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A Defesa da Saude em Juizo trecho do livro para divulgação

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Andrea Laz

Andrea Laz

zarin

zarin

i Sal

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azar 

azar 

e Karina Bozola Grou

e Karina Bozola Grou

 A Deesa da

 A Deesa da

Saúde em Juízo

Saúde em Juízo

Teoria e Prática

Teoria e Prática

(2)

 A Defesa da Saúde em Juízo

 A Defesa da Saúde em Juízo

D

(3)

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(4)

 A

 A

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 A Defesa da Saúde em Juízo

 A Defesa da Saúde em Juízo

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(5)

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do

(Câmara Brasileira do Livro, SPLivro, SP, Brasil), Brasil) Salazar, Andrea Lazzarini

Salazar, Andrea Lazzarini

A defesa da saúde em juízo / Andrea Lazzarini Salazar

A defesa da saúde em juízo / Andrea Lazzarini Salazar, Karina Bozola Grou. -- , Karina Bozola Grou. -- São Paulo:São Paulo: Editora Verbatim, 2009. Editora Verbatim, 2009. Bibliografia Bibliografia ISBN 978-85-61996-04- 8 ISBN 978-85-61996-04- 8 1. Brasil -

1. Brasil - Direito constitucional Direito constitucional 2. Direitos 2. Direitos civis civis 3. Direitos 3. Direitos fundamentais fundamentais 4. Direitos4. Direitos sociais

sociais 5. Serviços 5. Serviços de saúde de saúde - Brasil - Brasil I. Grou, I. Grou, Karina Bozola Karina Bozola II. II. Titulo.Titulo.

09-01789 CDU-342.7

09-01789 CDU-342.7

Índice para catálogo sistemático: Índice para catálogo sistemático: 1. Direito à saúde:

1. Direito à saúde: Direitos fundamentas sociais:Direitos fundamentas sociais: Direitos constitucionais 342.7

Direitos constitucionais 342.7

Direitos reservados desta edição por

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EDITORA VERBATIM LTDA.

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Rua Jorge Augusto, 547

Rua Jorge Augusto, 547

CEP 03645-000 – São Paulo – SP

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T Tel. (0xx11) el. (0xx11) 5533.06925533.0692  www.editoraverbatim.com.br  www.editoraverbatim.com.br e-mail: editoraverbatim@editoraverbatim.com.br e-mail: editoraverbatim@editoraverbatim.com.br

E: Antonio Carlos A P Serrano E: Antonio Carlos A P Serrano C  :

C  : Claudio Tito Braghini JuniorClaudio Tito Braghini Junior P

P: Antônio Carlos : Antônio Carlos Alves Pinto Serrano e Sirleide Soares de Alves Pinto Serrano e Sirleide Soares de FreitasFreitas R: Diana Navas

R: Diana Navas

C E: Antonio

C E: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano Carlos Alves Pinto Serrano (presidente), Feli(presidente), Felippe Nogueirappe Nogueira Monteiro, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Monteiro, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David  Araujo, Marcelo Sciorilli, Marilena I.

 Araujo, Marcelo Sciorilli, Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti de Souza, Lazzarini, Motauri Ciochetti de Souza, Oswaldo PeregrinaOswaldo Peregrina Rodrigues, Roberto Ferreira da

Rodrigues, Roberto Ferreira da Silva, VSilva, Vanderlei Siraque e Vidal anderlei Siraque e Vidal Serrano Nunes Júnior.Serrano Nunes Júnior.

D

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SUMÁRIO

SUMÁRIO

 AGRADECIMENTOS ...9  AGRADECIMENTOS ...9 INTRODUÇÃ INTRODUÇÃO ...O ...1111 1. A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL ...13

1. A JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL ...13

1.1 A SAÚDE C 1.1 A SAÚDE COMO DIREITO HUOMO DIREITO HUMANO FUNDAMEMANO FUNDAMENTAL NTAL ...14...14

1.1.1 A Constituição Federal de 1988 e 1.1.1 A Constituição Federal de 1988 e os direitos humanos fundamentais ...14os direitos humanos fundamentais ...14

1.1.2 Os dispositivos constitucionais garantidores da vida e 1.1.2 Os dispositivos constitucionais garantidores da vida e da saúde da saúde ...18...18

1.2 A EFICÁCIA E A APLICABILIDADE DAS NORMAS 1.2 A EFICÁCIA E A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: DIREITOS SOCIAIS E DIREITO À SAÚDE ...25

CONSTITUCIONAIS: DIREITOS SOCIAIS E DIREITO À SAÚDE ...25

1.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À SAÚDE ...35

1.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À SAÚDE ...35

1.3.1 O princípio da dignidade humana ...35

1.3.1 O princípio da dignidade humana ...35

1.3.2 O núcleo da dignidade da 1.3.2 O núcleo da dignidade da pessoa humana: mínimo existencial ...40pessoa humana: mínimo existencial ...40

2. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE ...44

2. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE ...44

3. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE ...49

3. ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE ...49

3.1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DA SAÚDE DO CONSUMIDOR...49

3.1 A PROTEÇÃO JURÍDICA DA SAÚDE DO CONSUMIDOR...49

3.2 A LEGISLAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE ...55

3.2 A LEGISLAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE ...55

3.2.1 A Lei 8 3.2.1 A Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor ...56.078/90, o Código de Defesa do Consumidor ...56

3.2.2 A Lei 9.656/98, a Lei de Planos de Saúde ...61

3.2.2 A Lei 9.656/98, a Lei de Planos de Saúde ...61

4. AS 4. AS PRINCIPAIS OBJEÇÕES (E SUPERAÇÃO) À JUSTICIABILIDADEPRINCIPAIS OBJEÇÕES (E SUPERAÇÃO) À JUSTICIABILIDADE DO DIREITO À SAÚDE...80

DO DIREITO À SAÚDE...80

4.1 TRIPARTIÇÃO DE FUNÇÕES: EXECUTIVO, JUDICIÁRIO 4.1 TRIPARTIÇÃO DE FUNÇÕES: EXECUTIVO, JUDICIÁRIO E LEG E LEGISLATIVO ISLATIVO ...8080 4.2 A DISCR 4.2 A DISCRICIONARIEICIONARIEDADE ADMINIDADE ADMINISTRATIVA STRATIVA ...84...84

4.3 PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS ...91 4.3 PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS ...91 4.4 RESERVA DO POSSÍVEL ...93 4.4 RESERVA DO POSSÍVEL ...93 D Diiaaggrraammaaccaaoo__DDeeffeessaa__ddaa__ssaauuddee__OOKK..ii5 5 55 1133..0033..009 9 1133::2233::0077

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4.5 A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE CONSUMIDORES E

4.5 A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE CONSUMIDORES E

OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE ...97

OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE ...97

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ...103103

PAR

PARTE PRÁTICA ...TE PRÁTICA ...111...111

1. NOTAS IMPOR

1. NOTAS IMPORTANTES ...TANTES ...111...111

1.1 Sistema

1.1 Sistema Único de Saúde Único de Saúde ...112112

1.2 Planos de

1.2 Planos de Saúde Saúde ...113113

2. MODELOS DE PETIÇÕES INICIAIS ...114

2. MODELOS DE PETIÇÕES INICIAIS ...114

2.1 PARA O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

2.1 PARA O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE...115...115

2.1.1 Para reivindicar medicamento em

2.1.1 Para reivindicar medicamento em falta no falta no SUS SUS ...115...115

2.1.2 Para reivindicar medicamento não integrante das relações públicas ...122

2.1.2 Para reivindicar medicamento não integrante das relações públicas ...122

2.1.3 Para solicitação de próteses, órteses

2.1.3 Para solicitação de próteses, órteses ou outros insumos ou outros insumos ...131...131

2.1.4 Para solicitar internação de urgência ...139

2.1.4 Para solicitar internação de urgência ...139

2.1.5 Ação civil

2.1.5 Ação civil pública contra ato pública contra ato de improbidade administrativa de improbidade administrativa ...147...147

