais (Capítulo II, do Título II), ao
lado dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, do Título II). Com esta
lado dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, do Título II). Com esta
aco-lhida, os direitos sociais, que no
lhida, os direitos sociais, que no passado vinham positivadpassado vinham positivados no capítulo da ordemos no capítulo da ordem
indivíduos e garantia das
indivíduos e garantia dasliberdades-resistência,liberdades-resistência,tanto desejadas, especialmente pela burguesia,tanto desejadas, especialmente pela burguesia,
patrona da Revolução Francesa e, pode-se dizer, importante propulsora do reconhecimento
patrona da Revolução Francesa e, pode-se dizer, importante propulsora do reconhecimento
dos direitos humanos fundamentais de primeira geração
dos direitos humanos fundamentais de primeira geração.. No rol desses direitos, chamadosNo rol desses direitos, chamados
de direitos civis e políticos, podem-se citar os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à
de direitos civis e políticos, podem-se citar os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à
igualdade perante a lei.
igualdade perante a lei.
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Todavia, as liberdades formais odavia, as liberdades formais passam a não passam a não ser suficientes para atender ser suficientes para atender as necessidades da classeas necessidades da classe
operária, que ganharam contornos a
operária, que ganharam contornos a partir da revolução industrial iniciada na segunda metade dopartir da revolução industrial iniciada na segunda metade do
século XIX. De nada adiantava haver direitos de liberdade e igualdade abstratamente garantidos,
século XIX. De nada adiantava haver direitos de liberdade e igualdade abstratamente garantidos,
se, na prática, grande parte dos indivíduos não possuía os meios para exercê-los. Diante desse
se, na prática, grande parte dos indivíduos não possuía os meios para exercê-los. Diante desse
cenário, passa a ser exigida uma postura inter
cenário, passa a ser exigida uma postura intervencionista do Estado, que assume um papel pro-vencionista do Estado, que assume um papel
pro-vedor, objetivando assegurar condições necessárias à vida digna dos indivíduos. Surge a segunda
vedor, objetivando assegurar condições necessárias à vida digna dos indivíduos. Surge a segunda
geração de direitos humanos fundamentais, os direitos econômicos, sociais e culturais – tendo
geração de direitos humanos fundamentais, os direitos econômicos, sociais e culturais – tendo
como exemplos: assistência social, saúde, educação, trabalho, cultura, entre outros.
como exemplos: assistência social, saúde, educação, trabalho, cultura, entre outros.
Os novos direitos reconhecidos conferem nova roupagem aos antigos. O direito à vida, por
Os novos direitos reconhecidos conferem nova roupagem aos antigos. O direito à vida, por
exem-plo, tem sua extensão ampliada e cada vez mais ligada à
plo, tem sua extensão ampliada e cada vez mais ligada à dignidade da pessoa humana. A proteçãodignidade da pessoa humana. A proteção
e a garantia da vida digna é
e a garantia da vida digna é objeto último do direito à saúde, ao trabalho, objeto último do direito à saúde, ao trabalho, à educação etc.à educação etc.
Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu a terceira geração de direitos
Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu a terceira geração de direitos
funda-mentais, também chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade. Entre eles, pode-se
mentais, também chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade. Entre eles, pode-se
apontar o direito à paz, ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade,
apontar o direito à paz, ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade,
à autodeterminação dos povos e o direito ao
à autodeterminação dos povos e o direito ao meio ambiente. A internacionalização dos direitosmeio ambiente. A internacionalização dos direitos
humanos fundamentais foi motivada pelos entraves do período entre guerras. As dificuldades
humanos fundamentais foi motivada pelos entraves do período entre guerras. As dificuldades
dos Estados em concretizar os direitos então consagrados nos textos de suas Constituições e a
dos Estados em concretizar os direitos então consagrados nos textos de suas Constituições e a
repulsa aos regimes nazista e fascista levaram à necessidade de reafirmação dos direitos
repulsa aos regimes nazista e fascista levaram à necessidade de reafirmação dos direitos
funda-mentais em âmbito internacional. A Declaração Universal de Direitos do Homem, de 1948, é
mentais em âmbito internacional. A Declaração Universal de Direitos do Homem, de 1948, é
o documento mais comentado pela doutrina.
o documento mais comentado pela doutrina.
