BARBARA CORADINI DOS SANTOS
A LEI Nº 13.467/17 (REFORMA TRABALHISTA) E AS ESPÉCIES DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO:
RESCISÃO POR MÚTUO ACORDO
Tubarão 2018
BARBARA CORADINI DOS SANTOS
A LEI Nº 13.467/17 (REFORMA TRABALHISTA) E AS ESPÉCIES DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO:
RESCISÃO POR MÚTUO ACORDO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Narbal Antônio de Mendonça Fileti, Me.
Tubarão 2018
Bem-aventurados os que têm fome e sede de justiça, porque serão saciados (Mateus 5,6).
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à Deus, por me proporcionar o dom da vida, do conhecimento e por me conceder a maior dádiva que poderia ter: a família. Tudo é por Ele e para Ele.
Agradeço à minha mãe pelo consolo e paciência nos momentos mais difíceis de inseguranças e incertezas; ao meu pai, pelo melhor exemplo de garra e determinação; ao meu namorado, por todo amor, dedicação e ajuda; ao meu irmão, por acreditar em mim; e à minha família de modo geral, por serem meu alicerce, minha base e meus principais incentivadores.
Agradeço às minhas amigas por todo o carinho com que sempre me trataram, presentes nos autos e baixos da vida acadêmica, pela ajuda, sempre fazendo com que as aulas e os momentos de tensão se tornassem mais leves e descontraídos. A vocês desejo muito sucesso, conhecendo o potencial de cada uma sei que chegarão ao lugar que quiserem.
Especialmente, agradeço também ao meu orientador por dar seu melhor sempre. Mesmo cercado de compromissos, sempre tirou tempo para me orientar da melhor forma possível, emprestando livros, corrigindo erros ortográficos e ultrapassando as funções de orientador para tornar-se um amigo. A ele os meus sinceros agradecimentos.
Dedico este trabalho monográfico aos meus pais; ao meu irmão; ao meu namorado; às minhas avós e aos meus avôs (em memória), porque deles vêm minha esperança. A eles o meu amor e minha gratidão.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar as espécies de dissolução do contrato de trabalho após a reforma trabalhista, em especial a rescisão por mútuo acordo. Quanto ao nível, foi utilizada a pesquisa exploratória; quanto à abordagem, pesquisa qualitativa; e, quanto ao procedimento, a pesquisa é bibliográfica. No tocante à coleta de dados, empregou-se a metodologia de documentação bibliográfica. Os dados da pesquisa apontam as espécies de dissolução do contrato de trabalho possíveis, suas respectivas verbas rescisórias e também apresenta a nova modalidade de extinção do contrato de trabalho: a rescisão por mútuo acordo. Dessa forma, conclui-se que além de prever em lei o que antes acontecia informalmente, a Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista) vem trazer segurança jurídica e uniformizar o procedimento da rescisão por mútuo acordo, possibilitando que as partes encerrem o contrato de trabalho de comum acordo.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Contrato de trabalho - dissolução. Reforma trabalhista. Verbas rescisórias.
ABSTRACT
The present work of course completion has as objective to analyze the species of dissolution of the labor contract after the labor reform, especially the termination by mutual agreement. As for the level, the exploratory research was used; regarding the approach, qualitative research; and, regarding the procedure, the research is bibliographical. With regard to data collection, the methodology of bibliographic documentation was used. The research data indicate possible dissolution of the contract of employment, their respective rescission sums and also presents the new modality of termination of labor contract: termination by mutual agreement. In this way, it is concluded that in addition to providing in law what previously happened informally, Law 13467/17 (labor reform) provides legal certainty and standardize the termination procedure by mutual agreement, enabling the parties to terminate the contract of employment. work by mutual agreement.
SUMÁRIO
1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.1 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 13
1.2 HIPÓTESE ... 13
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS ... 13
1.4 JUSTIFICATIVA ... 14 1.5 OBJETIVOS... 15 1.5.1 GERAL ... 15 1.5.2 ESPECÍFICOS ... 16 1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 16 1.6.1 CARACTERIZAÇÃO BÁSICA ... 16
1.6.2 ESTRUTURA BÁSICA DO RELATÓRIO FINAL ... 17
2 CONTRATO DE TRABALHO ... 18
2.1 APONTAMENTO HISTÓRICO ... 18
2.2 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO ... 21
2.2.1 Empregado ... 21
2.2.2 Empregador ... 23
2.3 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 24
2.4 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO ... 25
2.5 RELAÇÃO DE EMPREGO E RELAÇÃO DE TRABALHO ... 26
2.6 PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 27
2.6.1 Princípio da proteção ... 27
2.6.2 Princípio da norma mais favorável ... 28
2.6.3 Princípio do in dubio pro operario ... 29
2.6.4 Princípio da condição mais benéfica ... 29
2.6.5 Princípio da primazia da realidade ... 30
2.6.6 Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas... 30
2.6.7 Princípio da continuidade da relação de emprego ... 31
3 ESPÉCIES DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 32
3.1 DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 32
3.1.1 Contrato por tempo determinado ... 32
3.2 ESPÉCIES DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 36
3.2.1 Nomenclatura ... 36
3.2.2 Resilição ... 37
3.2.2.1 Resilição unilateral por dispensa do empregado ... 38
3.2.2.2 Resilição unilateral por demissão do empregado ... 39
3.2.2.2.1 Dispensa indireta ou rescisão indireta ... 40
3.2.2.3 Resilição bilateral – distrato trabalhista... 41
3.2.3 Resolução ... 42 3.2.3.1 Justa Causa ... 43 3.2.3.2 Culpa recíproca ... 44 3.2.3.3 Despedida arbitrária ... 44 3.2.4 Revogação ... 45 3.2.5 Rescisão ... 45 3.2.6 Força maior ... 45 3.2.7 Caducidade ... 46 3.2.8 Outras formas ... 46 3.2.8.1 Morte do empregador ... 46 3.2.8.2 Aposentadoria espontânea ... 47
3.2.8.3 Extinção da empresa ou do estabelecimento ... 47
4 MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS COM A REFORMA TRABALHISTA ... 48
4.1 HOMOLOGAÇÃO DO TERMO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 49 4.2 VERBAS RESCISÓRIAS ... 52
4.3 JUSTA CAUSA... 54
4.4 DISPENSA COLETIVA... 57
4.5 RESCISÃO POR MÚTUO ACORDO ... 60
5 CONCLUSÃO ... 63
REFERÊNCIAS ... 65
1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
O Brasil atualmente vivencia sérias recessões por conta da crise econômica/política que abala o país. Segundo pesquisas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2017), divulgadas em agosto de 2017, o Brasil possui 13% de trabalhadores desempregados, que corresponde a um total estimado de 13,8 milhões de pessoas. Uma das principais causas para o desemprego tem sido o corte de gastos das empresas por conta da situação em que se encontram.
Nesse contexto, nítido é o crescimento da ruptura do contrato de trabalho. Nas palavras de Oliveira (2009, p. 9), “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, verbal ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado, que corresponde a uma relação de emprego”. Há relação de emprego quando se presta serviço de natureza não eventual, sob subordinação e mediante remuneração.