2.2 PARA PLANOS

2.2 PARA PLANOS DE SAÚDE DE SAÚDE ...156156

2.2.1 Para reivindicar cobertura anteriormente

2.2.1 Para reivindicar cobertura anteriormente negada pela empresa ...156negada pela empresa ...156

2.2.2 Para reivindicar cobertura anteriormente negada sob a

2.2.2 Para reivindicar cobertura anteriormente negada sob a

alegação de doença ou lesão

alegação de doença ou lesão preexistente preexistente ...164...164

2.2.3 Para contestar reajuste abusivo por

2.2.3 Para contestar reajuste abusivo por variação da faixa etária ...172variação da faixa etária ...172

2.2.4 Para reivindicar manutenção do contrato coletivo em caso

2.2.4 Para reivindicar manutenção do contrato coletivo em caso

de demissão sem justa causa ...179

de demissão sem justa causa ...179

2.2.5 Para reivindicar a

2.2.5 Para reivindicar a manutenção do contrato coletivo em manutenção do contrato coletivo em caso de aposentadoria caso de aposentadoria ...185...185

2.2.6 Para anular rescisão unilateral de

2.2.6 Para anular rescisão unilateral de contrato individual ...192contrato individual ...192

2.2.7 Para pleitear danos morais e materiais em virtude de

2.2.7 Para pleitear danos morais e materiais em virtude de erro médico ...201erro médico ...201

3. JURISPRUDÊNCIA ...208

3. JURISPRUDÊNCIA ...208

3.1

3.1 DECISÕES ENVOLDECISÕES ENVOLVENDO O VENDO O SISTEMA ÚNICO DE SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SAÚDE ...208...208

3.1.1 Fornecimento de medicamento em falta no SUS ...208

3.1.1 Fornecimento de medicamento em falta no SUS ...208

3.1.2 Fornecimento de medicamento não incorpor

3.1.2 Fornecimento de medicamento não incorporado pelo SUS ado pelo SUS ...219...219

3.1.3 Fornecimento de prótese, órtese ou outros insumos ...229

3.1.3 Fornecimento de prótese, órtese ou outros insumos ...229

3.1.4 Internação de urgência

3.1.4 Internação de urgência ...237237

3.1.5 Improbidade Administrativa ...241

3.1.5 Improbidade Administrativa ...241

3.2 DECISÕES ENVOLV

3.2 DECISÕES ENVOLVENDO PLANOS E ENDO PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE...246SEGUROS DE SAÚDE...246

3.2.1 Exclusão ou limitação de cobertura pelas operadoras de planos de saúde ...246

3.2.1 Exclusão ou limitação de cobertura pelas operadoras de planos de saúde ...246

3.2.2 Aumento por mudança de

3.2.2 Aumento por mudança de faixa etária faixa etária ...256...256

3.2.3 Reajuste Anual ...269

3.2.3 Reajuste Anual ...269

3.2.4 Manutenção do Plano de

3.2.4 Manutenção do Plano de Saúde em caso de Saúde em caso de ruptura do vínculo empregatício ...273ruptura do vínculo empregatício ...273

3.2.5 Manutenção do plano de saúde em

3.2.5 Manutenção do plano de saúde em caso de aposentadoria...280caso de aposentadoria...280

3.2.6 Cancelamento unilateral de contrato individual – falta de

3.2.6 Cancelamento unilateral de contrato individual – falta de

pagamento sem

pagamento sem prévia notificação prévia notificação ...286286

3.2.7 Cancelamento unilateral de contrato coletivo...290

3.2.7 Cancelamento unilateral de contrato coletivo...290

3.2.8 Responsabilidade da operadora de

3.2.8 Responsabilidade da operadora de plano de saúde plano de saúde por erro médico por erro médico ...296...296

BIBLIOGRAFIA 

BIBLIOGRAFIA ...303...303

D

(8)

 Aos milhares de brasileiros que por meio de suas

 Aos milhares de brasileiros que por meio de suas

reivindica-ções diárias, sua atuação perante os órgãos administrativos

ções diárias, sua atuação perante os órgãos administrativos

e o Poder Judiciário, nas organizações da sociedade civil

e o Poder Judiciário, nas organizações da sociedade civil ee

nas universidades, são decisivos para a efetivação do direito à

nas universidades, são decisivos para a efetivação do direito à

saúde e do direito

saúde e do direito do consumidor.do consumidor.

D

(9)

D

(10)

 AGRADECIMENTOS

 AGRADECIMENTOS

 Agradecemos a todos os que colaboraram com este

 Agradecemos a todos os que colaboraram com este projeto, especialmenteprojeto, especialmente

ao João Roberto Salazar Junior, marido e amigo querido, à Juliana Ferreira e à

ao João Roberto Salazar Junior, marido e amigo querido, à Juliana Ferreira e à

Nathalia Oliveira.

Nathalia Oliveira.

Somos especialmente gratas aos nossos queridos Mário Scheffer, Ligia

Somos especialmente gratas aos nossos queridos Mário Scheffer, Ligia

Bahia, Silvia Vignola, Lynn Silver, Marilena Lazzarini que muito nos ensinaram

Bahia, Silvia Vignola, Lynn Silver, Marilena Lazzarini que muito nos ensinaram

em matéria de saúde e

em matéria de saúde e consumidor.consumidor.

 Ao professor e amigo Vidal Serrano Nunes Júnior pelas orientações segur

 Ao professor e amigo Vidal Serrano Nunes Júnior pelas orientações seguras,as,

pela oportunidade da convivência e

pela oportunidade da convivência e de aprendizado.de aprendizado.

 A A

 A A

D

(11)

D

(12)

INTRODUÇÃO

INTRODUÇÃO

O papel do Poder Judiciário na realização do direito à

O papel do Poder Judiciário na realização do direito à saúde tem ganhadosaúde tem ganhado cada vez maior importância, sendo alvo de debates calorosos em virtude, cada vez maior importância, sendo alvo de debates calorosos em virtude, espe-cialmente, das inúmeras decisões favoráveis aos pleitos dos cidadãos. Entre as cialmente, das inúmeras decisões favoráveis aos pleitos dos cidadãos. Entre as principais demandas levadas à Justiça, que só aumentam ao longo dos anos, estão principais demandas levadas à Justiça, que só aumentam ao longo dos anos, estão medicamentos reivindicados ao Sistema Único de Saúde (SUS) -

medicamentos reivindicados ao Sistema Único de Saúde (SUS) - alguns em faltaalguns em falta nos postos públicos, outros não integrantes das relações públicas de medicamentos nos postos públicos, outros não integrantes das relações públicas de medicamentos -, a cobertura de doenças e procedimentos negados pelos planos de saúde - seja -, a cobertura de doenças e procedimentos negados pelos planos de saúde - seja por estarem excluídos dos contratos, por não

por estarem excluídos dos contratos, por não constarem do rol de procedimentosconstarem do rol de procedimentos obrigatórios elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ou obrigatórios elaborado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), ou sob a alegação indevida de se tratar de doença preexistente - além dos abusivos sob a alegação indevida de se tratar de doença preexistente - além dos abusivos reajustes de mensalidade e outras mazelas.

reajustes de mensalidade e outras mazelas.