3 Os direitos de segunda geração ou dimensão caracterizam-se, então, por outorgarem aos
3 Os direitos de segunda geração ou dimensão caracterizam-se, então, por outorgarem aos
indivíduos o direito a prestações positivas do Estado como assistência social, saúde, educação,
indivíduos o direito a prestações positivas do Estado como assistência social, saúde, educação,
trabalho, cultura, entre outros. Especificamente sobre os direitos sociais, onde
trabalho, cultura, entre outros. Especificamente sobre os direitos sociais, onde se encaixa o se encaixa o direitodireito
à saúde, esclarece José Afonso da Silva: “Como dimensão dos
à saúde, esclarece José Afonso da Silva: “Como dimensão dos direitos fundamentais do homem,direitos fundamentais do homem,
são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos
normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos
que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que
que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que
se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo de direitos individuais na
se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo de direitos individuais na
medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o
medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o
que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”.
que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”.
Curso de Direito Constitucional Positivo
Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 286 e 287.. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 286 e 287.
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econômica e social, ficaram livres de
econômica e social, ficaram livres de quaisquer dúvidas acerca de sua condição dequaisquer dúvidas acerca de sua condição de
autênticos direitos humanos fundamentais. Desse modo, estão assegurados nos
autênticos direitos humanos fundamentais. Desse modo, estão assegurados nos
artigos 6º. e 7º., apenas para citar
artigos 6º. e 7º., apenas para citar alguns exemplos, o direito à educação, à saúde,alguns exemplos, o direito à educação, à saúde,
à moradia, o direito ao salário mínimo, a proteção à maternidade e à infância e a
à moradia, o direito ao salário mínimo, a proteção à maternidade e à infância e a
licença-maternidade sem prejuízo do emprego e
licença-maternidade sem prejuízo do emprego e do salário.do salário.
O § 1º. do artigo 5º.
O § 1º. do artigo 5º.44determinou aplicabilidade imediata às normas quedeterminou aplicabilidade imediata às normas que
abrigam direitos humanos fundamentais, vinc
abrigam direitos humanos fundamentais, vinculando de modo imediato os Poderesulando de modo imediato os Poderes
Públicos, entidades públicas e privadas.
Públicos, entidades públicas e privadas.
A abertura do catálogo dos direit
A abertura do catálogo dos direitos humanos fundamentais, assegurada poros humanos fundamentais, assegurada por
meio da disposição do artigo 5º. , § 2º.,
meio da disposição do artigo 5º. , § 2º.,55trouxe o entendimento de que, para alémtrouxe o entendimento de que, para além
daqueles estampados no Texto Constitucional, há outros direitos fundamentais
daqueles estampados no Texto Constitucional, há outros direitos fundamentais
decorrentes de tratados internacionais e, inclusive não escritos, decorrentes do
decorrentes de tratados internacionais e, inclusive não escritos, decorrentes do
regime e dos princípios
regime e dos princípiosadotados pela Constituição.adotados pela Constituição.
Recentemente, a Emenda Constitucional n. 45, de 18 de dezembro de
Recentemente, a Emenda Constitucional n. 45, de 18 de dezembro de
2004, acrescentou o § 3º. ao artigo 5º., o qual estabeleceu que os tratados de
2004, acrescentou o § 3º. ao artigo 5º., o qual estabeleceu que os tratados de
direitos humanos que
direitos humanos que forem aprovados,forem aprovados,em cada Casa do em cada Casa do Congresso Nacional, emCongresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
emendas constitucionais. Tratam-se dos requisitos atuais aptos a conferir funda-Tratam-se dos requisitos atuais aptos a conferir
funda-mentalidade formal aos tratados.
mentalidade formal aos tratados.
Ainda persistem os debates doutrinários acerca do alcance dos §§ 1º. e
Ainda persistem os debates doutrinários acerca do alcance dos §§ 1º. e
2º. do artigo 5º., e, mais atualmente, do § 3º. Todavia, o esgotamento dessas
2º. do artigo 5º., e, mais atualmente, do § 3º. Todavia, o esgotamento dessas
divergências é prescindível aqui, uma vez que
divergências é prescindível aqui, uma vez que o direito à saúde está o direito à saúde está assegurado naassegurado na
Constituição Federal e já foi inserido em leis ordinárias, embora também esteja
Constituição Federal e já foi inserido em leis ordinárias, embora também esteja
refletido em tratados internacionais.
refletido em tratados internacionais.66
Por fim, os direitos humanos fundamentais passaram a integrar o
Por fim, os direitos humanos fundamentais passaram a integrar o núcleonúcleo
protegido pela cláusula pétrea, condição até então exclusiva de algumas normas
protegido pela cláusula pétrea, condição até então exclusiva de algumas normas
atinentes à organização política do Estado.
atinentes à organização política do Estado.77
4 Art. 5º., § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
4 Art. 5º., § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
imediata.