Portanto, entender as formas de extinção do contrato de trabalho previstas na legislação vigente e suas mudanças com a reforma trabalhista, são fundamentais para visualizar os direitos inerentes a cada espécie de dispensa. Dessa forma, conforme Süssekind, Maranhão e Vianna (1991, p. 525), há basicamente cinco modos de dissolução dos contratos, sendo eles: a resilição, a resolução, a revogação, a rescisão e a força maior.
A resilição ou rescisão dá-se quando uma das partes (resilição unilateral) ou ambas (distrato) desfazem a relação contratual. Há resolução quando uma ou ambas as partes não cumprem com as obrigações do contrato de trabalho. Pouco utilizada, a revogação é a dissolução de um contrato gratuito. Por sua vez, a rescisão é quando se verifica caso de nulidade (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991).
Por fim, por força maior é a impossibilidade de sua execução devido à inevitabilidade do evento e a ausência de culpa. Segundo o artigo 501 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1942) “entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”.
Sobre a duração do contrato de trabalho, este poderá ser por prazo determinado (a termo) ou indeterminado. O contrato a termo não pode ultrapassar dois anos para serviços de natureza transitória que justifique a predeterminação do prazo. Essa forma de contrato pode ser extinta de forma normal ou anormal, como dispõe o doutrinador:
A extinção do contrato de trabalho por prazo determinado pode ocorrer devido ao cumprimento do prazo previsto (extinção normal), mas também de forma antecipada, com a dispensa do empregado pelo empregador, com o pedido de
demissão formulado pelo empregado ou em decorrência da prática de justa causa por qualquer das partes (extinção anormal). Ocorrendo a extinção normal do contrato de trabalho, pelo decurso do prazo estipulado para sua vigência, são devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo de salário; 13º salário proporcional; férias vencidas, acrescidas de 1/3, se houver; férias proporcionais, acrescidas de 1/3; liberação do FGTS (sem a indenização de 40%) (ROMAR, 2015, p. 472).
Ultrapassados dois anos, o contrato de trabalho presume-se como indeterminado, uma vez que o contrato de trabalho caracteriza-se, em princípio, pela continuidade. Assim, extingue-se a relação contratual, conforme Süssekind, Maranhão e Vianna (1991), classificando-a da seguinte maneira: a) resilição unilateral por dispensa do empregado; b) resilição unilateral por demissão do empregado, subdividindo-se em dispensa indireta; c) resolução por inadimplemento das obrigações do contrato, subdividindo-se em justa causa pelo empregado e pelo empregador. Além disso, a Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista) regulamentou a hipótese da rescisão por mútuo acordo.
A resilição unilateral por dispensa do empregado é quando o empregador expressa a vontade de extinguir o contrato de trabalho, dando ao trabalhador o direito ao aviso-prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3, férias proporcionais, 13º salário proporcional, saldo de salário e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS. Por outro lado, a resilição unilateral por demissão do empregado ocorre quando a iniciativa de acabar com a relação contratual surge por parte do empregado, fazendo com que este tenha direito apenas às férias vencidas e ao saldo de salário.
A dispensa indireta é o término do contrato de trabalho por ato culposo do empregador. É uma alternativa comumente usada quando o empregado sofre assédio, seja moral ou físico, ou quando há exigência do cumprimento de tarefas proibidas por lei ou contrárias aos bons costumes. Neste caso, o empregado recebe os mesmos direitos da dispensa sem justa causa.
A resolução sem justa causa ocorre quando o empregador dispensa seu empregado sem justo motivo, ou seja, quando ele não deu causa. Pode ocorrer por diversos motivos, como corte de gastos, falência, troca de mão de obra para uma mais especializada, dentre outros. Com este tipo de dispensa, o empregado tem direito ao aviso-prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3, férias proporcionais, 13º salário proporcional, saldo de salário e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS.
Justa causa, na definição de Moraes Filho (apud SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 540), “é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa-fé existentes entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da
relação”. A resolução por justa causa decorre da má conduta e de faltas graves cometidas pelo empregado, fazendo com que este tenha direito apenas às férias vencidas e ao saldo de salário. Como verificado acima, tanto o empregado como o empregador podem romper com o contrato de trabalho nas formas de dispensa e demissão, respectivamente. No entanto, a reforma trabalhista (BRASIL, 2017), sancionada em 13 de julho de 2017, trouxe a hipótese antes não prevista em lei, que é a extinção contratual por mútuo acordo, estabelecido no artigo 484-A, o qual dispõe:
Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:
I - por metade:
a) o aviso-prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990;
II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
§ 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.
§ 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego (BRASIL, 2017).
A Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista) passou a prever situação antes usada informalmente, possibilitando que empregado e empregador possam convencionar a rescisão do contrato de trabalho. Além disso, também trouxe modificações em relação à homologação da extinção do contrato de trabalho, das verbas rescisórias, da justa causa e da dispensa coletiva.
Quanto às demais modificações introduzidas com a reforma, vale destacar também acerca da homologação, a qual não haverá mais a assistência do sindicato ou do Ministério do Trabalho. Acerca das verbas rescisórias, o pagamento passará a ser no prazo de 10 dias, a contar do término do contrato. A justa causa, antes prevista taxativamente no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1942), foi ampliada, acrescentando: a perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão pelo empregado, se comprovado dolo na conduta do empregado.
Dessa forma, a reforma trabalhista trouxe modificações em alguns pontos da extinção do contrato de trabalho, além de padronizar o procedimento da rescisão contratual por mútuo acordo.
1.1 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Quais as espécies de dissolução do contrato de trabalho possíveis após o advento da reforma trabalhista?
1.2 HIPÓTESE
Entre as espécies de dissolução do contrato de trabalho existentes atualmente, a forma mais comum é por resilição unilateral. Porém, com o advento da reforma trabalhista, houve a inserção de nova modalidade, estabelecida no artigo 484-A, sendo a rescisão por mútuo acordo.
A respeito da rescisão por mútuo acordo:
Esse novo tipo de modalidade de rescisão contratual certamente veio em benefício das duas partes e permite que elas possam, de comum acordo, encerrar o vínculo contratual com ônus repartidos. Na prática, já se assiste várias hipóteses em que há o interesse do trabalhador e do empregado por esta modalidade de ruptura contratual. Todavia, por não haver respaldo jurídico e legal para tanto, a situação acabou alimentando a chamada indústria das “casadinhas”, em que as partes simulam a existência de um litígio justamente para lograr o fim, agora, autorizado por essa nova regra. A situação das casadinhas gerava o agravamento dos litígios, ofícios e denúncias dos advogados envolvidos com a OAB. Por outras vezes, geravam denúncias ao Ministério Público pela utilização indevida da Justiça. Com a inserção dessa regra e da previsão da jurisdição voluntária (art. 855-B e ss.), certamente será o fim das discussões quanto às “casadinhas”. (NAHAS; PEREIRA; MIZIARA, 2017, p. 333)
Na prática essa nova modalidade já acontecia, porém sem embasamento jurídico que o regulasse. Por vezes as partes tinham que criar uma espécie de simulação de litígio para que então pudessem encerrar o contrato de trabalho.
Nesse diapasão, além de prever em lei o que antes acontecia informalmente, a Lei nº 13.467/17 vem trazer segurança jurídica e padronizar o procedimento adotado para a nova modalidade, possibilitando que as partes encerrem o contrato de trabalho de comum acordo.