No entanto, ainda hoje subsistem as discussões acerca da

No entanto, ainda hoje subsistem as discussões acerca da eficácia integraleficácia integral

e da aplicabilidade imediata dos direitos sociais e do direito

e da aplicabilidade imediata dos direitos sociais e do direito à saúde, aspecto queà saúde, aspecto que

se relaciona com a aptidão para reivindicá-los pela via

se relaciona com a aptidão para reivindicá-los pela via judicial. Diversas objeçõesjudicial. Diversas objeções

à justiciabilidade do direito à

à justiciabilidade do direito à saúde ainda estão presentes em discursos dos entessaúde ainda estão presentes em discursos dos entes

e estabelecimentos públicos e privados responsáveis pela prestação de serviços

e estabelecimentos públicos e privados responsáveis pela prestação de serviços

de saúde, no dia-a-dia daqueles que não conseguem obter o tratamento ou o

de saúde, no dia-a-dia daqueles que não conseguem obter o tratamento ou o

medicamento do qual depende sua saúde e sua vida, e ainda nas petições e em

medicamento do qual depende sua saúde e sua vida, e ainda nas petições e em

algumas decisões judiciais.

algumas decisões judiciais.

 Aqueles que se opõem ao direito subjetivo à

 Aqueles que se opõem ao direito subjetivo à saúde ora se apegam à dicçãosaúde ora se apegam à dicção

programática das normas que dispõem sobre

programática das normas que dispõem sobre saúde, reclamando a necessidade desaúde, reclamando a necessidade de

legislação infraconstitucional a dar concretude à Constituição, ora ao dever de

legislação infraconstitucional a dar concretude à Constituição, ora ao dever de

obediência resignada aos regulamentos e às escolhas das autoridades competentes

obediência resignada aos regulamentos e às escolhas das autoridades competentes

(gestores públicos e ANS, no caso), sob pena de infração à discricionariedade

(gestores públicos e ANS, no caso), sob pena de infração à discricionariedade

administrativa. T

administrativa. Também enfatizam a iambém enfatizam a insuficiência de recursos nsuficiência de recursos financeiros para afinanceiros para a

D

(13)

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 A D  S  JJ

12

12

realização de todos os direitos sociais e para solucionar a totalidade dos

realização de todos os direitos sociais e para solucionar a totalidade dos

proble-mas de saúde da população. E especificamente quando a iniciativa privada está

mas de saúde da população. E especificamente quando a iniciativa privada está

envolvida, o que foi permitido

envolvida, o que foi permitido pela Constituição, os argumentos recaem sobre apela Constituição, os argumentos recaem sobre a

prevalência da autonomia das partes, o

prevalência da autonomia das partes, o pacta sunt servanda pacta sunt servanda e a impossibilidade dee a impossibilidade de

transferência do dever do Poder Público à livre iniciativa, afinal o SUS – Sistema

transferência do dever do Poder Público à livre iniciativa, afinal o SUS – Sistema

Único de Saúde foi criado para atender a todos.

Único de Saúde foi criado para atender a todos.

Nessa linha, diversos secretários e gestores de saúde passaram a defender Nessa linha, diversos secretários e gestores de saúde passaram a defender a necessidade de uma regulamentação restritiva dos pedidos judiciais, vinculando a necessidade de uma regulamentação restritiva dos pedidos judiciais, vinculando o direito àqueles medicamentos constantes das relações públicas elaboradas pela o direito àqueles medicamentos constantes das relações públicas elaboradas pela  Administração. Em sua defesa, acrescentam que o montante de recursos destinados  Administração. Em sua defesa, acrescentam que o montante de recursos destinados a atender as ordens judiciais provoca tratamento desigual dos cidadãos e prejudica a atender as ordens judiciais provoca tratamento desigual dos cidadãos e prejudica o financiamento de outras atividades programadas na área da saúde. A prioridade o financiamento de outras atividades programadas na área da saúde. A prioridade que a Constituição Federal conferiu à saúde é por vezes esquecida, assim como que a Constituição Federal conferiu à saúde é por vezes esquecida, assim como a real possibilidade de o Estado remanejar recursos financeiros de setores menos a real possibilidade de o Estado remanejar recursos financeiros de setores menos prioritários. Além disso, o alto número de pedidos judiciais não indicaria falha(s) prioritários. Além disso, o alto número de pedidos judiciais não indicaria falha(s) administrativa(s) que mereceria(m) averiguação e correção por parte do Poder administrativa(s) que mereceria(m) averiguação e correção por parte do Poder Executivo ao invés da busca de meios de limitar os pedidos judiciais?

Executivo ao invés da busca de meios de limitar os pedidos judiciais?

Por sua vez, as empresas privadas tentam legitimar as mais diversas exclusões

Por sua vez, as empresas privadas tentam legitimar as mais diversas exclusões

contratuais e reajustes abusivos de mensalidade, entre outras práticas reprováveis,

contratuais e reajustes abusivos de mensalidade, entre outras práticas reprováveis,

apoiando-se no risco de desequilíbrio econômico-financeiro, o que, em última

apoiando-se no risco de desequilíbrio econômico-financeiro, o que, em última

análise, lesaria também o consumidor. Sem a assistência privada, ainda aquela

análise, lesaria também o consumidor. Sem a assistência privada, ainda aquela

limi-tada, prestada pelas empresas, o consumidor teria

tada, prestada pelas empresas, o consumidor teria que se submeter às que se submeter às dificuldadesdificuldades

do SUS, cuja imagem negativa é bastante ressaltada pelo setor privado. A ANS,

do SUS, cuja imagem negativa é bastante ressaltada pelo setor privado. A ANS,

por sua vez, tem prioritariamente se dedicado aos

por sua vez, tem prioritariamente se dedicado aos aspectos econômico-financeirosaspectos econômico-financeiros

do setor, muitas vezes normatizando sérios prejuízos aos consumidores, a exemplo

do setor, muitas vezes normatizando sérios prejuízos aos consumidores, a exemplo

dos reajustes por mudança de faixa etária

dos reajustes por mudança de faixa etária e da cobertura limie da cobertura limitada de transplantes,tada de transplantes,

bem como de consultas com nutricionistas, terapeutas ocupacionais, psicólogos,

bem como de consultas com nutricionistas, terapeutas ocupacionais, psicólogos,

fisioterapias e de outros procedimentos.

fisioterapias e de outros procedimentos.

Em sentido oposto, aplaudindo as decisões judiciais que fazem valer o

Em sentido oposto, aplaudindo as decisões judiciais que fazem valer o direitodireito

à saúde, estão aqueles que consideram inadmissível, ante o conteúdo da dignidade

à saúde, estão aqueles que consideram inadmissível, ante o conteúdo da dignidade

da pessoa humana, deixar de atender a quem precisa de um medicamento ou

da pessoa humana, deixar de atender a quem precisa de um medicamento ou

tra-tamento mesmo quando não incluído nas relações do SUS ou nos contratos ou no

tamento mesmo quando não incluído nas relações do SUS ou nos contratos ou no

rol de procedimentos da ANS, retirando desta pessoa a possibilidade de viver com

rol de procedimentos da ANS, retirando desta pessoa a possibilidade de viver com

dignidade ou até mesmo de continuar viva. Incluem-se aqui os que defendem soluções

dignidade ou até mesmo de continuar viva. Incluem-se aqui os que defendem soluções

administrativa

administrativas que se s que se antecipem às ações judiciais, a antecipem às ações judiciais, a destinação de mais recursos paradestinação de mais recursos para

o SUS e

o SUS e a correção e prevenção de eventuais desvios que a correção e prevenção de eventuais desvios que possam ocorrer nos pedidospossam ocorrer nos pedidos

 judiciai

 judiciais. Ts. Também aqueles que ressaltam a responsabiambém aqueles que ressaltam a responsabilidade das empresas privadas quelidade das empresas privadas que

decidem trabalhar com um bem tão essencial quanto à saúde das pessoas e o dever

decidem trabalhar com um bem tão essencial quanto à saúde das pessoas e o dever

de obediência às normas

de obediência às normas constitucionais sobre saúde e consumidor.constitucionais sobre saúde e consumidor.