5 Art. 5º., § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
5 Art. 5º., § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
de-correntes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
correntes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a República Federativa do Brasil seja parte.
a República Federativa do Brasil seja parte.
6 Sobre os referidos debates doutrinários, verificar Flávia Piovesan (
6 Sobre os referidos debates doutrinários, verificar Flávia Piovesan (Direitos Humanos e o DireitoDireitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional,
Constitucional Internacional,cit.),cit.),Ingo Wolfgang Sarlet (Ingo Wolfgang Sarlet ( A Eficácia dos Direitos Fundamentais, A Eficácia dos Direitos Fundamentais,
cit.), e Manoel Gonçalves Ferreira Filho (
cit.), e Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Direitos Humanos Fundamentais,Direitos Humanos Fundamentais,cit.).cit.).
7 Cumpre lembrar que a expressão
7 Cumpre lembrar que a expressão direitos e garantias individuais direitos e garantias individuais do § 4º. do artigo 60 dado § 4º. do artigo 60 da
Constituição Federal de 1988 suscita discussões doutrinárias. O emprego desta expressão
Constituição Federal de 1988 suscita discussões doutrinárias. O emprego desta expressão
pretendeu abranger pela petrificação todos os direitos constantes do Título II (artigos 5º a
pretendeu abranger pela petrificação todos os direitos constantes do Título II (artigos 5º a
17)? Ou a utilização do vocábulo ‘
17)? Ou a utilização do vocábulo ‘individuais’ individuais’ demonstra intenção de excluir da imutabilidadedemonstra intenção de excluir da imutabilidade
os direitos coletivos e sociais? Sobre o tema, cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
os direitos coletivos e sociais? Sobre o tema, cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Os Os
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A interdependência e indivisibilidade dos direitos
A interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos fundamentaishumanos fundamentais
trazem o entendimento de que “um certo direito não alcança a eficácia plena sem
trazem o entendimento de que “um certo direito não alcança a eficácia plena sem
a realização simultânea de alguns ou de todos os outros direitos humanos”.
a realização simultânea de alguns ou de todos os outros direitos humanos”.88AoAo
se afirmar que os direitos humanos são indivisíveis “se está a dizer que não existe
se afirmar que os direitos humanos são indivisíveis “se está a dizer que não existe
meio-termo: só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no
meio-termo: só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no
Direito Internacional dos Direitos
Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejamHumanos estiverem sendo respeitados, sejam
civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais”.
civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais”.99
A Constituição Federal também reconheceu a
A Constituição Federal também reconheceu a indivisibilidade e interde-indivisibilidade e
interde-pendência dos direitos humanos fundamentais. Basta lembrar, como
pendência dos direitos humanos fundamentais. Basta lembrar, como
mencio-nado anteriormente, a topografia consagrada pela Carta de 1988. Os direitos
nado anteriormente, a topografia consagrada pela Carta de 1988. Os direitos
sociais (Capítulo II) foram dispostos logo em seguida aos direitos e garantias
sociais (Capítulo II) foram dispostos logo em seguida aos direitos e garantias
individuais (Capítulo I), todos no Título dedicado aos direitos e garantias
individuais (Capítulo I), todos no Título dedicado aos direitos e garantias
fundamentais. Sobre a integração das categorias de direitos fundamentais, José
fundamentais. Sobre a integração das categorias de direitos fundamentais, José
Afonso da Silva ensina:
Afonso da Silva ensina:
A Constituição, agora, fundamenta o entendimento de que as
A Constituição, agora, fundamenta o entendimento de que as
catego-rias de direitos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo
rias de direitos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo
harmônico, mediante influências recíprocas, até porque os direitos
harmônico, mediante influências recíprocas, até porque os direitos
individuais, consubstanciados no seu art. 5º, estão contaminados de
individuais, consubstanciados no seu art. 5º, estão contaminados de
dimensão social, de tal sorte que a previsão dos direitos sociais, entre
dimensão social, de tal sorte que a previsão dos direitos sociais, entre
eles, e os direitos de nacionalidade e políticos, lhes quebra o formalismo
eles, e os direitos de nacionalidade e políticos, lhes quebra o formalismo
e o sentido abstrato. [...]
e o sentido abstrato. [...]