1.3 DEFINIÇÃO DOS CONCEITOS OPERACIONAIS
No presente trabalho monográfico é necessário destacar alguns conceitos operacionais, a fim de facilitar a compreensão do problema da pesquisa, uma vez que a reforma trabalhista, aprovada em 13 de julho de 2017, trouxe modificações em alguns pontos envolvendo a dissolução do contrato de trabalho.
Primeiramente, contrato de trabalho é “a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, presta trabalho pessoal
em proveito e sob a direção de empregador” (GOMES; GOTTSCHALK, 1987, p. 144). Ou seja, é pelo contrato de trabalho que inicia a relação jurídica entre empregado e empregador.
No entanto, inevitavelmente acontecerá a dissolução do contrato de trabalho, que segundo Gomes e Gottschalk (1987, p. 432-433), “faz cessar, para o futuro, os efeitos do contrato. Causas supervenientes determinam-lhe a ineficácia, dissolvendo o vínculo que, não fora o seu aparecimento, poderia perdurar”.
Por mais que não seja a vontade imediata das partes, em algum momento as relações trabalhistas serão extintas, podendo se dar de diversas formas. Além daquelas já existentes, foi acrescida a hipótese da dissolução do contrato por mútuo acordo, estabelecido no artigo 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 2017).
Dessa forma, com a Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista) a rescisão por mútuo acordo passou a ser possível, uma vez que antes era usada informalmente, estabelecendo que empregado e empregador possam convencionar a rescisão do contrato de trabalho com ônus repartido, hipótese diferente de todas aquelas antes conhecidas.
1.4 JUSTIFICATIVA
Como verificado acima, é importante discorrer sobre as espécies de ruptura do contrato de trabalho para identificar os direitos inerentes a cada uma delas, isso porque a reforma trabalhista trouxe algumas modificações em relação à homologação, ao prazo para pagamento do aviso-prévio e uma nova alínea no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1942).
Foi escolhido o presente tema por conta do interesse da pesquisadora sobre o Direito do Trabalho, porque atinge parcela considerável da população (trabalhadores e empregadores), bem como pela curiosidade a respeito das mudanças introduzidas com a reforma trabalhista que entrou em vigor há pouco.
Percebe-se a importância do tema por ser atual, tendo em vista que a reforma trabalhista, aprovada em julho de 2017, modificou alguns institutos relacionados à dissolução do contrato de trabalho, possibilitando um levantamento das verbas rescisórias devidas em cada uma das formas de ruptura dentre aquelas já existentes e aquela introduzida por último.
A pesquisa tem relevância acadêmica para outros estudos e também relevância social em razão do caráter informativo, principalmente para os sujeitos da relação jurídica, a respeito das possíveis espécies de ruptura do contrato de trabalho, e, ainda, cada uma delas
com as verbas rescisórias devidas ao empregado, possibilitando assim maior visualização sobre aquela que seria mais interessante.
Em consulta à base de dados RIUNI1 foi possível encontrar quatro monografias que tratavam da reforma trabalhista. Isso se justifica pela atualidade do assunto. Especificamente foi encontrado o trabalho sob o título “Reforma trabalhista prevista na Lei nº 13.467/17 e os reflexos na extinção do contrato de trabalho” do autor Gustavo Kuerten Limaco Botega (2017), sendo a que mais se aproximou do presente trabalho.
A leitura do trabalho na íntegra possibilitou que fossem verificadas diferenças quanto à abordagem. Cita-se a classificação das formas de extinção do contrato de trabalho; o autor apresentou as seguintes formas: extinção por justa causa, sem justa causa, culpa recíproca, desaparecimento de uma das partes, decisão do empregado e acordo mútuo entre as partes; diferentemente, o presente trabalho teve a seguinte classificação: resilição, resolução, rescisão, a revogação e a força maior.
Outra diferença está no terceiro capítulo, no qual os assuntos tratados foram distintos; cita-se o sumário do terceiro capítulo do autor: comparativo entre a lei vigente e a reforma trabalhista, da lacuna legal quanto ao distrato trabalhista, condutas previstas no artigo 477 do Decreto-Lei nº 5.452/43, condutas previstas no artigo 484-A da Lei nº 13.467/17, capacidade e autonomia para acordar, possível diminuição de reclamações trabalhistas, flexibilização e seus efeitos, limitação do poder estatal e onerosidade do valor de 40% em distrato trabalhista; fazendo-se totalmente diferente do estudo em questão.
Assim, apesar de tratarem sobre o mesmo assunto, o método como foi abordado é característico de cada autor. Logo são pesquisas diferentes, possuindo cada uma a sua qualidade, relevância ao estudo das formas de dissolução do contrato de trabalho e ao meio acadêmico, possibilitando futuros estudos.
1.5 OBJETIVOS
1.5.1 GERAL
Analisar as espécies de dissolução do contrato de trabalho após o advento da reforma trabalhista.
1.5.2 ESPECÍFICOS
Analisar as espécies de dissolução do contrato existentes no Direito do Trabalho. Descrever as principais mudanças introduzidas com a reforma trabalhista relacionadas com a dissolução do contrato de trabalho.
Apresentar a espécie de rescisão do contrato de trabalho por mútuo acordo.
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Delinear a pesquisa é necessário para garantir e assegurar a qualidade do estudo, bem como compreender suas etapas de planejamento, execução e relatório (RAUEN, 2002, p. 47, apud MARCOMIM; LEONEL, 2015, p. 29).
Conforme Marcomim e Leonel (2015, p. 29):
Toda pesquisa de caráter cientifico segue uma processualidade que lhe garante a qualidade e o rigor necessário para tal qualificação. Independentemente do tipo de pesquisa, há um processo a ser seguido, que garante o delineamento do fenômeno a ser compreendido, o tipo de pesquisa a ser implementado, a coleta dos dados, a leitura e análise, bem como a apresentação dos resultados finais obtidos.
Dessa maneira, é apresentada abaixo a classificação do presente trabalho monográfico, com o fim de estruturá-lo para melhor compreender a pesquisa.
1.6.1 CARACTERIZAÇÃO BÁSICA
O presente trabalho monográfico classifica-se, quanto ao tipo de pesquisa, em exploratório, uma vez que busca uma compreensão básica do assunto introduzido a pouco, apresentando também a rescisão do contrato de trabalho por mútuo acordo, espécie de dissolução do contrato de trabalho.
Segundo Marcomim e Leonel (2015, p. 12), a pesquisa exploratória:
Normalmente trata de questões sobre as quais se queira uma compreensão básica, inclusive para se ter melhor condição e domínio para compreender melhor o problema e suas hipóteses de resposta. Configuram-se, normalmente, em pesquisas bibliográficas e estudos de caso.
Como mencionado acima, a pesquisa exploratória normalmente está relacionada com pesquisas bibliográficas. Dessa forma, percebe-se que o presente trabalho classifica-se, quanto ao procedimento de coleta de dados, em pesquisa bibliográfica, uma vez que terá como parâmetro um acervo de obras a respeito das espécies de dissolução.