Este livro se filia a esta corrente, defendendo não a judicialização de

Este livro se filia a esta corrente, defendendo não a judicialização de

rei-vindicações relacionadas ao direito à saúde sem fundamento, mas a interpretação

vindicações relacionadas ao direito à saúde sem fundamento, mas a interpretação

e aplicação deste direito conforme a prioridade e a relevância determinadas pela

e aplicação deste direito conforme a prioridade e a relevância determinadas pela

D

(14)

 A

 ANDREA

NDREA

L

L

 AZZARINI  AZZARINI 

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/ K 

/ K 

 ARINA ARINA

OZOLAOZOLA

ROU ROU 

13

13

Constituição. T

Constituição. Trata-se de enfocar rata-se de enfocar a saúde na plenitude a saúde na plenitude de sua fundamentalidadede sua fundamentalidade

 jurídica e social, o que se não for feito pelas empresas, pelo Legislativo ou pelo

 jurídica e social, o que se não for feito pelas empresas, pelo Legislativo ou pelo

Executivo, pode e deve ser

Executivo, pode e deve ser feito pelo Poder Judiciário.feito pelo Poder Judiciário.

 A primeira parte se dedica ao tema da justiciabilidade do direito à saúde,

 A primeira parte se dedica ao tema da justiciabilidade do direito à saúde,

o que envolve aspectos como a aplicabilidade imediata dos direitos humanos

o que envolve aspectos como a aplicabilidade imediata dos direitos humanos

fundamentais, a relevância pública atribuída ao direito à saúde e sua ligação

fundamentais, a relevância pública atribuída ao direito à saúde e sua ligação

umbilical com o núcleo

umbilical com o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, integrando oessencial da dignidade da pessoa humana, integrando o

mínimo existencial.

mínimo existencial.

O tratamento unitár

O tratamento unitário do direito à saúde dado aqui se contrapõe à abordagemio do direito à saúde dado aqui se contrapõe à abordagem

segmentada que normalmente se vê quando os serviços de saúde são prestados pela

segmentada que normalmente se vê quando os serviços de saúde são prestados pela

rede pública e quando são realizados pela iniciativa privada. A opção resulta da

rede pública e quando são realizados pela iniciativa privada. A opção resulta da

in-terpretação do ordenamento jurídico, na medida em que a Constitui

terpretação do ordenamento jurídico, na medida em que a Constituição Federal nãoção Federal não

criou dois sistemas de saúde independentes e sem

criou dois sistemas de saúde independentes e sem comunicação, sendo perfeitamentecomunicação, sendo perfeitamente

possível e, mais do que isso, correto,

possível e, mais do que isso, correto, o estudo da saúde como um sistema, a paro estudo da saúde como um sistema, a partir datir da

harmonização dos subsistemas que cuidam da saúde, do consumidor e da atividade

harmonização dos subsistemas que cuidam da saúde, do consumidor e da atividade

econômica realizada pela iniciativa privada. Com base nesse entendimento, foram

econômica realizada pela iniciativa privada. Com base nesse entendimento, foram

abordadas as características do Sistema Único de Saúde, muitas

abordadas as características do Sistema Único de Saúde, muitas vezes exemplificadasvezes exemplificadas

pelo acesso a medicamentos, e aquelas relativas aos planos de saúde.

pelo acesso a medicamentos, e aquelas relativas aos planos de saúde.

Em seguida, são abordados os contornos das principais objeções à

Em seguida, são abordados os contornos das principais objeções à

judi-cialização do direito à saúde. O conteúdo jurídico da tripartição de poderes, da

cialização do direito à saúde. O conteúdo jurídico da tripartição de poderes, da

discricionariedade administrativa, dos princípios orçamentários, da “reserva do

discricionariedade administrativa, dos princípios orçamentários, da “reserva do

possível” e da autonomia da vontade e da relação contratual

possível” e da autonomia da vontade e da relação contratual são expostos, assimsão expostos, assim

como está demonstrada a viabilidade jurídica de superar tais

como está demonstrada a viabilidade jurídica de superar tais objeções quando seobjeções quando se

trata de direito à saúde.

trata de direito à saúde.

Por fim, o livro conta com uma parte prática na qual se encontram

Por fim, o livro conta com uma parte prática na qual se encontram

estruturas de petições iniciais, retratando as mais variadas situações de lesão

estruturas de petições iniciais, retratando as mais variadas situações de lesão

ao direito à saúde, bem como decisões judiciais que refletem o entendimento

ao direito à saúde, bem como decisões judiciais que refletem o entendimento

aqui defendido.

aqui defendido.

1. A JUSTICIABILIDADE DO

1. A JUSTICIABILIDADE DO

DIREITO À SAÚDE NO

DIREITO À SAÚDE NO

BRASIL

BRASIL

 A justiciabilidade ou acionabilidade nada mais é do que a possibilidade de

 A justiciabilidade ou acionabilidade nada mais é do que a possibilidade de

buscar a concretização e o respeito de um direito por meio do Poder Judiciário,

buscar a concretização e o respeito de um direito por meio do Poder Judiciário,

ou seja, é a possibilidade de utilização de mecanismos jurídicos para conferir-lhe

ou seja, é a possibilidade de utilização de mecanismos jurídicos para conferir-lhe

efetividade. Esta característica confere posição privilegiada aos detentores desses

efetividade. Esta característica confere posição privilegiada aos detentores desses

direitos subjetivos – públicos ou privados – justamente porque podem exigi

direitos subjetivos – públicos ou privados – justamente porque podem exigir seur seu

cumprimento.

cumprimento.11 Fala-se em direito subjetivo público quando a exigibilidade deFala-se em direito subjetivo público quando a exigibilidade de

1 Segundo Luís Roberto Barroso, “singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras

1 Segundo Luís Roberto Barroso, “singularizam o direito subjetivo, distinguindo-o de outras

posições jurídicas, a presença, cumulada, das seguintes características: a) a ele corresponde sempre

posições jurídicas, a presença, cumulada, das seguintes características: a) a ele corresponde sempre

D

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 A D  S 

 A D  S  JJ

14

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uma conduta se verifica em favor do particular em face do Estado, e em direito

uma conduta se verifica em favor do particular em face do Estado, e em direito

subjetivo privado quando a relação jurídica se dá entre particulares.

subjetivo privado quando a relação jurídica se dá entre particulares.

Muitas das características do direito à saúde não deixam dúvidas acerca

Muitas das características do direito à saúde não deixam dúvidas acerca

de se tratar de um direito subjetivo. O direito à saúde é direito humano

de se tratar de um direito subjetivo. O direito à saúde é direito humano

funda-mental e, portanto, se submete ao regime jurídico especial dos demais direitos

mental e, portanto, se submete ao regime jurídico especial dos demais direitos

desta categoria. A aplicabilidade imediata determinada pelo § 1º. do arti

desta categoria. A aplicabilidade imediata determinada pelo § 1º. do artigo 5º. dago 5º. da

Constituição Federal de 1988 é um exemplo. A relevância pública dos serviços e

Constituição Federal de 1988 é um exemplo. A relevância pública dos serviços e

ações de saúde também foi reconhecida pela Constituição (artigo

ações de saúde também foi reconhecida pela Constituição (artigo 197), indicando197), indicando

que, sem saúde, a utilização de quaisquer outros serviços ou mesmo a prática de

que, sem saúde, a utilização de quaisquer outros serviços ou mesmo a prática de

quaisquer atividades não pode ser exercida

quaisquer atividades não pode ser exercida por completo.por completo.