O certo é que a Constituição
O certo é que a Constituição assumiu, na sua essência, a doutrina segun-assumiu, na sua essência, a doutrina
segun-do a qual há de se verificar a integração harmônica entre todas as categorias segun-dos
do a qual há de se verificar a integração harmônica entre todas as categorias dos
direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais,
direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais,
que não mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente.
que não mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente.1010
direitos fundamentais. Problemas jurídicos, particularmente em face da Constituição Brasileira de
direitos fundamentais. Problemas jurídicos, particularmente em face da Constituição Brasileira de
1988
1988 , cit., p. 9. SARLET, Ingo Wolfgang., cit., p. 9. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais A Eficácia dos Direitos Fundamentais ,,cit., p. 144cit., p. 144
e 400 e ss.; PIOVESAN, Flávia e VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos Direitos
e 400 e ss.; PIOVESAN, Flávia e VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos Direitos
Sociais e Econômicos no Brasil:
Sociais e Econômicos no Brasil: Desafios e Perspectivas.Desafios e Perspectivas. Araucaria - Revista Iberoamericana de Araucaria - Revista Iberoamericana de
Filosofia, Política y Humanidades.
Filosofia, Política y Humanidades. Ano 8, n. 15, 200 Ano 8, n. 15, 2007. Disponível em http://www.insti7. Disponível em http://www.institucional.tucional.
us.es/araucaria, acesso em 15 de setembro de 2007; MENDES, Gilmar Ferreira.
us.es/araucaria, acesso em 15 de setembro de 2007; MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites daOs limites da
revisão constitucional
revisão constitucional , cit.,, cit.,p. 85; VELLOSO, Carlos Mário. Reforma constitucional, cláusulasp. 85; VELLOSO, Carlos Mário. Reforma constitucional, cláusulas
pétreas, especialmente a dos direitos fundamentais e a reforma tributária.
pétreas, especialmente a dos direitos fundamentais e a reforma tributária. Revista de DireitoRevista de Direito
Tributário
Tributárion. 69, 1996; GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais?n. 69, 1996; GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais? Revista de Revista de
Direito Constitucional e Internacional
Direito Constitucional e Internacional , v. 10, n. 39, abr./jun. 2002., v. 10, n. 39, abr./jun. 2002.
8 WEISS, Carlos.
8 WEISS, Carlos.Os direitos humanos contemporâneos Os direitos humanos contemporâneos . São Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.
9 WEISS, Carlos.
9 WEISS, Carlos.Os direitos humanos contemporâneos,Os direitos humanos contemporâneos,cit., p. 118.cit., p. 118.
10
10Curso de Direito Constitucional Positivo,Curso de Direito Constitucional Positivo,cit., p. 184-185.cit., p. 184-185.
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A interdependência e a indivisibilidade reforçam a exigibilidade e a
A interdependência e a indivisibilidade reforçam a exigibilidade e a
acionabilidade de todos os direitos humanos fundamentais, conforme agrega
acionabilidade de todos os direitos humanos fundamentais, conforme agrega
Flávia Piovesan:
Flávia Piovesan:
[...] em face da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser
[...] em face da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser
definitiva-mente afastada a equivocada noção de que uma classe de
mente afastada a equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos di-direitos (a dos
di-reitos civis e
reitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquantopolíticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto
outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao
outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao
revés, não merece qualquer observância. Sob a ótica normativa
revés, não merece qualquer observância. Sob a ótica normativa
internacio-nal, está definitivamente superada a concepção de que os
nal, está definitivamente superada a concepção de que os direitos sociais,direitos sociais,
econômicos e culturais não são direit
econômicos e culturais não são direitos legais. A idéia da não acionabilidadeos legais. A idéia da não acionabilidade
dos direitos é meramente ideológica e não científica. São eles autênticos
dos direitos é meramente ideológica e não científica. São eles autênticos
e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis e exigíveis e demandam
e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis e exigíveis e demandam
séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como
séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como
direitos e não como
direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão.caridade, generosidade ou compaixão.1111
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Tem-se, portanto, que a em-se, portanto, que a violação dos direitos econômicos, sociaiviolação dos direitos econômicos, sociais e cultu-s e
cultu-rais acaba acarretando a violação dos direitos civis e políticos e vice-versa. Nesse
rais acaba acarretando a violação dos direitos civis e políticos e vice-versa. Nesse
sentido, a vulnerabilidade do direito social à saúde está íntima e
sentido, a vulnerabilidade do direito social à saúde está íntima e diretamente re-diretamente
re-lacionada com a vulnerabilidade do direito à vida e à
lacionada com a vulnerabilidade do direito à vida e à liberdade, entendida comoliberdade, entendida como
possibilidade de cura ou convivência com a doença, de modo que permita, em
possibilidade de cura ou convivência com a doença, de modo que permita, em
alguma medida, o exercício da autodeterminação e da consecução de um projeto
alguma medida, o exercício da autodeterminação e da consecução de um projeto
de vida.