Este tipo de pesquisa é considerada uma condição básica e essencial para quaisquer outras, ou seja, pode ser considerada o primeiro passo para todas as demais. Constitui-se em um tipo de investigação exclusivamente a partir de materiais já elaborados, que representa a construção de pesquisas já sistematizadas e apresentadas como acervo bibliográfico, não havendo prevalência de dados quantitativos, tão pouco intervenção na realidade.
Quanto à abordagem, é qualitativa, pois esse tipo de pesquisa “volta-se ao significado e se aprofunda nos aspectos da realidade não visíveis, e que devem ser externalizados pelo próprio pesquisador” (MINAYO, 2007, p. 28, apud MARCOMIM; LEONEL, 2015).
Para Marcomim e Leonel (2015, p. 39) “a efetivação da pesquisa somente se consolida através do processo de coleta de dados, uma vez que serão eles a dar subsídios ao pesquisador”. Logo, considerando a pesquisa bibliográfica, o instrumento a ser utilizado será o fichamento.
Nesse tipo de procedimento utilizado para coleta de dados o registro das informações ocorre nas fases de leitura analítica e interpretativa para catalogação de documentos, sendo etapas do fichamento: a identificação e localização das fontes, a leitura seletiva, a leitura analítica das obras selecionadas com a compreensão das ideias e a leitura interpretativa, que é a análise crítica da obra.
1.6.2 ESTRUTURA BÁSICA DO RELATÓRIO FINAL
A presente monografia consistirá em quatro capítulos: O primeiro capítulo trata-se de uma introdução.
O segundo refere-se ao contrato de trabalho, trazendo uma noção histórica sobre o Direito do Trabalho, elenca seus sujeitos e também alguns princípios pertinentes ao tema da dissolução do contrato de trabalho.
O terceiro capítulo apresenta as formas de duração do contrato de trabalho. Para cada forma de duração há diferentes formas modos de extinção do contrato de trabalho, consequentemente, diferentes direitos.
O quarto capítulo comenta algumas das modificações introduzidas com a reforma trabalhista que estão ligadas ao tema do presente estudo, dentre elas a nova modalidade de dissolução do contrato de trabalho, qual seja: a rescisão por mútuo acordo.
2 CONTRATO DE TRABALHO
A legislação trabalhista mudou sua aplicação com o passar do tempo. Durante um período tinha um sentido penal para os trabalhadores quando proibia o direito de greve, após passou a protegê-lo, estipulando a jornada e a idade mínima para o trabalho. Com a legislação atual o Direito do Trabalho é um conjunto de normas que assegura o bom relacionamento entre capital e trabalho, objetivando a paz social. (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 100).
Nesse tocante, pode-se conceituar Direito do Trabalho como:
Conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas que nascem entre os empregadores privados – ou equiparados – e os que trabalham sob sua direção e de ambos com o Estado, por ocasião do trabalho ou eventualmente fora dele (GOMES; GOTTSCHALK, 1987, p. 11).
O objetivo do Direito do Trabalho é a paz social. Desse modo, aproxima as partes tentando equilibrar a relação entre empregador e empregado, a fim de possibilitar maior entrosamento entre eles. Além disso, o Direito do Trabalho define suas funções de acordo com o cenário da época. Conforme Delgado (2016, p. 53), as regras e diplomas jurídicos são resultados de processos políticos em determinada época.
Dentre as funções do Direito do Trabalho, Delgado (2016, p. 54) destaca duas delas. A primeira é a melhoria das condições de pactuação da força do trabalho na ordem socioeconômica no fundamento democrático e inclusivo de desmercantilização da força de trabalho no sistema capitalista. A segunda função destacada é o seu caráter modernizante e progressista do ponto de vista econômico e social para adequar o aperfeiçoamento legislativo e sua interpretação de acordo com a evolução social ocorrida.
Essas funções tem o sentido de valorizar o labor humano, desmercantilizando-o, considerando o coletivo obreiro, a categoria profissional, a partir de condições mais modernas e civilizadas da força de trabalho, induzindo a inteligência humana e o avanço educativo da força laborativa. Contudo, verifica-se ao longo da história que não foi o que sempre aconteceu. O trabalhador, hipossuficiente frente aos grandes latifundiários, precisou enfrentar muitos conflitos para ter seus direitos assegurados.
2.1 APONTAMENTO HISTÓRICO
Atravessando os tempos, o significado da palavra “trabalho” sempre esteve ligada à ideia de “fadiga, esforço, sofrimento, cuidado, encargo, em suma, valores negativos, dos quais se afastam os mais afortunados” (FILHO; MORAES, 1993, p. 17).
Presente em toda a história da humanidade, o trabalho, inicialmente era uma forma de obter alimento, em seguida passou a ser uma atividade para a fabricação de armas e instrumentos de defesa (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 27).
Pode-se dizer que à medida que o homem foi se desenvolvendo e lutando por seus direitos, proporcionalmente também houve o aprimorando dessa atividade. Conforme Vianna (apud SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 27), a história do trabalho no mundo pode ser dividida didaticamente em escravidão, servidão, corporações e Revolução Industrial, fases estas que serão abordadas brevemente.
A escravidão surgiu no século XVI com a chegada dos portugueses, ocasião que tomaram os indígenas como seus escravos e posteriormente os negros trazidos da África. Os escravos eram tidos como objeto cujo senhor detinha sua propriedade, podendo vender, alugar, emprestar ou até mesmo matar. Essa forma de mão de obra iniciou com as guerras para o domínio de terras.
Segundo Süssekind, Maranhão e Vianna (1991, p. 27):
Nos combates que travava contra seus semelhantes, pertencentes a outras tribos e grupos, terminada a refrega, acabava de matar os adversários que tinham ficado feridos, ou para devorá-los ou para se libertar dos incômodos que ainda podiam provocar. Depois compenetrou-se de que, em vez de liquidar os prisioneiros, era mais útil escravizá-los para gozar de seu trabalho.
Com o crescimento das manifestações abolicionistas, alguns trabalhadores passaram a ser considerados “servos”. Os servos não eram escravos, porém havia ainda alguns pontos de contato com essas duas épocas, como, por exemplo, no caso de guerra os servos eram obrigados a lutar para defender seus “senhores”. Essa foi a principal mão de obra das sociedades feudais, uma economia baseada na terra, agricultura e pecuária (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 29).
Após, com o declínio da economia feudal, observando-se a fraqueza desse modo de produção, a população passou a exilar-se do poder dos senhores e unir-se no intuito de buscar uma profissão nas grandes cidades. Os trabalhadores identificavam-se pela profissão, sendo obrigados a ingressar em uma corporação para ser-lhes assegurados direitos.
Nesse sentido:
O homem que, até então, trabalhava em benefício exclusivo do senhor da terra, tirando como proveito próprio a alimentação, o vestuário e a habitação, passara a exercer sua atividade, sua profissão de forma organizada, se bem que ainda não gozando da inteira liberdade. É que, senhor da disciplina, não só profissional, mas também pessoal do trabalhador, surgia a figura do “mestre”. (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA,1991, p. 31).
Primeiramente, os reis incentivaram as corporações com o objetivo de enfraquecer o poderio dos senhores feudais. Entretanto, com o passar do tempo e com o crescimento do
poder na mão dos mestres, os reis sentiram a necessidade de restringir os direitos dos mestres das corporações (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 31). Assim, uma nova luta passou a ser travada, fazendo culminar na Revolução Industrial.