 Apesar de os direitos sociais, como é o caso da saúde, estarem

 Apesar de os direitos sociais, como é o caso da saúde, estarem

normal-mente abrigados em normas ditas programáticas, o que, por si só, não afasta a

mente abrigados em normas ditas programáticas, o que, por si só, não afasta a

outorga de direitos subjetivos, a saúde recebe tratamento privilegiado de vários

outorga de direitos subjetivos, a saúde recebe tratamento privilegiado de vários

autores que reconhecem a sua fundamentalidade jurídica e social. A saúde se liga

autores que reconhecem a sua fundamentalidade jurídica e social. A saúde se liga

umbilicalmente ao direito à vida, vida digna, integrando o núcleo essencial do

umbilicalmente ao direito à vida, vida digna, integrando o núcleo essencial do

princípio da dignidade da pessoa humana. A este núcleo, mínimo existencial, é

princípio da dignidade da pessoa humana. A este núcleo, mínimo existencial, é

atribuída eficácia integral e aplicabilidade imediata.

atribuída eficácia integral e aplicabilidade imediata.

 Abaixo, esses aspectos que colocam luzes na justiciabilidade inegável do

 Abaixo, esses aspectos que colocam luzes na justiciabilidade inegável do

direito à saúde apresentam-se mais detidamente

direito à saúde apresentam-se mais detidamente desenvolvidos.desenvolvidos.

1.1 A

1.1 A

S    

S    

1.1.1 A C 

1.1.1 A C ONSTITUIÇÃOONSTITUIÇÃOF F EDERALEDERALDE DE 1988 E 1988 E OS OS DIREITOS DIREITOS HUMANOS HUMANOS FUNDAMENTAIS FUNDAMENTAIS 

 A Constituição de 1988 privilegiou de forma inédita os direitos humanos

 A Constituição de 1988 privilegiou de forma inédita os direitos humanos

fundamentais.

fundamentais.22Logo no artigo 1º. a dignidade da pessoa humana, vetor dos di-Logo no artigo 1º. a dignidade da pessoa humana, vetor dos

di-um dever jurídico; b) ele é violável, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrária deixe de

um dever jurídico; b) ele é violável, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrária deixe de

cumprir o seu dever; c) a ordem jurídica coloca à disposição de seu titular um meio jurídico – que

cumprir o seu dever; c) a ordem jurídica coloca à disposição de seu titular um meio jurídico – que

é a ação judicial – para exigir-lhe o cumprimento deflagrando os mecanismos coercitivos e

é a ação judicial – para exigir-lhe o cumprimento deflagrando os mecanismos coercitivos e

sancio-natórios do Estado” (

natórios do Estado” (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas , cit., p. 99-100)., cit., p. 99-100).

2 A grande maioria dos doutrinadores que se dedica ao tema divide os direitos fundamentais

2 A grande maioria dos doutrinadores que se dedica ao tema divide os direitos fundamentais

em três gerações o

em três gerações ou dimensões, como preferem alguns u dimensões, como preferem alguns (V(Ver GUERRA FILHO, er GUERRA FILHO, Willis Santiago.Willis Santiago.

Processo Constitucional e Direitos Fundamentais.

Processo Constitucional e Direitos Fundamentais.São Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 40). Alguns au-São Paulo: Celso Bastos, 1999, p. 40). Alguns

au-tores já apontam o surgimento, ainda embrionário, de uma quarta dimensão de direitos humanos

tores já apontam o surgimento, ainda embrionário, de uma quarta dimensão de direitos humanos

fundamentais. Além da integridade do patrimônio genético, aparecem como direitos de quarta

fundamentais. Além da integridade do patrimônio genético, aparecem como direitos de quarta

geração o direito à democracia, o direito à

geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. (Cf. BONAVI-informação e o direito ao pluralismo. (Cf.

BONAVI-DES, Paulo.

DES, Paulo.Curso de Direito Curso de Direito Constitucional.Constitucional.16. ed. São Paulo: Malheiros, 2005,16. ed. São Paulo: Malheiros, 2005,p. 571).p. 571).

 A primeira geração dos direitos humanos fundamentais surge no século XVIII como reação

 A primeira geração dos direitos humanos fundamentais surge no século XVIII como reação

aos excessos do regime absolutista. Ganha força a reivindicação por freios às ações estatais, o

aos excessos do regime absolutista. Ganha força a reivindicação por freios às ações estatais, o

que tornou latente a necessidade de reconhecimento formal, por parte do Estado, de direitos

que tornou latente a necessidade de reconhecimento formal, por parte do Estado, de direitos

inerentes ao homem. O não atuar do Estado era entendido como liberdade à atuação dos

inerentes ao homem. O não atuar do Estado era entendido como liberdade à atuação dos

D

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 A

 ANDREA

NDREA

L

L

 AZZARINI  AZZARINI 

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/ K 

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 ARINA ARINA

OZOLAOZOLA

ROU ROU 

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15

reitos humanos fundamentais, foi erigida a um dos princípios fundamentais da

reitos humanos fundamentais, foi erigida a um dos princípios fundamentais da

República (inciso III).

República (inciso III).

T

Também, pela primeira vez, ambém, pela primeira vez, os direitos sociaisos direitos sociais33passaram a integrar expres-passaram a integrar

expres-samente o rol de direitos e garantias fundamentais (Capítulo II, do Título II), ao

samente o rol de direitos e garantias fundamentais (Capítulo II, do Título II), ao

lado dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, do Título II). Com esta

lado dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, do Título II). Com esta

aco-lhida, os direitos sociais, que no

lhida, os direitos sociais, que no passado vinham positivadpassado vinham positivados no capítulo da ordemos no capítulo da ordem

indivíduos e garantia das

indivíduos e garantia dasliberdades-resistência,liberdades-resistência,tanto desejadas, especialmente pela burguesia,tanto desejadas, especialmente pela burguesia,

patrona da Revolução Francesa e, pode-se dizer, importante propulsora do reconhecimento

patrona da Revolução Francesa e, pode-se dizer, importante propulsora do reconhecimento

dos direitos humanos fundamentais de primeira geração

dos direitos humanos fundamentais de primeira geração.. No rol desses direitos, chamadosNo rol desses direitos, chamados

de direitos civis e políticos, podem-se citar os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à

de direitos civis e políticos, podem-se citar os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à

igualdade perante a lei.

igualdade perante a lei.

T

Todavia, as liberdades formais odavia, as liberdades formais passam a não passam a não ser suficientes para atender ser suficientes para atender as necessidades da classeas necessidades da classe

operária, que ganharam contornos a

operária, que ganharam contornos a partir da revolução industrial iniciada na segunda metade dopartir da revolução industrial iniciada na segunda metade do

século XIX. De nada adiantava haver direitos de liberdade e igualdade abstratamente garantidos,

século XIX. De nada adiantava haver direitos de liberdade e igualdade abstratamente garantidos,

se, na prática, grande parte dos indivíduos não possuía os meios para exercê-los. Diante desse

se, na prática, grande parte dos indivíduos não possuía os meios para exercê-los. Diante desse

cenário, passa a ser exigida uma postura inter

cenário, passa a ser exigida uma postura intervencionista do Estado, que assume um papel pro-vencionista do Estado, que assume um papel

pro-vedor, objetivando assegurar condições necessárias à vida digna dos indivíduos. Surge a segunda

vedor, objetivando assegurar condições necessárias à vida digna dos indivíduos. Surge a segunda

geração de direitos humanos fundamentais, os direitos econômicos, sociais e culturais – tendo

geração de direitos humanos fundamentais, os direitos econômicos, sociais e culturais – tendo

como exemplos: assistência social, saúde, educação, trabalho, cultura, entre outros.

como exemplos: assistência social, saúde, educação, trabalho, cultura, entre outros.