de vida.
1.1.2 O
1.1.2 O
A proteção constitucional do direto à saúde, corolário do direito à vida,
A proteção constitucional do direto à saúde, corolário do direito à vida,
se inicia logo no artigo 1º. da Carta de 1988, que elegeu a dignidade da pessoa
se inicia logo no artigo 1º. da Carta de 1988, que elegeu a dignidade da pessoa
humana como fundamento da República Federativa do Brasil, conforme
humana como fundamento da República Federativa do Brasil, conforme
supra-citado. O artigo 3º. complementa, constituindo como objetivo desta República
citado. O artigo 3º. complementa, constituindo como objetivo desta República
a promoção do bem de
a promoção do bem de todos. Por sua vez, o artigo 5º. todos. Por sua vez, o artigo 5º. assegura a inviolabilidadeassegura a inviolabilidade
do direito à vida; e, no dispositivo seguinte, artigo 6º.,
do direito à vida; e, no dispositivo seguinte, artigo 6º., o direito à saúde é expres-o direito à saúde é
expres-samente garantido dentre os direitos sociais.
samente garantido dentre os direitos sociais.1212
11 Direitos sociais, econômicos, culturais e direitos civis e políticos, cit., p. 62.
11 Direitos sociais, econômicos, culturais e direitos civis e políticos, cit., p. 62.
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12 Também o Pacto Internacional de ambém o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil por meioBrasil por meio
do Decreto n. 592/1992, deixa claro a estreita dependência entre o direito à vida e o direito
do Decreto n. 592/1992, deixa claro a estreita dependência entre o direito à vida e o direito
à saúde. Seu artigo 6º assegura o direito à vida, afirmando que “o direito à vida é inerente à
à saúde. Seu artigo 6º assegura o direito à vida, afirmando que “o direito à vida é inerente à
pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente
pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente
privado de vida”. O artigo seguinte determina que “ninguém poderá ser submetido a tortura,
privado de vida”. O artigo seguinte determina que “ninguém poderá ser submetido a tortura,
nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”. Ao interpretar e especificar a
nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”. Ao interpretar e especificar a
extensão deste artigo, o Co
extensão deste artigo, o Comitê de Direitos Humanos, cuja competência é fiscalizar e fomitê de Direitos Humanos, cuja competência é fiscalizar e fomentarmentar
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Mais especificamente no artigo 196, a Constituição de 1988 prescreve a
Mais especificamente no artigo 196, a Constituição de 1988 prescreve a
saúde como direito de todos e dever do Estado, indicando ao Poder Público o
saúde como direito de todos e dever do Estado, indicando ao Poder Público o
caminho para assegurá-lo:
caminho para assegurá-lo:mediante políticas sociais e econômicas que visem à mediante políticas sociais e econômicas que visem à redu-
redu-ção do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
ção do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção e
e serviços para sua promoção, proteção e recuperaçãorecuperação..
Outras disposições constitucionais determinam que o dever
Outras disposições constitucionais determinam que o dever de cuidar dade cuidar da
saúde e da assistência pública é de competência comum da União, dos Estados,
saúde e da assistência pública é de competência comum da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 23, II) e delimitam a competência
do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 23, II) e delimitam a competência
concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre proteção e
concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre proteção e
defesa da saúde (artigo 24, XII).
defesa da saúde (artigo 24, XII).