A Revolução Industrial foi marcada pela libertação do empregado à ideia primitiva de trabalho, aumentando a procura de emprego nos grandes centros e pelo trabalho assalariado. Com o surgimento da máquina a vapor há uma revolução nos métodos de trabalho e diminuição do número de trabalhadores, fazendo surgir rebeliões e revoltas.
Houve muita luta até chegar a uma legislação que protegesse os trabalhadores. No Brasil não foi diferente. As constituições versavam sobre a forma de estado e sistema de governo, posteriormente, com a necessidade trouxeram outros ramos do direito, como o Direito do Trabalho.
Segundo Martins (2008, p. 9), “a Constituição de 1824 apenas tratou de abolir as corporações de ofício, pois deveria haver liberdade no exercício de ofícios e profissões”. A Lei do Ventre Livre, em 1871, dispôs que os filhos dos escravos nasceriam livres. Em 1885 foi aprovada a Lei dos Sexagenários, libertando os escravos com mais de 60 anos. Em 1888 foi assinada a Lei Áurea, que abolia a escravatura.
A primeira lei de cunho realmente trabalhista surgiu no governo provisório de Marechal Deodoro, em 1891, proibindo, no Distrito Federal, expressamente o trabalho de pessoa menor de doze anos, salvo a título de aprendizado entre aquela idade e a de oito anos completos (FILHO; MORAES, 1993, p. 85).
A Constituição de 1891 reconheceu a liberdade de associação. Com a primeira guerra mundial muitos imigrantes no Brasil deram origem a movimentos operários reivindicando melhores condições de trabalho e salário. Após essa época começa a desenvolver-se uma política trabalhista (MARTINS, 2008, p. 9-10):
Havia leis ordinárias que tratavam de trabalho de menores (1891), da organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907), de férias etc. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos, a partir dessa época, sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1926), Justiça do Trabalho (1939) etc (MARTINS, 2008, p. 10).
A Constituição de 1934 “é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho”, instituindo o imposto sindical, a competência normativa dos tribunais do trabalho, dentre outros (MARTINS, 2008, p. 10).
Como havia muitas normas esparsas, entrou em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho, em 1º de maio de 1942, com o simples objetivo de consolidar as regras trabalhistas existentes na época. A Constituição de 1946 é considerada a norma democrática,
encontrando-se nela a possibilidade de o trabalhador participar dos lucros (MARTINS, 2008, p. 10).
E assim foi aumentando a preocupação em legislar sobre a matéria trabalhista e desenvolvendo mais o assunto, estipulando garantias e deveres às partes da relação do contrato de trabalho. Vieram leis regulando sobre o repouso semanal remunerado, criando o salário-família e outros.
Nesse contexto foi aprovada a Constituição de 1988, resultado da influência dos sindicatos dos trabalhadores e de alguns sindicatos de empregadores, trazendo o Capítulo II “Dos direitos Sociais”, ao passo que, em seu artigo 7º, traz um rol de direitos trabalhistas, considerado “uma verdadeira CLT, tantos os direitos trabalhistas nele albergados” (MARTINS, 2008, p. 11).
Com essa abordagem histórica percebe-se a evolução do direito conquistado pelos trabalhadores ao longo da história, bem como a figura de dois sujeitos presentes na relação jurídica no qual o Direito do Trabalho é o intermediário, propagando uma convivência mais amigável entre as partes no intuito da paz social.
2.2 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Quanto aos sujeitos do contrato de trabalho, tem-se a figura do trabalhador, aquele responsável pela mão de obra em troca de salário e há o empregador, que busca pessoas para a prestação de serviços ou a confecção de produtos. Com interesses distintos, mas lado a lado na relação de trabalho, ambos têm direitos e deveres e estão amparados por uma legislação regulamentadora.
2.2.1 Empregado
Conforme Delgado (2016, p. 378), a intenção de vincular-se empregaticiamente confere, do ponto de vista subjetivo, onerosidade empregatícia ao vínculo instituído entre as partes. No entanto, o contrato pode ser tácito, com a simples prestação de serviços sem qualquer formalização.
O conceito de empregado está presente no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1942), regulando que é “toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
De acordo com Gomes e Gottschalk (1987, p. 91), não são considerados empregados aqueles sujeitos forçados a desempenhar alguma atividade (convocados ao serviço militar) ou aqueles que buscam essa atividade como forma de demonstrar a inserção na sociedade (presidiários), por exemplo. Salienta-se:
Normalmente, a obrigação de trabalhar deriva de um conjunto de trabalho. Por isso não podem ser considerados empregados, na acepção técnica do vocábulo, as pessoas coativamente obrigadas a prestar serviços, tais como os presidiários, os prisioneiros de guerra, os cidadãos obrigados em caso de necessidade a determinadas prestações pessoais, os militares, e, em princípio, as pessoas que trabalham com fins de caridade, assistência, solidariedade humana ou cortesia (GOMES; GOTTSCHALK,1987, p. 91).
Portanto, para ser considerado empregado, este deve constituir vínculo empregatício para a prestação de sua mão de obra em troca do salário, excluídos dessa classificação os convocados ao serviço e os presidiários.
Empregado é pessoa física2, tendo em vista o caráter pessoal dos serviços, devendo ser prestados de modo não eventual (não pode ser excepcional ou transitório) e que não seja a título gratuito, isso porque o contrato de trabalho sempre será oneroso (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 291).
Distingue-se trabalhador (gênero) de empregado (espécie). Conforme Gomes e Gottschalk (1987, p. 98), “todo aquele que presta um serviço pode-se designar pela expressão genérica de trabalhador. O termo empregado deve ser reservado para quem trabalha em virtude de um contrato de trabalho”.
Ou seja, trabalhador é toda pessoa que desempenha alguma atividade, podendo ser autônomo, avulso ou até mesmo empregado. No entanto, não é todo trabalhador que é empregado mas a recíproca é verdadeira. Empregado é todo aquele que trabalha vinculado a um contrato de trabalho, logo, faz parte do gênero trabalhador.
Além do mais, distinguem-se trabalhadores subordinados e autônomos. Os primeiros são aqueles que cumprem ordens determinadas pelos seus empregadores em decorrência do contrato de trabalho, sendo um requisito do mesmo. Por sua vez, os segundos não são sujeitos de contrato de trabalho, exercendo relação diretamente com a sua clientela por meio da prestação dos seus serviços (GOMES; GOTTSCHALK, 1987, p. 98-99).
Conceitualmente, trabalhador autônomo é “uma pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua
2 Vale ressaltar que a Lei nº 13.429/17 trouxe modificações nesse norte. A terceirização passou a prever a
possibilidade do empregado prestar o serviço como empresa, ou seja, como pessoa jurídica. Segundo Garcia (2017, p. 50) “o empregado passa a prestar serviço não mais ao seu empregador, e sim ao ente tomador, que mantém contrato de natureza civil ou comercial com a empresa tomadora”.
atividade econômica” (MARTINS, 2008, p. 148). É uma espécie de trabalhador, porém, a essa classe de trabalhadores não é assegurada pela Consolidação das Leis do Trabalho, pois esta é aplicável somente aos empregados.