Os novos direitos reconhecidos conferem nova roupagem aos antigos. O direito à vida, por

Os novos direitos reconhecidos conferem nova roupagem aos antigos. O direito à vida, por

exem-plo, tem sua extensão ampliada e cada vez mais ligada à

plo, tem sua extensão ampliada e cada vez mais ligada à dignidade da pessoa humana. A proteçãodignidade da pessoa humana. A proteção

e a garantia da vida digna é

e a garantia da vida digna é objeto último do direito à saúde, ao trabalho, objeto último do direito à saúde, ao trabalho, à educação etc.à educação etc.

Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu a terceira geração de direitos

Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu a terceira geração de direitos

funda-mentais, também chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade. Entre eles, pode-se

mentais, também chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade. Entre eles, pode-se

apontar o direito à paz, ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade,

apontar o direito à paz, ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade,

à autodeterminação dos povos e o direito ao

à autodeterminação dos povos e o direito ao meio ambiente. A internacionalização dos direitosmeio ambiente. A internacionalização dos direitos

humanos fundamentais foi motivada pelos entraves do período entre guerras. As dificuldades

humanos fundamentais foi motivada pelos entraves do período entre guerras. As dificuldades

dos Estados em concretizar os direitos então consagrados nos textos de suas Constituições e a

dos Estados em concretizar os direitos então consagrados nos textos de suas Constituições e a

repulsa aos regimes nazista e fascista levaram à necessidade de reafirmação dos direitos

repulsa aos regimes nazista e fascista levaram à necessidade de reafirmação dos direitos

funda-mentais em âmbito internacional. A Declaração Universal de Direitos do Homem, de 1948, é

mentais em âmbito internacional. A Declaração Universal de Direitos do Homem, de 1948, é

o documento mais comentado pela doutrina.

o documento mais comentado pela doutrina.

3 Os direitos de segunda geração ou dimensão caracterizam-se, então, por outorgarem aos

3 Os direitos de segunda geração ou dimensão caracterizam-se, então, por outorgarem aos

indivíduos o direito a prestações positivas do Estado como assistência social, saúde, educação,

indivíduos o direito a prestações positivas do Estado como assistência social, saúde, educação,

trabalho, cultura, entre outros. Especificamente sobre os direitos sociais, onde

trabalho, cultura, entre outros. Especificamente sobre os direitos sociais, onde se encaixa o se encaixa o direitodireito

à saúde, esclarece José Afonso da Silva: “Como dimensão dos

à saúde, esclarece José Afonso da Silva: “Como dimensão dos direitos fundamentais do homem,direitos fundamentais do homem,

são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em

são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em

normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos

normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos

que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que

que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que

se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo de direitos individuais na

se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo de direitos individuais na

medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o

medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o

que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”.

que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”.

Curso de Direito Constitucional Positivo

Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 286 e 287.. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 286 e 287.

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 A D  S  JJ

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econômica e social, ficaram livres de

econômica e social, ficaram livres de quaisquer dúvidas acerca de sua condição dequaisquer dúvidas acerca de sua condição de

autênticos direitos humanos fundamentais. Desse modo, estão assegurados nos

autênticos direitos humanos fundamentais. Desse modo, estão assegurados nos

artigos 6º. e 7º., apenas para citar

artigos 6º. e 7º., apenas para citar alguns exemplos, o direito à educação, à saúde,alguns exemplos, o direito à educação, à saúde,

à moradia, o direito ao salário mínimo, a proteção à maternidade e à infância e a

à moradia, o direito ao salário mínimo, a proteção à maternidade e à infância e a

licença-maternidade sem prejuízo do emprego e

licença-maternidade sem prejuízo do emprego e do salário.do salário.

O § 1º. do artigo 5º.

O § 1º. do artigo 5º.44determinou aplicabilidade imediata às normas quedeterminou aplicabilidade imediata às normas que

abrigam direitos humanos fundamentais, vinc

abrigam direitos humanos fundamentais, vinculando de modo imediato os Poderesulando de modo imediato os Poderes

Públicos, entidades públicas e privadas.

Públicos, entidades públicas e privadas.

 A abertura do catálogo dos direit

 A abertura do catálogo dos direitos humanos fundamentais, assegurada poros humanos fundamentais, assegurada por

meio da disposição do artigo 5º. , § 2º.,

meio da disposição do artigo 5º. , § 2º.,55trouxe o entendimento de que, para alémtrouxe o entendimento de que, para além

daqueles estampados no Texto Constitucional, há outros direitos fundamentais

daqueles estampados no Texto Constitucional, há outros direitos fundamentais

decorrentes de tratados internacionais e, inclusive não escritos, decorrentes do

decorrentes de tratados internacionais e, inclusive não escritos, decorrentes do

regime e dos princípios

regime e dos princípiosadotados pela Constituição.adotados pela Constituição.

Recentemente, a Emenda Constitucional n. 45, de 18 de dezembro de

Recentemente, a Emenda Constitucional n. 45, de 18 de dezembro de

2004, acrescentou o § 3º. ao artigo 5º., o qual estabeleceu que os tratados de

2004, acrescentou o § 3º. ao artigo 5º., o qual estabeleceu que os tratados de

direitos humanos que

direitos humanos que forem aprovados,forem aprovados,em cada Casa do em cada Casa do Congresso Nacional, emCongresso Nacional, em

dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às 

dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às 

emendas constitucionais.

emendas constitucionais. Tratam-se dos requisitos atuais aptos a conferir funda-Tratam-se dos requisitos atuais aptos a conferir

funda-mentalidade formal aos tratados.

mentalidade formal aos tratados.

 Ainda persistem os debates doutrinários acerca do alcance dos §§ 1º. e

 Ainda persistem os debates doutrinários acerca do alcance dos §§ 1º. e

2º. do artigo 5º., e, mais atualmente, do § 3º. Todavia, o esgotamento dessas

2º. do artigo 5º., e, mais atualmente, do § 3º. Todavia, o esgotamento dessas

divergências é prescindível aqui, uma vez que

divergências é prescindível aqui, uma vez que o direito à saúde está o direito à saúde está assegurado naassegurado na

Constituição Federal e já foi inserido em leis ordinárias, embora também esteja

Constituição Federal e já foi inserido em leis ordinárias, embora também esteja

refletido em tratados internacionais.

refletido em tratados internacionais.66

Por fim, os direitos humanos fundamentais passaram a integrar o

Por fim, os direitos humanos fundamentais passaram a integrar o núcleonúcleo

protegido pela cláusula pétrea, condição até então exclusiva de algumas normas

protegido pela cláusula pétrea, condição até então exclusiva de algumas normas

atinentes à organização política do Estado.

atinentes à organização política do Estado.77

4 Art. 5º., § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

4 Art. 5º., § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata.

imediata.

5 Art. 5º., § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

5 Art. 5º., § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

de-correntes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que

correntes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que

a República Federativa do Brasil seja parte.

a República Federativa do Brasil seja parte.

6 Sobre os referidos debates doutrinários, verificar Flávia Piovesan (

6 Sobre os referidos debates doutrinários, verificar Flávia Piovesan (Direitos Humanos e o DireitoDireitos Humanos e o Direito

Constitucional Internacional,

Constitucional Internacional,cit.),cit.),Ingo Wolfgang Sarlet (Ingo Wolfgang Sarlet ( A Eficácia dos Direitos Fundamentais, A Eficácia dos Direitos Fundamentais,

cit.), e Manoel Gonçalves Ferreira Filho (

cit.), e Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Direitos Humanos Fundamentais,Direitos Humanos Fundamentais,cit.).cit.).