Os serviços e ações de saúde são serviços públicos, conforme
Os serviços e ações de saúde são serviços públicos, conforme
determina-ção do já referido inciso II do artigo 23 da Constituidetermina-ção. Esta característica já
ção do já referido inciso II do artigo 23 da Constituição. Esta característica já
indica: (i) a responsabilidade do Estado por prestá-los, o que também pode ser
indica: (i) a responsabilidade do Estado por prestá-los, o que também pode ser
feito por quem lhe faça as vezes; (ii) a aplicação do regime jurídico de direito
feito por quem lhe faça as vezes; (ii) a aplicação do regime jurídico de direito
público em sua prestação; (iii) a incidência da supremacia do interesse público
público em sua prestação; (iii) a incidência da supremacia do interesse público
e de restrições especiais neste regime jurídico, justamente por ser regido pelos
e de restrições especiais neste regime jurídico, justamente por ser regido pelos
interesses públicos; (iv) a finalidade de satisfação da coletividade.
interesses públicos; (iv) a finalidade de satisfação da coletividade.1313
Cuidar da saúde é competência material
Cuidar da saúde é competência material comum da União, dos Estados,comum da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, conforme o artigo 23,
do Distrito Federal e dos Municípios, conforme o artigo 23, inciso II, da Cons-inciso II, da
Cons-tituição Federal. Na mesma acepção, o artigo 30, ao tratar da competência dos
tituição Federal. Na mesma acepção, o artigo 30, ao tratar da competência dos
Municípios, estabelece que a prestação dos serviços de atendimento à saúde da
Municípios, estabelece que a prestação dos serviços de atendimento à saúde da
população deve ser feita com a cooperação técnica e financeira da União e do
população deve ser feita com a cooperação técnica e financeira da União e do
Estado (inciso VII). Desse modo, atuar em saúde é tarefa que cabe a todos os
Estado (inciso VII). Desse modo, atuar em saúde é tarefa que cabe a todos os
entes públicos, sendo aos Municípios conferida a função de principal prestador
entes públicos, sendo aos Municípios conferida a função de principal prestador
dos serviços públicos de atenção à saúde.
dos serviços públicos de atenção à saúde.
A competência comum, como assevera Raul Machado Horta, “opera
A competência comum, como assevera Raul Machado Horta, “opera
a listagem de obrigações e deveres indeclináveis do Poder Público em relação
a listagem de obrigações e deveres indeclináveis do Poder Público em relação
às instituições”.
às instituições”.1414 Pelas matérias especificadas no artigo 23 da Constituição dePelas matérias especificadas no artigo 23 da Constituição de
o cumprimento deste Pacto, em sua Observação Geral n. 6, deixa claro
o cumprimento deste Pacto, em sua Observação Geral n. 6, deixa claro que o direito à vida nãoque o direito à vida não
deve ser entendido de uma maneira restritiva, pois sua
deve ser entendido de uma maneira restritiva, pois sua proteção requer que os Estados proteção requer que os Estados adotemadotem
medidas positivas. (AGUILAR, Carlos; KWEITEL, Juana (Coord.).
medidas positivas. (AGUILAR, Carlos; KWEITEL, Juana (Coord.).Guia Prático sobre a OMC Guia Prático sobre a OMC
e Outros Acordos Comerciais para Defensores dos Direitos Humanos.
e Outros Acordos Comerciais para Defensores dos Direitos Humanos.3DTHREE – Trade Human3DTHREE – Trade Human
Rights – Equitable Economy e Conectas Direitos Humanos, 2006, p. 52).
Rights – Equitable Economy e Conectas Direitos Humanos, 2006, p. 52).
13 Para Celso Antônio Bandeira
13 Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “serviço público é toda atividade de de Mello, “serviço público é toda atividade de oferecimento deoferecimento de
utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível
utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como
singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e prestapertinente a seus deveres e presta
por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,
por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos
consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos
interesses definidos como públicos no sistema normativo” (
interesses definidos como públicos no sistema normativo” (Curso de Direito AdministrativoCurso de Direito Administrativo. 20.. 20.
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 634).
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 634).
14
14Direito Constitucional,Direito Constitucional,cit.,cit.,p. 354.p. 354.
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