Há diversas formas de trabalhadores, no entanto para ser considerado empregado, uma espécie do gênero trabalhador, é necessário, dentre outros requisitos, a subordinação ao empregador, outro requisito da relação de emprego, o que não se verifica nos trabalhadores autônomos, por exemplo.
2.2.2 Empregador
Acerca do empregador, o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1942), dispõe: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”
Em relação ao dispositivo legal, salienta-se que há discussões, porque ao equiparar empregador à empresa, há uma mistura entre o que é sujeito de direitos e o que é objeto (conjunto de bens). Essa confusão é contrária ao que regulamenta o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
Para Delgado (2016, p. 443), o enunciado do caput do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1942) é tecnicamente falho porque empregador não é a empresa. Empregador é “a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento”.
De outro norte, Martins (2008, p. 175-176) explica, com base na teoria institucionalista, que equipara-se empregador à empresa, uma vez que a empresa é algo que foi feita para ser duradoura, perdurar no tempo. Ressalta que não é preciso ter personalidade jurídica para ser empregador.
Entretanto, explica Delgado (2016, p. 445) acerca da equiparação entre empregador e empresa:
É interessante perceber que a utilização da expressão empresa, nesse momento, serve de instrumento para realçar a despersonalização da figura do empregador. De fato, à medida que a ordem jurídica se reporta à noção objetiva de empresa para designar empregador, em vez da noção subjetiva e às vezes particularíssima de pessoa, obtém o efeito de acentuar o caráter impessoal e despersonalizado com que encara e rege tal sujeito do contrato de trabalho.
Conforme o exposto, pode-se concluir que tal equiparação visa a acentuar o caráter impessoal do empregador no contrato de trabalho, de modo que o titular do empreendimento empresarial pode ser substituído sem qualquer alteração para o empregado.
Sanada a discussão, usualmente o empregador é chamado de “patrão”, isso porque foi a primeira denominação e lembra a empresa patriarcal do século XIX, quando seu titular gozava de um direito divino. Chefe, por sua vez, indica a existência de um órgão dirigido por aquele. Empregador é o nome que tem maior acolhida (GOMES; GOTTSCHALK, 1987, p. 118).
Além do mais, tendo em vista que a empresa visa ao lucro, uma das características do empregador é assumir os riscos da atividade, tanto dos resultados positivos como dos resultados negativos.
Empregado e empregador formam um contrato de trabalho independente da forma dessa constituição (escrito, verbal). Basta a simples prestação de serviços entre os sujeitos para estar estabelecido o vínculo empregatício.
2.3 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Conforme dispõe Martins (2014, p. 98), o contrato de trabalho é o que faz nascer a relação entre as partes. Ademais, o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1942) regulamenta que “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
Tem por objetivo definir a atuação de cada uma das partes no negócio, formalizando assuntos relacionados a remuneração, jornada de trabalho e suas derivações. É pelo contrato de trabalho que nasce a relação de emprego, como será apontado no decorrer dos tópicos.
O conceito doutrinário de contrato de trabalho é “a convenção pela qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual, presta trabalho pessoal em proveito e sob a direção de empregador” (GOMES; GOTTSCHALK, 1987, p. 144).
O contrato de trabalho pode ser classificado como bilateral, consensual, oneroso, comutativo e sucessivo. Acerca da classificação, segundo Gomes e Gottschalk (1987, p. 148) é: bilateral porque são dois os sujeitos da relação contratual; consensual, pois representa o acordo de vontade entre as partes; oneroso, tendo em vista as obrigações recíprocas, sendo um responsável pela prestação de serviços e outro pela prestação pecuniária.
Não é considerado solene, uma vez que não precisa de formalidades para sua constituição, bastando o fato material, ou seja, o empregado estar trabalhando. Comutativo, porque as prestações são certas e determinadas; e é contrato sucessivo, pois se renova ao longo do tempo, não se extinguindo com a prática de apenas um ato (GOMES; GOTTSCHALK, 1987, p. 149).
Verifica-se que apesar do contrato de trabalho não ser um ato solene quanto à forma de sua constituição, possui alguns requisitos materiais, ou seja, esses requisitos estão para as partes; existindo, está constituído o contrato de trabalho e a relação de emprego.
2.4 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Segundo Gomes e Gottschalk (1987, p. 92), para caracterizar a prestação de trabalho, é necessária a presença dos requisitos a seguir: pessoalidade, onerosidade, continuidade, exclusividade e subordinação.
O contrato de trabalho origina-se quando o empregado assume uma obrigação de fazer infungível convencionada pelas partes, ou seja, é infungível porque não pode ser satisfeita por outrem, mas tão somente por quem a contraiu. Dessa forma, a obrigação de prestar o serviço é personalíssima e intransmissível (GOMES; GOTTSCHALK, 1987, p. 92).
A pessoalidade está ligada à ideia de que a pessoa contratada é a única responsável por executar aquela atividade, não podendo outra pessoa, diversa do contrato de trabalho, substituí-la. Por isso, com a morte do empregado, extingue a relação empregatícia.
Dispõe Nascimento (2009, p. 165) que o dever do empregado é prestar os serviços e o dever do empregador é pagar os salários, ou seja, a contraprestação é a remuneração do empregado, isso porque o empregado é um trabalhador assalariado, alguém que recebe uma retribuição pelo serviço que presta. Um serviço gratuito não caracteriza uma relação de emprego.
É preciso que a prestação do serviço não tenha caráter eventual, ou seja, não pode ser temporário ou transitório. O requisito da continuidade não quer dizer que a prestação de serviço tenha que ser duradoura, mas que as partes tenham intenção de se ligar por um tempo considerável. Não há limite de tempo para o fim (GOMES; GOTTSCHALK, 1987, p. 93-94).
Nos termos de Gomes e Gottschalk (1987, p. 96), a exclusividade é no sentido de assegurar uma atividade predominante, não sendo possível considerar como trabalhador quem presta metade ou um terço da atividade profissional. Porém, verifica-se que não é um requisito absoluto. Conforme Nascimento (2009, p. 166):
Um dos requisitos complementares não absolutos é a exclusividade. A exclusividade não é exigência legal. Pode perfeitamente estar caracterizada a relação de emprego mesmo sem exclusividade, uma vez que nada impede que alguém tenha mais de um emprego. A exclusividade pode ser mera exigência contratual. Se houver um contrato com cláusula expressa de exclusividade, o descumprimento dessa exigência poderá configurar justa causa para a dispensa do empregado, mas não prejudicará de modo algum a caracterização do vínculo de emprego.
Há flexibilização do requisito da exclusividade. Não é preciso que o empregado preste serviços para somente um empregador, mas que durante aquele período desempenhe suas funções para aquela atividade. É possível que um trabalhador tenha mais de um emprego desde que seja outra a jornada de trabalho.
Por fim, a subordinação é o elemento caracterizador do contrato de trabalho, que permite a distinção dos contratos afins, pois o empregado exerce atividade com dependência. Nesse sentido, “o empregado é um subordinado porque ao se colocar nessa condição consentiu por contrato que o seu trabalho seja dirigido por outrem, o empregador” (NASCIMENTO, 2009, p. 164).