7 Cumpre lembrar que a expressão

7 Cumpre lembrar que a expressão direitos e garantias individuais direitos e garantias individuais do § 4º. do artigo 60 dado § 4º. do artigo 60 da

Constituição Federal de 1988 suscita discussões doutrinárias. O emprego desta expressão

Constituição Federal de 1988 suscita discussões doutrinárias. O emprego desta expressão

pretendeu abranger pela petrificação todos os direitos constantes do Título II (artigos 5º a

pretendeu abranger pela petrificação todos os direitos constantes do Título II (artigos 5º a

17)? Ou a utilização do vocábulo ‘

17)? Ou a utilização do vocábulo ‘individuais’ individuais’ demonstra intenção de excluir da imutabilidadedemonstra intenção de excluir da imutabilidade

os direitos coletivos e sociais? Sobre o tema, cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.

os direitos coletivos e sociais? Sobre o tema, cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Os Os 

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 A

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 ALAZAR  ALAZAR 

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OZOLAOZOLA

ROU ROU 

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 A interdependência e indivisibilidade dos direitos

 A interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos fundamentaishumanos fundamentais

trazem o entendimento de que “um certo direito não alcança a eficácia plena sem

trazem o entendimento de que “um certo direito não alcança a eficácia plena sem

a realização simultânea de alguns ou de todos os outros direitos humanos”.

a realização simultânea de alguns ou de todos os outros direitos humanos”.88AoAo

se afirmar que os direitos humanos são indivisíveis “se está a dizer que não existe

se afirmar que os direitos humanos são indivisíveis “se está a dizer que não existe

meio-termo: só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no

meio-termo: só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no

Direito Internacional dos Direitos

Direito Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitados, sejamHumanos estiverem sendo respeitados, sejam

civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais”.

civis e políticos, sejam econômicos, sociais e culturais”.99

 A Constituição Federal também reconheceu a

 A Constituição Federal também reconheceu a indivisibilidade e interde-indivisibilidade e

interde-pendência dos direitos humanos fundamentais. Basta lembrar, como

pendência dos direitos humanos fundamentais. Basta lembrar, como

mencio-nado anteriormente, a topografia consagrada pela Carta de 1988. Os direitos

nado anteriormente, a topografia consagrada pela Carta de 1988. Os direitos

sociais (Capítulo II) foram dispostos logo em seguida aos direitos e garantias

sociais (Capítulo II) foram dispostos logo em seguida aos direitos e garantias

individuais (Capítulo I), todos no Título dedicado aos direitos e garantias

individuais (Capítulo I), todos no Título dedicado aos direitos e garantias

fundamentais. Sobre a integração das categorias de direitos fundamentais, José

fundamentais. Sobre a integração das categorias de direitos fundamentais, José

 Afonso da Silva ensina:

 Afonso da Silva ensina:

 A Constituição, agora, fundamenta o entendimento de que as

 A Constituição, agora, fundamenta o entendimento de que as

catego-rias de direitos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo

rias de direitos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo

harmônico, mediante influências recíprocas, até porque os direitos

harmônico, mediante influências recíprocas, até porque os direitos

individuais, consubstanciados no seu art. 5º, estão contaminados de

individuais, consubstanciados no seu art. 5º, estão contaminados de

dimensão social, de tal sorte que a previsão dos direitos sociais, entre

dimensão social, de tal sorte que a previsão dos direitos sociais, entre

eles, e os direitos de nacionalidade e políticos, lhes quebra o formalismo

eles, e os direitos de nacionalidade e políticos, lhes quebra o formalismo

e o sentido abstrato. [...]

e o sentido abstrato. [...]

O certo é que a Constituição

O certo é que a Constituição assumiu, na sua essência, a doutrina segun-assumiu, na sua essência, a doutrina

segun-do a qual há de se verificar a integração harmônica entre todas as categorias segun-dos

do a qual há de se verificar a integração harmônica entre todas as categorias dos

direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais,

direitos fundamentais do homem sob o influxo precisamente dos direitos sociais,

que não mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente.

que não mais poderiam ser tidos como uma categoria contingente.1010

direitos fundamentais. Problemas jurídicos, particularmente em face da Constituição Brasileira de 

direitos fundamentais. Problemas jurídicos, particularmente em face da Constituição Brasileira de 

1988 

1988 , cit., p. 9. SARLET, Ingo Wolfgang., cit., p. 9. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais  A Eficácia dos Direitos Fundamentais ,,cit., p. 144cit., p. 144

e 400 e ss.; PIOVESAN, Flávia e VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos Direitos

e 400 e ss.; PIOVESAN, Flávia e VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos Direitos

Sociais e Econômicos no Brasil:

Sociais e Econômicos no Brasil: Desafios e Perspectivas.Desafios e Perspectivas. Araucaria - Revista Iberoamericana de  Araucaria - Revista Iberoamericana de 

Filosofia, Política y Humanidades.

Filosofia, Política y Humanidades. Ano 8, n. 15, 200 Ano 8, n. 15, 2007. Disponível em http://www.insti7. Disponível em http://www.institucional.tucional.

us.es/araucaria, acesso em 15 de setembro de 2007; MENDES, Gilmar Ferreira.

us.es/araucaria, acesso em 15 de setembro de 2007; MENDES, Gilmar Ferreira. Os limites daOs limites da

revisão constitucional 

revisão constitucional , cit.,, cit.,p. 85; VELLOSO, Carlos Mário. Reforma constitucional, cláusulasp. 85; VELLOSO, Carlos Mário. Reforma constitucional, cláusulas

pétreas, especialmente a dos direitos fundamentais e a reforma tributária.

pétreas, especialmente a dos direitos fundamentais e a reforma tributária. Revista de DireitoRevista de Direito

Tributário

Tributárion. 69, 1996; GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais?n. 69, 1996; GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais? Revista de Revista de 

Direito Constitucional e Internacional 

Direito Constitucional e Internacional , v. 10, n. 39, abr./jun. 2002., v. 10, n. 39, abr./jun. 2002.

8 WEISS, Carlos.

8 WEISS, Carlos.Os direitos humanos contemporâneos Os direitos humanos contemporâneos . São Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 118.

9 WEISS, Carlos.

9 WEISS, Carlos.Os direitos humanos contemporâneos,Os direitos humanos contemporâneos,cit., p. 118.cit., p. 118.

10

10Curso de Direito Constitucional Positivo,Curso de Direito Constitucional Positivo,cit., p. 184-185.cit., p. 184-185.

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 A D  S  JJ

18

18

  A interdependência e a indivisibilidade reforçam a exigibilidade e a

  A interdependência e a indivisibilidade reforçam a exigibilidade e a

acionabilidade de todos os direitos humanos fundamentais, conforme agrega

acionabilidade de todos os direitos humanos fundamentais, conforme agrega

Flávia Piovesan:

Flávia Piovesan:

[...] em face da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser

[...] em face da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser

definitiva-mente afastada a equivocada noção de que uma classe de

mente afastada a equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos di-direitos (a dos

di-reitos civis e

reitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquantopolíticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto

outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao

outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao

revés, não merece qualquer observância. Sob a ótica normativa

revés, não merece qualquer observância. Sob a ótica normativa

internacio-nal, está definitivamente superada a concepção de que os

nal, está definitivamente superada a concepção de que os direitos sociais,direitos sociais,

econômicos e culturais não são direit

econômicos e culturais não são direitos legais. A idéia da não acionabilidadeos legais. A idéia da não acionabilidade

dos direitos é meramente ideológica e não científica. São eles autênticos

dos direitos é meramente ideológica e não científica. São eles autênticos

e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis e exigíveis e demandam

e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis e exigíveis e demandam

séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como

séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como

direitos e não como

direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão.caridade, generosidade ou compaixão.1111

T

Tem-se, portanto, que a em-se, portanto, que a violação dos direitos econômicos, sociaiviolação dos direitos econômicos, sociais e cultu-s e

cultu-rais acaba acarretando a violação dos direitos civis e políticos e vice-versa. Nesse

rais acaba acarretando a violação dos direitos civis e políticos e vice-versa. Nesse

sentido, a vulnerabilidade do direito social à saúde está íntima e

sentido, a vulnerabilidade do direito social à saúde está íntima e diretamente re-diretamente

re-lacionada com a vulnerabilidade do direito à vida e à

lacionada com a vulnerabilidade do direito à vida e à liberdade, entendida comoliberdade, entendida como

possibilidade de cura ou convivência com a doença, de modo que permita, em

possibilidade de cura ou convivência com a doença, de modo que permita, em

alguma medida, o exercício da autodeterminação e da consecução de um projeto

alguma medida, o exercício da autodeterminação e da consecução de um projeto

de vida.

de vida.