Em resumo, a continuidade é no sentido de que a relação entre as partes se prolonga com o passar do tempo; subordinação, porque o empregado cumpre ordens do empregador, não possuindo autonomia; oneroso, porque as partes têm obrigações recíprocas; pessoal, pois a pessoa contratada é a única responsável por executar aquela atividade.
Presentes os requisitos, formado está o contrato de trabalho e, por isso, também está configurada a relação de emprego entre empregado e empregador.
2.5 RELAÇÃO DE EMPREGO E RELAÇÃO DE TRABALHO
Conforme dito anteriormente, o contrato de trabalho é a origem da relação de emprego. Assim, feitas as considerações sobre a distinção entre trabalhador e empregado, será abordada também a diferença de relação de trabalho e relação de emprego.
Relação de trabalho “refere-se a todas as relações jurídicas [...]. Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual” (DELGADO, 2015, p. 295).
Por sua vez, a relação de emprego é uma modalidade da relação de trabalho que “corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes” (DELGADO, 2015, p. 296).
Sendo assim, há relação de emprego quando se presta serviço de natureza não eventual, sob subordinação e mediante remuneração. A respeito:
Admissível, isto sim, a seguinte distinção terminológica: “relação jurídica de trabalho” é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se de “relação de emprego” quando se trata de um contrato de trabalho subordinado. Quando não haja contrato, teremos uma simples “relação de trabalho” (de fato) (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 227).
Em síntese, toda relação que dependa da mão de obra do ser humano é chamada de relação de trabalho, porque depende da força mecânica do trabalhador. Relação de trabalho é gênero que possui suas modalidades, entre elas, a relação de emprego. Para configurar relação de emprego é preciso a existência dos requisitos da continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade.
Servidor público sob o regime estatutário3, estagiário, autônomo, avulso e trabalho voluntário são exemplos de trabalhadores, porém, não são empregados.
2.6 PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Observa-se que parte da doutrina elenca princípios gerais do direito e princípios do Direito do Trabalho que são aplicados a todos os contratos de trabalho. Neste tópico serão mencionados princípios ligados à dissolução do contrato de trabalho.
Destaca-se que o término no contrato de trabalho é regulado por basicamente seis princípios norteadores, sendo eles: princípio da proteção, princípio da norma mais favorável, princípio do in dubio pro operario, princípio da primazia da realidade, princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas e princípio da continuidade da relação de emprego.
2.6.1 Princípio da proteção
O Direito do Trabalho vai-se moldando de acordo com a mudança da sociedade, adequando suas normas de acordo com a necessidade. Assim, o princípio da proteção reconhece o hipossuficiente frente ao empregador, protegendo-o de algumas situações.
Esse princípio é basilar. Delgado (2016, p. 201) afirma que é por ele que o Direito do Trabalho se justifica historicamente. O princípio da proteção é apontado pelo autor como
3 Conforme Delgado (2016, 333), servidor do tipo estatutário ou sob regime jurídico único ou ainda sob o
vínculo denominado função pública não formam vínculo contratual privatístico com os entes estatais a que servem – mas vínculo de natureza pública, sob padrão normativo distinto. Por essa razão, em face da natureza jurídica própria de seus vínculos (que é pública), torna-se irrelevante, para fins justrabalhistas, que sejam também pessoas naturais, prestando serviços com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação – não são eles, definitivamente, empregados.
sendo a inspiração de todo o complexo de regras, princípios e institutos do Direito do Trabalho.
O Estado interfere na relação contratual e cria normas protetoras para garantir ao trabalhador segurança na relação do trabalho. Süssekind, Maranhão e Vianna (1991, p. 128), mencionam que “constitui a raiz sociológica do Direito do Trabalho” e acrescentam:
O princípio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativas e, portanto, de ordem pública, que caracterizam a instituição básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia de vontade. Essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho – uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 128).
O princípio da proteção tem por finalidade a proteção da parte hipossuficiente na relação empregatícia, no caso o empregado, visando a atenuar o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. Há ampla predominância de regras essencialmente protetivas (DELGADO, 2016, p. 201).
Esse princípio é desmembrado em três subprincípios: aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, in dubio pro operario e da aplicação da condição mais benéfica (MARTINS, 2008, p. 61), conforme será comentado na sequência.
O Direito do Trabalho reconhece o trabalhador como hipossuficiente da relação e o protege. Pode ser melhor visualizado nas situações, como, por exemplo, na dispensa sem justa causa que confere ao trabalhador mais direitos rescisórios no intuito de inibir essa forma de término.
2.6.2 Princípio da norma mais favorável
O princípio da norma mais favorável está implícito no artigo 7º da Constituição Federal quando menciona “além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (BRASIL, 1988). Nesse sentido:
A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida em três maneiras: a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador [...]; c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador (MARTINS, 2008, p. 61).
No caso da interpretação, sempre que houver dúvida, presume-se que o contrato de trabalho se extinguiu pela modalidade mais favorável ao trabalhador, a fim de garantir-lhe o máximo das verbas rescisórias (DELGADO, 2015, p. 1196).
Ademais, quanto à hierarquia das normas jurídicas, sempre que houver duas ou mais normas regulando sobre a mesma matéria, prevalece aquele favorável ao trabalhador (NASCIMENTO, 2009, p. 126). A respeito:
A teor desse princípio, caso o operador jurídico esteja contraposto a distintas possibilidades interpretativas consistentes da regra jurídica, deverá optar por aquela que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho. Ainda segundo tal princípio, caso o operador esteja diante de regras ou diplomas jurídicos conflitantes, deverá considerar prevalecente aquele que também melhor se ajuste aos objetivos centrais do ramo justrabalhista (DELGADO, 2015, p. 1197).
Derivado do princípio da proteção, pelo princípio da norma mais favorável o Direito do Trabalho aproxima-se de sua função social e favorece o trabalhador em três momentos: na elaboração das normas, na hierarquia delas e na sua interpretação.
2.6.3 Princípio do in dubio pro operario
Esse princípio refere-se à interpretação das normas. Assim como princípio da aplicação da norma mais favorável, deve ser usada a norma mais benéfica ao hipossuficiente no caso de dúvida entre as hipóteses de aplicação para o mesmo caso. Ressalta-se:
O in dubio pro operário é o princípio da interpretação, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá escolher, dentre as hipóteses interpretativas viáveis, a mais benéfica para o trabalhador (NASCIMENTO, 2009, p. 126).
Portanto, esse princípio deve ser observado em caso de dúvida, oportunidade que deverá ser beneficiado o trabalhador.
2.6.4 Princípio da condição mais benéfica
Esse princípio tem por função resolver o problema da aplicação da norma jurídica trabalhista no tempo, quando norma posterior modificar ou suprimir um direito previsto pela norma anterior revogada, caso em que, para resguardar o direito do trabalhador diante das transformações prejudiciais que podem afetá-lo, deve-se preservar a condição de trabalho mais benéfica (NASCIMENTO, 2009, p. 126).
Ainda:
O princípio da condição mais benéfica, que determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam incompatíveis (SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1991, p. 129).
Devem ser entendidas como direitos adquiridos as vantagens já conquistadas mais benéficas ao trabalhador, não podendo ser modificadas para pior. Assim, uma norma menos
favorável ao obreiro só terá validade em relação aos novos contratos (MARTINS, 2008, p. 61).
Desse modo, uma vez ajustado entre as partes, ou seja, contratual, cláusula que venha a ser revogada por norma posterior, não será válida a aplicação de cláusula prejudicial nos contratos antigos, somente aos novos contratados, se estipulada por convenção coletiva ou acordo coletivo produzirá efeitos enquanto perdurar a validade.
2.6.5 Princípio da primazia da realidade
Por esse princípio, Delgado (2016, p. 211) define que o operador jurídico deve-se atentar mais a intenção dos agentes do que o envoltório formal através do que transpareceu a vontade.
Há a possibilidade de apresentar provas no sentido de evidenciar os fatos ocorridos na relação das partes. Desse modo, a busca pela verdade real não fica adstrita ao conteúdo do contrato de trabalho, isso porque deve ser considerada a prática efetiva ao longo da prestação de serviços. Ademais:
O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato (...), o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação (DELGADO, 2016, p. 211-212).
Esse princípio sobrepõe o mundo dos fatos ao estipulado no contrato de trabalho. Desse modo, não fica adstrito às cláusulas do contrato, mas deve-se atentar ao que acontece na prática.
2.6.6 Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas
Esse princípio aduz, segundo Delgado (2016, p. 204-205), que o trabalhador não pode dispor de suas vantagens e proteções garantidas em lei. A indisponibilidade é um veículo que tenta igualar a relação dos sujeitos, pois o contingenciamento da liberdade obreira resulta restrição da vontade do trabalhador frente ao empregador.
Também pode ser encontrado como irrenunciabilidade4. Nos termos de Martins (2008, p. 62), “não se admite que o trabalhador renuncie a suas férias. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro reclamá-las na Justiça do Trabalho”.
O Direito do Trabalho protege o trabalhador. Sendo indisponíveis os direitos trabalhistas, os empregadores não poderão negociar nenhum direito do trabalhador, de modo a causar prejuízos.
2.6.7 Princípio da continuidade da relação de emprego
Por esse princípio, presume-se que as relações trabalhistas se prolongam no tempo, como, por exemplo, o contrato a termo que, passado o prazo estipulado, se as prestações perdurarem, presume-se como indeterminado. Tem por finalidade dar segurança ao trabalhador.
Comenta Barros (2013, p. 146-147) que esse princípio:
Visa a preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo. Daí se infere que a relação de emprego pressupõe uma vinculação que se prolonga. [...]. Esse princípio sofreu os efeitos da flexibilização, com a ampliação das formas de contratação por prazo determinado, mas ainda persiste inspirando o nosso ordenamento jurídico.
Conforme Delgado (2015, p. 211-212), a permanência da relação de emprego provoca, em geral, três correntes de repercussões favoráveis ao empregado envolvido. São elas: elevação dos direitos trabalhistas, investimento educacional e profissional a empregados com longos contratos e afirmação social do indivíduo.
O princípio da continuidade favorece o empregado nos contratos por prazo indeterminando, havendo sua flexibilização com a ampliação dos contratos a termo.
A introdução feita nesse capítulo é importante para permitir melhor entendimento com o tema a ser apresentado na sequência, que abordará sobre as espécies de dissolução do contrato de trabalho.
4 Delgado (2016, p. 205) afirma que essa não é a expressão adequada porque a renúncia é um ato unilateral e o
princípio vai além de um ato unilateral, interfere também nos atos bilaterais de disposição de direitos como a transação, por exemplo. Na ordem justrabalhista não serão válidas nenhuma renúncia e transação que resultem prejuízo ao trabalhador.
3 ESPÉCIES DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Primeiramente, é importante discorrer a respeito da duração do contrato de trabalho, uma vez que as espécies de dissolução se diferenciam justamente pela forma de duração do contrato de trabalho, conforme será apresentado em seguida.
3.1 DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
A respeito da duração do contrato de trabalho, poderá ser por prazo determinado (a termo) ou indeterminado. A regra do Direito do Trabalho é o contrato por prazo indeterminado. Pelo princípio da continuidade da relação de emprego, presume-se, na permanência das contraprestações entre as partes, a indeterminação de sua duração.
Sobre as duas modalidades de duração do contrato de trabalho, dispõe Delgado (2016, p. 596-597):
Eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante à sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto a prorrogação contratual [...]; por produzirem repercussões rescisórias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado; finalmente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos própria à interrupção e à suspensão contratuais e às garantias jurídicas de emprego, em contraponto aos contratos de duração indeterminada.
Além do mais, considerando que qualquer contrato pode ser feito verbalmente, no contrato de trabalho também não há necessariamente uma forma para ser realizado, bastando o simples ajuste entre as partes. Vale ressaltar que o contrato por prazo determinado também pode ser celebrado verbalmente, porém o ideal é que seja feito por escrito, visando evitar fraudes (MARTINS, 2008, p. 101-102).
O contrato de trabalho a termo somente pode ser realizado em algumas hipóteses, como será apontado na sequência. Por sua vez, o contrato por prazo indeterminado é aquele em que as partes têm intenção de se ligar por um tempo considerável.
3.1.1 Contrato por tempo determinado
Exceção no Direito do Trabalho, os contratos a termo “são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença” (DELGADO, 2016, p. 592).
Podem ser celebrados em hipóteses legalmente específicas, a predeterminação do prazo somente será válida se for serviço que justifique a transitoriedade, para serviços especializados ou para contratos de experiência.
São três as possibilidades de contrato a termo, conforme dispõe o artigo 443, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1942):
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
[...] § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
Sobre essas modalidades, segundo Martins (2008, p. 104), se esclarece que a transitoriedade deverá ser observada em relação às atividades do empregador e não ao empregado, devendo ser de acordo com as necessidades de seu empreendimento.
O serviço de natureza transitória seria o caso de contratar um empregado temporariamente para atender a um breve aumento de produção em certo período do ano. Por sua vez, as atividades empresariais de caráter transitório seria o caso de criar uma empresa que apenas funcionasse em determinadas épocas do ano, como por exemplo, para os ovos de Páscoa (MARTINS, 2008, p. 104).
Segundo Delgado (2015, p. 579), o tipo legal das atividades empresariais de caráter transitório é menos recorrente. Refere-se à própria atividade da empresa, ou seja, a atividade da empresa que é passageira, justificando que pactue contratos com prazos pré-estabelecidos.
Na primeira hipótese legal tem-se a prestação do serviço temporário, comum acontecer em lojas nos finais de ano que contrata pessoal para atender a necessidade da época. Já a segunda hipótese, é de acordo com a empresa que presta serviço temporário, para os casos de ovos de Páscoa, como dito.
Já o contrato de experiência, conforme Delgado (2016, p. 616), é o acordo bilateral com prazo máximo de 90 dias, justificando-se a delimitação temporal pela fase probatória. Tais aspectos podem abranger a dimensão objetiva, salário, por exemplo, ou subjetiva como a aptidão para cumprir a função.
Comum acontecer contratos de experiência para novos contratados para que as partes se conheçam. Quanto as modalidades de contrato a termo, comenta Süssekind (2004, p. 248):
Nos dois últimos tipos o prazo é estipulado em razão da natureza do trabalho a realizar; no primeiro, as partes têm em vista apenas a conveniência da fixação de um