1.1.2 O        

1.1.2 O        

 A proteção constitucional do direto à saúde, corolário do direito à vida,

 A proteção constitucional do direto à saúde, corolário do direito à vida,

se inicia logo no artigo 1º. da Carta de 1988, que elegeu a dignidade da pessoa

se inicia logo no artigo 1º. da Carta de 1988, que elegeu a dignidade da pessoa

humana como fundamento da República Federativa do Brasil, conforme

humana como fundamento da República Federativa do Brasil, conforme

supra-citado. O artigo 3º. complementa, constituindo como objetivo desta República

citado. O artigo 3º. complementa, constituindo como objetivo desta República

a promoção do bem de

a promoção do bem de todos. Por sua vez, o artigo 5º. todos. Por sua vez, o artigo 5º. assegura a inviolabilidadeassegura a inviolabilidade

do direito à vida; e, no dispositivo seguinte, artigo 6º.,

do direito à vida; e, no dispositivo seguinte, artigo 6º., o direito à saúde é expres-o direito à saúde é

expres-samente garantido dentre os direitos sociais.

samente garantido dentre os direitos sociais.1212

11 Direitos sociais, econômicos, culturais e direitos civis e políticos, cit., p. 62.

11 Direitos sociais, econômicos, culturais e direitos civis e políticos, cit., p. 62.

12 T

12 Também o Pacto Internacional de ambém o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil por meioBrasil por meio

do Decreto n. 592/1992, deixa claro a estreita dependência entre o direito à vida e o direito

do Decreto n. 592/1992, deixa claro a estreita dependência entre o direito à vida e o direito

à saúde. Seu artigo 6º assegura o direito à vida, afirmando que “o direito à vida é inerente à

à saúde. Seu artigo 6º assegura o direito à vida, afirmando que “o direito à vida é inerente à

pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente

pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente

privado de vida”. O artigo seguinte determina que “ninguém poderá ser submetido a tortura,

privado de vida”. O artigo seguinte determina que “ninguém poderá ser submetido a tortura,

nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”. Ao interpretar e especificar a

nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”. Ao interpretar e especificar a

extensão deste artigo, o Co

extensão deste artigo, o Comitê de Direitos Humanos, cuja competência é fiscalizar e fomitê de Direitos Humanos, cuja competência é fiscalizar e fomentarmentar

D

(20)

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 ANDREA

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19

19

Mais especificamente no artigo 196, a Constituição de 1988 prescreve a

Mais especificamente no artigo 196, a Constituição de 1988 prescreve a

saúde como direito de todos e dever do Estado, indicando ao Poder Público o

saúde como direito de todos e dever do Estado, indicando ao Poder Público o

caminho para assegurá-lo:

caminho para assegurá-lo:mediante políticas sociais e econômicas que visem à mediante políticas sociais e econômicas que visem à redu-

redu-ção do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações 

ção do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações 

e serviços para sua promoção, proteção e

e serviços para sua promoção, proteção e recuperaçãorecuperação..

Outras disposições constitucionais determinam que o dever

Outras disposições constitucionais determinam que o dever de cuidar dade cuidar da

saúde e da assistência pública é de competência comum da União, dos Estados,

saúde e da assistência pública é de competência comum da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 23, II) e delimitam a competência

do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 23, II) e delimitam a competência

concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre proteção e

concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre proteção e

defesa da saúde (artigo 24, XII).

defesa da saúde (artigo 24, XII).

Os serviços e ações de saúde são serviços públicos, conforme

Os serviços e ações de saúde são serviços públicos, conforme

determina-ção do já referido inciso II do artigo 23 da Constituidetermina-ção. Esta característica já

ção do já referido inciso II do artigo 23 da Constituição. Esta característica já

indica: (i) a responsabilidade do Estado por prestá-los, o que também pode ser

indica: (i) a responsabilidade do Estado por prestá-los, o que também pode ser

feito por quem lhe faça as vezes; (ii) a aplicação do regime jurídico de direito

feito por quem lhe faça as vezes; (ii) a aplicação do regime jurídico de direito

público em sua prestação; (iii) a incidência da supremacia do interesse público

público em sua prestação; (iii) a incidência da supremacia do interesse público

e de restrições especiais neste regime jurídico, justamente por ser regido pelos

e de restrições especiais neste regime jurídico, justamente por ser regido pelos

interesses públicos; (iv) a finalidade de satisfação da coletividade.

interesses públicos; (iv) a finalidade de satisfação da coletividade.1313

Cuidar da saúde é competência material

Cuidar da saúde é competência material comum da União, dos Estados,comum da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, conforme o artigo 23,

do Distrito Federal e dos Municípios, conforme o artigo 23, inciso II, da Cons-inciso II, da

Cons-tituição Federal. Na mesma acepção, o artigo 30, ao tratar da competência dos

tituição Federal. Na mesma acepção, o artigo 30, ao tratar da competência dos

Municípios, estabelece que a prestação dos serviços de atendimento à saúde da

Municípios, estabelece que a prestação dos serviços de atendimento à saúde da

população deve ser feita com a cooperação técnica e financeira da União e do

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Estado (inciso VII). Desse modo, atuar em saúde é tarefa que cabe a todos os

Estado (inciso VII). Desse modo, atuar em saúde é tarefa que cabe a todos os

entes públicos, sendo aos Municípios conferida a função de principal prestador

entes públicos, sendo aos Municípios conferida a função de principal prestador

dos serviços públicos de atenção à saúde.

dos serviços públicos de atenção à saúde.

  A competência comum, como assevera Raul Machado Horta, “opera

  A competência comum, como assevera Raul Machado Horta, “opera

a listagem de obrigações e deveres indeclináveis do Poder Público em relação

a listagem de obrigações e deveres indeclináveis do Poder Público em relação

às instituições”.

às instituições”.1414 Pelas matérias especificadas no artigo 23 da Constituição dePelas matérias especificadas no artigo 23 da Constituição de

o cumprimento deste Pacto, em sua Observação Geral n. 6, deixa claro

o cumprimento deste Pacto, em sua Observação Geral n. 6, deixa claro que o direito à vida nãoque o direito à vida não

deve ser entendido de uma maneira restritiva, pois sua

deve ser entendido de uma maneira restritiva, pois sua proteção requer que os Estados proteção requer que os Estados adotemadotem

medidas positivas. (AGUILAR, Carlos; KWEITEL, Juana (Coord.).

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e Outros Acordos Comerciais para Defensores dos Direitos Humanos.

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Rights – Equitable Economy e Conectas Direitos Humanos, 2006, p. 52).

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13 Para Celso Antônio Bandeira

13 Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “serviço público é toda atividade de de Mello, “serviço público é toda atividade de oferecimento deoferecimento de

utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível

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singularmente pelos administrados, que o Estado assume como

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por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,

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consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos

consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos

interesses definidos como públicos no sistema normativo” (

interesses definidos como públicos no sistema normativo” (Curso de Direito AdministrativoCurso de Direito Administrativo. 20.. 20.

ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 634).

ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 634).

14

14Direito Constitucional,Direito Constitucional,cit.,cit.,p. 354.p. 354.

D

Referências

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